- 日期： 07-23 07:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2014)桂民终384号
【裁判摘要１】只提供技术性劳动未实际投资但约定盈余分配应视为合伙人——关于双方当事人是否构成合伙关系的问题。．．．．．．首先，因李××与黄×系口头约定合伙经营涉案船舶，不存在认定双方合伙关系的直接证据，但是结合李××与黄×对外以合伙人身份共同签署的借条、双方签字确认的各类结算表格和凭证以及共同协商涉案船舶的意向协议书等证据来看，以上证据可以印证双方为共同经营、共担债务的合伙关系。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，即使其仅为提供技术性劳务，但应约定有盈余分配，故其亦应视为合伙人；其次，在本院已经生效的（2015）桂民四终字第7号民事判决中，也已经确认了李××与黄×之间的合伙关系；最后，李××提起本案诉讼也是以合伙人身份主张盈余分配，应视为其对于自己作为合伙人身份的自认。故对李××以自己只是提供技术性劳动，未实际投资为由否认合伙关系，本院不予支持。
【裁判摘要２】主要合伙财产对外出售应视为合伙终止——关于合伙何时终止的问题。因双方之合伙关系主要是基于对涉案船舶的合伙经营，故合伙财产主要为涉案船舶。从2012年10月14日李××与黄×决定将合伙的主要财产即涉案船舶以500000元出售时，双方已有散伙之意思表示。此后，黄×找到案外人黄×１、吴××、颜××协商，由四人合伙出资50万购买涉案船舶另行合伙经营，并于2012年10月21日签订了《合伙协议书》及将50万购船款支付给黄×。后涉案船舶经改造后取得了所有权证书，船名为“南砂2099”号，所有权人为颜××。虽然涉案船舶的出售方式并非如《卖船意向书》之约定由广告公司予以出售，但是双方卖船之目的已实现，且50万的价格亦未低于双方约定之底价，故一审法院认定双方合伙关系于2012年10月21日终止并未不妥，本院予以维持。
摘要2：【裁判摘要３】合伙经营期间对外债务未清偿完毕主张分配合伙利润不予支持——参照《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”的规定，合伙终止后利润的分配须在债务清偿后尚有剩余财产才能进行。而经双方确认，合伙经营期间对外形成之债务均未清偿完毕，故在收入尚不能清偿外债的情形下，李××主张分配利润没有事实和法律依据，一审判决驳回李永发的该项诉讼请求并无不妥，本院予以维持。
- 日期： 08-14 09:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监1号
【裁判摘要】法院可在诉讼过程中对被执行人在第三人处到期债权债务关系进行冻结而非直接冻结第三人所拥有或者支配财产——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”根据该条规定，人民法院可以在诉讼过程中对被执行人在第三人处的到期债权采取保全措施，冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系，而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产。此时第三人只需履行消极的不作为义务，其财产并不会被处分，故第三人在诉讼阶段对到期债权的认可或不予否认，并不表明第三人认可执行法院据此对到期债权采取执行措施。王××以天易公司在诉讼保全时已经认可鹏起实业公司对其有到期债权为由，主张天易公司不得在执行阶段再作相反主张，理据不足。根据《执行规定》第45条、第46条、第47条规定，对于被执行人到期债权的执行,必须符合三项条件：一是第三人对被执行人负有金钱债务，二是该债务已届履行期限，三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行,前提是第三人对债务并未提出异议,一旦提出异议,人民法院则不得对第三人强制执行,且对异议不进行审查。这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。本案中，王××认为鹏起实业公司对天易公司享有的是到期债权，而天易公司在收到洛阳中院法律文书后，在规定期限内提出了异议，按照上述规定，洛阳中院不得再对天易公司采取强制执行措施，也无需对天易公司的异议主张进行审查。
【摘要１】关于天易公司在本案中应当定位为协助执行人还是到期债权第三人的问题。《执行规定》第29条规定，被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。《中华人民共和国民事诉讼法》及上述司法解释规定负有“支取收入”义务的协助执行人，具有特定含义，系指负有向被执行人给付工资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。本案被执行人鹏起实业公司与天易公司因委托生产合同而产生债权债务关系，该类合同关系往往法律关系复杂，明显不属于前述劳动者与用人单位所发生的劳务报酬关系，
摘要2：（续）只能适用《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律及《执行规定》关于“被执行人到期债权执行”相关制度，天易公司在本案中应当定位为到期债权第三人。
【摘要２】关于天易公司在本案诉讼保全中作出说明且未对法院冻结鹏起实业公司对其享有的到期债权提出异议,洛阳中院在执行阶段是否还应向其发出履行到期债务通知告知其异议权利的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第一百五十九条规定，债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。根据该条法律规定,诉讼中人民法院可以作出裁定和协助执行通知书对债务人在第三人处的到期债权采取保全措施,冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系,而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产,该冻结对第三人没有实质财产的损害。对第三人到期债权采取保全措施只是要求第三人对债务人在第三人处的到期债权不得清偿,如果第三人未向债务人清偿即履行了协助执行。进入执行程序后,根据《执行规定》第45条规定，被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容:(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;(3)第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;(4)第三人违背上述义务的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第五百零一条亦规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条(现第二百三十四条)规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。上述法律规定是强制性规定,且无除外情形,执行法院应当遵守上述法律规定开展执行活动,采取执行措施。从第三人的角度看,在执行程序中提出执行异议是可期待的法定权利。
- 日期： 08-24 09:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执复45号
【裁判摘要１】公租房不能采取查封保全措施——在保全执行过程中，人民法院依据权利外观对被保全人的财产采取查封措施。一般来讲，对登记在被保全人名下的不动产，人民法院可以采取查封措施，负责协助执行的房地产管理部门不应进行实质审查。人民法院对不动产采取查封措施后，案外人对此有异议的，可以依法向人民法院提出异议。于本案来讲，首先，与普通商品住房不同，公共租赁住房是国家为保障城镇中等偏下收入住房困难家庭、新就业无房职工和在城镇稳定就业的外来务工人员等群体住房问题而建的保障性住房，具有公益性质，一般在建设之初即已确定房屋性质，且最终产权人也并非负责承建的开发商。所以，从本案查明事实来看，河南高院未对已注明属于公共租赁住房的房屋采取查封措施，并无不当。
摘要2：
- 日期： 08-24 09:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）公共租赁住房是国家为保障城镇中等偏下收入住房困难家庭、新就业无房职工和在城镇稳定就业的外来务工人员等群体住房问题而建的保障性住房，具有公益性质，一般在建设之初即已确定房屋性质，且最终产权人也并非负责承建的开发商；（２）公租房不能采取查封保全措施。
摘要2：
- 日期： 08-25 16:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书(2021)辽02民终9311号
【裁判摘要】村委会出具的关于交通事故受害人收入经济状况的证明不具有违法性，不能证明受害人所从事劳动及其收入状况，应当予以重审——根据《民政部国家发展改革委公安部司法部人力资源社会保障部国家卫生健康委关于改进和规范基层群众性自治组织出具证明工作的指导意见》的规定，不应由基层群众性自治组织出具证明事项清单(第一批)第17项为“居民财产证明(经济状况证明、收入证明……)”，而被上诉人于一审期间提交村委会出具的《证明》的内容，符合不应由基层群众性自治组织出具证明事项清单(第一批)第17项规定的情形。故将本案发回重审，一审法院应就刘××生前是否从事劳动及其收入状况等分配举证责任，并据实裁判。
摘要2：
- 日期： 08-31 08:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书（2020）桂民终720号
【裁判摘要】现有证据无法证明涉案账户及资金属邦德公司所有。涉案账户的银行流水显示，除了泓资德企业所认为的属于转入的购房款外，还有大量通过微信、支付宝的消费性支出，该账户并非特定账户。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（三）项规定，银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断案外人是否系权利人。涉案账户并非被执行人邦德公司名下账户。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款“对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”的规定，冻结第三人名下账户，需要经过第三人的书面同意。本案中王××已提出执行异议，故一审法院裁定中止执行并无不当。再次，根据邦德公司与北海枫林房地产代理有限公司签订代理销售邦德民族花园商品房协议约定，即便存在销售收入，也应当对收入款项进行结算后转给邦德公司。即邦德公司因房产销售收入对北海枫林房地产代理有限公司享有到期债权，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五百零一条第二项“该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。……”的规定，次债务人对到期债权提出异议，人民法院不得执行。申请执行人应当另行通过其他诉讼途径解决。
【解读】被执行人将商品房销售收入转入案外人包销人的银行账户，执行法院冻结包销账户，属于案外人提出异议和异议之诉（本案实质属于对第三人到期债权）。
摘要2：
- 日期： 09-10 08:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执监286号
【裁判摘要１】关于本案执行为建公司对中铁建安公司的债权，应当适用“对被执行人收入执行”的法律规定还是“对被执行人到期债权执行”的法律规定的问题。民事诉讼法第二百四十三条和执行规定第36条所规定的“被执行人收入”主要指金钱收入，其形式主要是指工资、奖金、劳务报酬、稿费、咨询费等。本案中，为建公司借用中铁建安公司资质承揽工程而与中铁建安公司所形成的债权债务关系，不能适用“对被执行人收入执行”的法律规定进行调整，应当适用“对被执行人到期债权执行”的法律规定。吉林中院（2013）吉中非诉执字第41号执行裁定、（2014）吉中执恢字第27-3号执行裁定适用法律错误。
【裁判摘要２】（１）次债务人是“他人”而非“利害关系人”；（２）对于次债务人异议执行法院不进行审查而直接停止执行到期债权，依法不能进入异议、复议程序进行审查；（３）执行法院违法驳回次债务人异议，次债务人有权申请复议——民事诉讼法解释第五百零一条第一、二款规定“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”上述条文中的“利害关系人”一般指次债务人的其他债权人，而不是次债务人。本案中，中铁建安公司对应上述条文中的“他人”，即次债务人，而非上述条文中的“利害关系人”。根据执行规定中关于“对被执行人到期债权执行”的法律规定，当第三人（次债务人）提出异议，主张被执行人对其不享有债权时，人民法院不能进行审查，而应直接停止对被执行人到期债权的执行，但已经生效法律文书确定的到期债权除外。因此，第三人（次债务人）的此类异议依法不能进入异议、复议程序进行审查。由于本案吉林中院错误适用“对被执行人收入执行”的法律规定，直接对为建公司在中铁建安公司的“收入”进行扣划，中铁建安公司认为吉林中院执行行为违法，申请执行异议被吉林中院驳回后，向吉林高院申请复议，符合民事诉讼法第二百二十五条的规定，其寻求法律救济的程序并无不当。
摘要2：
- 日期： 09-28 07:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申8139号
【裁判摘要】《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被申请人以再审申请人建设洗车房未取得相关部门的审批手续为由，向其作出被诉限期拆除通知书。再审申请人在诉讼过程中虽提交了小区洗车场用地承包协议书、租金收据等材料，但并未提交建设工程规划许可证等证明涉案建筑系合法建筑的相关证据。原审裁定驳回再审申请人的起诉，结果并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-02 09:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2443号
【裁判摘要１】合同解除应支付全部工程款——案涉《建设工程施工合同》约定力新公司按照工程进度向达鑫公司支付工程款，这是双方基于正常履行合同而作出的互利约定，即力新公司通过预留部分工程款加强对达鑫公司后续施工的督促，达鑫公司亦可在后续履约过程中逐渐收回施工成本。但在合同解除后，达鑫公司已无后续施工的可能，力新公司无督促之必要，达鑫公司也无法通过后续施工收回施工成本，力新公司主张仍以合同约定的方式按施工进度付款，已无事实基础，对达鑫公司也有失公平。据此，二审判决力新公司支付全部工程款，达鑫公司交付全部工程内页资料，并无不当。
【裁判摘要２】在案涉工程施工过程中，确有因场外高压线路施工、电梯图纸设计调整、设计的外墙粉刷材料和部分门窗玻璃种类等与预算清单不符、暴雨等影响达鑫公司施工进度，只因达鑫公司未按约办理工期签证而无法计算实际顺延天数。但并不是只有工期签证单才是确定工期顺延天数的唯一依据，达鑫公司有其他证据证明顺延天数的，人民法院仍可予以确认。故二审法院根据达鑫公司2013年1月24日、2013年4月21日和2013年5月6日向监理工程师提交的《报告》和工作联系单，认定达鑫公司可顺延102天并无不当。
【裁判摘要３】案涉《建设工程施工合同》专用条款第19.2条约定，若工程逾期完工交付，达鑫公司应按5000元/天向发包人支付工程逾期违约金，表明双方约定了逾期完工的违约金计算方法。．．．．．．力新公司主张其因逾期完工所受损失达1475.5577万元，要求达鑫公司予以赔偿。．．．．．．力新公司称其损失包括经营管理成本2701039.98元、监理费422133.33元、广告宣传费57000元、商品房价格下跌损失5112328.7元、商品房未能销售导致资金无法收回的利息损失6480927.11元、借款利息39147.95元等。但是，经营管理成本、广告投入和借款利息，属力新公司为自身经营需要而支出的固有成本，与达鑫公司无关；商品房销售收入受制于海景花园项目的自有品质以及房地产市场的影响，具有不确定性，是达鑫公司在订立合同时不能预见的损失。因此，二审判决按照合同约定的违约金计算方法，根据达鑫公司至合同解除时的实际逾期天数计算违约金，并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-09 16:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终633号
【裁判要旨】行政规章系从行政管理角度规范国有土地出让收入的缴纳，在调整平等民事主体之间的法律关系中不宜直接作为计算违约金的依据。双方当事人对于违约金的承担虽然参照上述规定作了约定，但是土地使用权受让方作为民事平等主体，有权请求人民法院对于过分高于实际损失的违约金予以适当减少，人民法院可以进行调整。
摘要2：
- 日期： 10-09 16:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再422号
【裁判摘要】案的焦点为：案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的日1‰违约金是否予以调整。……国有建设用地使用权出让事关土地资源的充分保护和合理利用，其方式、程序、权利、义务由《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、行政法规明确规定，受到严格限制，并通常由国家根据具体情况予以严格的政策调控。这些规定和政策通过国有建设用地使用权出让合同最终转化成当事人的民事权利和民事义务。因此，合同中的诸多重要条款必须符合法律和政策规定，除经特殊程序合同主体一般无权作出变更和另行协商。经查，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第七条，及《财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发的通知》第三十四条都明确规定，对国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的，应当按日加收违约金额1‰的违约金。其目的不仅在于弥补损失，更在于通过惩罚性加强土地市场调控，提高土地利用效率，保证国家及时取得土地收益并投入国家建设。作为一项宏观政策，全国各地国有土地管理部门都据此执行。根据一、二审查明的事实，案涉《国有建设用地使用权出让合同》的违约金条款作为土地拍卖文件的一部分，晟森公司在参加竞拍前既已知晓，其自愿竞拍取得案涉土地并签订案涉《国有建设用地使用权出让合同》，不存在超出当事人预期或显失公平之情形。因此，对该违约金条款的约定，除非有充足理由和其他因素，不应予以调整。再次，就本案的合同履行和违约情况而言，2014年3月4日西安市国土局和晟森公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容没有违反国家相关法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效。该合同第十条约定了晟森公司支付出让价款的数额及日期；第三十条约定未依照约定支付，每日按迟延支付款项的l‰缴纳违约金。晟森公司未按合同约定支付足额出让价款，从2014年5月5日起至2018年6月欠付余款2156万出让金,达4年之久。西安市国土局依约交付了土地，在合同履行过程中没有违约行为，且晟森公司在实施棚户区改造项目时享受了棚户区改造的相关优惠政策。在此情况下，若对违约金予以调整，既不符合有关政策规定，也有悖公平和诚信原则，
摘要2：（续）因此，对本案合同约定的违约金标准予以调整缺乏充足理由。综上所述，晟森公司主张不支付违约金或按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金的请求缺乏依据，不予支持。西安市国土局主张按照每日1‰支付违约金的请求，符合国家相关规定及双方合同约定，依法予以支持。
- 日期： 10-11 21:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省磁县人民法院行政判决书(2016)冀0427行初54号
【裁判摘要】《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告认定原告属于在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设，故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对原告作出责令改正违法行为通知，属超越职权，适用法律错误。
摘要2：
- 日期： 10-21 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省高级人民法院行政判决书(2020)赣行终121号
【裁判摘要】（１）城市、镇规划区内违章建筑应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除；（２）县级政府针对违法建筑作出责令限期拆除决定属于超越职权应予撤销——《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，在城市、镇规划区内，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设且无法采取改正措施消除影响的，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除。本案中，上诉人案涉房屋处于城市、镇规划区内，对上诉人未按照建房审批许可的规定而超面积建设的案涉房屋，在无法采取改正措施消除影响的情况下，依法应由南康区城乡规划主管部门而非南康区政府责令限期拆除。虽然南康区政府在作出案涉责令限期拆除决定前，履行了相关调查程序并告知了上诉人享有陈述、申辩及听证的权利，且认定上诉人案涉房屋存在未按照建房审批许可的规定而超面积建设的事实清楚，但其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出案涉责令限期拆除决定，系适用法律错误且超越法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（四）项的规定，被上诉人超越职权作出案涉责令限期拆除决定且适用法律错误，依法应予撤销。原审判决依据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定认定案涉责令限期拆除决定合法，属于适用法律错误。
摘要2：
- 日期： 10-27 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】1.另案中抗辩的内容与本案的诉请一致，且另案已经对是否构成违约作出认定的，构成重复诉讼；2.不满足具有同一性的要求则不构成重复起诉；3.约定管辖虽不能确定具体管辖法院，但可以排除内地法院管辖的，内地法院无管辖权；4.被告提出民事级别管辖异议，认为原告故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖，人民法院经初步审查属实的，应依法予以支持；5.普通共同诉讼中在答辩期内未提起管辖权异议的被告，对驳回其他被告管辖权异议的裁定无上诉权；6.原告主体是否适格不宜在管辖权异议阶段予以审查；7.对当事人隐瞒证据恶意提起民事诉讼的虚假诉讼行为应进行民事制；8.在双务合同中，一方以对方未履行相应义务为由不履行合同，该抗辩构成对其合同相应权利诉讼时效的中断；9.民事案件的处理结果不应与生效刑事判决认定的事实和处理结果相悖；10.银行法定代表人以银行名义并加盖其私刻银行印章从事的民事行为应当由银行担责；11.挂靠经营者无权以挂靠单位名义为他人担保；12.监护人为获取银行贷款，利用未成年人子女名下房产进行抵押，代未成年子女订立抵押合同，并承诺抵押合同不损害未成年子女利益，在获得银行贷款后，监护人又以抵押合同损害未成年子女利益为由，主张抵押合同无效的，不予支持；13.不当得利的善意受领人无现存利益的，不负返还责任；14.债权人明知夫妻一方的借款并非用于夫妻共同生活的不应认定为夫妻共同债务；15.夫妻一方作为债务加入人而承担的个人债务是否能作为夫妻共同债务；16.质押监管人不履行或不完全履行监管义务造成质权人损失的，应当承担赔偿责任；17.在建工程抵押权的范围应当以不动产登记簿记载的内容为依据；18.数人连带保证中一人虚假签名不影响其他保证人的保证责任；19.债权人直接通过公告方式向保证人主张权利时不能产生主张权利的法律效果；20.以担保债权实现为目的的股权转让，其性质为股权让与担保。债务人未能清偿到期债权的，债权人不得径行取得股权、而应清算；21.股权收益权转让及回购协议的性质应当据实判定；22.对于合同性质的认定，不能仅依据合同的表现形式进行判断，还应注意审查合同中权利义务的设置、合同的实际履行状况、合同的真实目的等综合判断；23.存在牵连关系的合同应当综合判定当事人之间的权利义务；24.在向第三人履行的合同中，合同债权并不发生转移，债务人向债权人承担违约责任，而非向第三人承担违约责任；
摘要2：（续）25.双务合同履行过程中，双方均存在违约行为导致合同无法继续履行，一方当事人请求人民法院适用合同关于单方违约情形下违约责任承担的约定判令对方承担违约责任的，不应支持；26.合同解除权的默示放弃应设定严格的认定标准；27.附解除条件的合同，其解除的发生不依赖于当事人的意思表示，当合同约定的解除条件成就时合同自行失效；28.涉及公共政策的金融监管规定是审查合同效力的考量因素；29.民营企业投资参与政府融资平台土地一级开发，约定以土地挂牌出让溢价收入分成的方式获取投资回报的，应为合法有效；30.地方政府向企业提供集体土地用于开发建设，双方为此签订的民事合同无效，地方政府对该合同无效存在过错的，应当承担相应赔偿责任；31.当事人在诉讼中达成的结算协议应当作为建设工程价款的认定依据；32.当事人对工程款付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，欠付工程款利息应从当事人起诉之日计付；33.建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限
- 日期： 10-29 08:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执监25号
【执行裁定１】民事诉讼法及《执行规定》第36条所规定负有“支取收入”义务的协助执行人，具有特定含义，系指负有向被执行人给付工资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。本案被执行人李××与华北建设公司因承揽建设工程而产生债权债务关系，该类案件往往法律关系复杂，明显不属于前述劳动者与用人单位所发生的劳务报酬关系。在被执行人为工程承包方、第三人为工程发包方的情况下，如申请执行人主张对第三人予以强制执行，只能适用《执行规定》关于“被执行人到期债权的执行”相关制度。因此，江苏高院将华北建设公司定位于到期债权执行中的第三人，适用法律正确。
【裁判摘要２】《执行规定》第61条至第69条规定了“被执行人到期债权的执行”相关制度。对于被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一是第三人向被执行人负有金钱债务。二是该债务已届履行期限。三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查，这是现行法律对限缩执行裁量权的制度要求。本案立案执行后，执行法院于2013年10月23日向华北建设公司送达相关法律文书，要求该公司支付到期工程款1000万元，华北建设公司表示李志军工程进度未达到节点要求，即对债务尚未届满履行期限提出异议。执行法院扣划华北建设公司银行存款350万元并冻结银行存款650万元后，华北建设公司再次以李志军在其公司已无债权为由提出执行异议。华北建设公司在本案中系作为到期债权第三人，该公司在执行过程中已对债务提出异议，无论异议是否成立，执行法院均不应进行实质审查，应释明申请执行人提起代位权诉讼予以救济，而不得对华北建设公司予以强制执行。实际上，安徽省亳州市中级人民法院（2014）亳民一初字第00181号民事判决已确认华北建设公司对李志军不负有债务，反而李志军应向华北建设公司负有返还超付的工程款义务。因此，江苏高院认定执行法院不应直接对华北建设公司予以强制执行的认定结论，具有相应事实与法律依据。
摘要2：
- 日期： 01-04 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一人公司股东股权转让，如原股东和现股东不能证明其发个人财产独立于公司财产，公司债权人有权追加一人公司原股东和现股东为被执行人——关于张××、原××个人财产是否独立于大润公司财产问题。1.根据本案查明的事实，张××于2016年4月19日成为大润公司唯一股东，2017年6月2日变更其母亲原××为大润公司唯一股东。张××作为大润公司股东期间与大润公司之间频繁进行银行转账，大润公司一有入账，基本都是很快将其转入张××个人账号，在大润公司需要对外支付时，再从张××个人账户转入大润公司账户，然后大润公司再对外支出，且大润公司转账给张××时的转账备注为“劳务费演出费”“往来款”等，而大润公司的记账凭证中却均记载为“还款”，张××在原审庭审中亦承认曾伪造大润公司部分账目；此外，张××多次以个人账户收取应由大润公司收取的租金。原审法院据此认定张××、原××个人财产没有独立于大润公司财产有相应的事实依据。2. 张××、原××提交的《破产审计报告》《审计报告》，系为大润公司破产申报时使用和大润公司在本案诉讼期间形成，均不是大润公司在运营过程中依《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第六十二条之规定进行的正常年度审计，不能客观公允地反映公司财务状况，原审法院未予采信并无不当。2.张××作为大润公司唯一股东，称其名下银行卡实际系大润公司使用，其无权使用卡号内的资金，明显与常识不符。如其所称大润公司经营模式仅为收取房屋租金和水电费、物业费，在长期拖欠评审中心房租的情况下，张××将大润公司转租租金收入转到个人账户或以个人账户收取大润公司应收租金，再称其个人财产独立于大润公司的公司财产，亦有违常理。3.张××在将大润公司财产混同于个人财产，造成大润公司资不抵债的情形下，为逃避公司债务和股东责任，让其80多岁老母原××挂名一人公司大润公司的股东，有违道德伦理。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”第二十六条第一款规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，
摘要2：（续）请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”一方面原××并未提交证据证明其财产独立于大润公司财产，另一方面按照前述规定法理，原××接替张××成为大润公司股东，对于张××与大润公司财产混同的事实系知道或应当知道，亦应与张××共同对大润公司的债权人承担连带责任。．．．．．．关于追加张××、原××为被执行人是否适当问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”虽然张××、原××不是济南仲裁委员会（2017）济仲裁字第1284号裁决书的义务主体,但根据评审中心提出的追加被执行人的申请，一审法院在执行程序中追加张××、原××为被执行人符合前述法律规定。
- 日期： 01-05 14:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】对被执行人未到期债权可以采取冻结措施——《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条第一款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”，据此，人民法院可以执行被执行人对第三人的到期债权。如果被执行人对第三人的债权尚未到期，为了避免被执行人接受第三人清偿之后转移财产、损害申请执行人合法权益，人民法院可以对该未到期债权采取冻结措施，限制第三人向被执行人支付该未到期债权，但同时也不得要求第三人向申请执行人支付该未到期债权，以保护第三人合法的期限利益。这与冻结被执行人对第三人的到期债权同其本质，且符合未到期债权的特点，不损害第三人权益，亦符合执行司法实践的一般做法。因此，对于嘉盛公司对红塔辽宁公司尚未到期的租金债权，沈阳中院可以依法采取冻结措施。
【裁判摘要２】冻结被执行人对第三人到期债权与被执行人其他财产在执行程序中并无先后顺序要求——被执行人享有的对第三人的合法债权，亦属于被执行人的财产，关于该财产和被执行人名下其他财产的执行，法律并未规定有先后顺序，因此，红塔辽宁公司主张的应先执行被执行人名下其他财产的理由，于法无据。
【裁判摘要３】对未到期债权进行冻结区别于协助扣留或提取收入——执行规定第36条规定的负有协助扣留或提取收入义务的“单位”是有特定含义的，系指负有向被执行人给付工资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。本案中，红塔辽宁公司与嘉盛公司之间是租赁债权债务关系，而非劳动者与用人单位之间的劳务报酬关系，要求红塔辽宁公司不向嘉盛公司支付未到期租金，实质是对未到期债权进行冻结，故应参照适用关于冻结被执行人到期债权的相关法律规定，而不应参照适用执行规定第36条之规定，因此，沈阳中院的前述裁定及通知书将红塔辽宁公司认定为负有协助或提取收入义务的协助义务人确为不当，要求其扣留相关租金收入的表述亦属不妥。辽宁高院（2017）辽执复79号执行裁定对此也已有相关论述。但是，就法律效果而言，要求红塔辽宁公司扣留未到期租金与冻结支付未到期租金并无不同，都产生冻结嘉盛公司的租金债权，防止其收到后擅自转移的法律效果，而且未在冻结支付的效果之外加重红塔辽宁公司的义务负担，因此，结合本案执行实际情况来看，对沈阳中院[2013]沈中执字第297号执行裁定及[2013]沈中执字第297号协助执行通知书的有关内容现已无撤销必要。
摘要2：
- 日期： 01-11 15:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】对用人单位代扣代缴个人所得税应当做如下理解：一方面，用人单位对劳动者负有按照生效法律文书给付相应金额的义务；另一方面，用人单位对国家负有从其应给付劳动者的款项中代扣代缴其个人所得税的义务。由于用人单位代扣代缴的税款本质是劳动者应当向国家缴纳的税款，因此用人单位为劳动者代扣代缴的个人所得税税款实质也应当来源于劳动者。用人单位代扣代缴的税款，应当视为是其履行生效法律文书所确定的给付款项的组成部分——本案的焦点问题为申诉人在履行生效法律文书确定的金钱给付内容时，主张从中扣除其代扣代缴个人所得税的理由是否合法有据。首先，关于用工单位是否应当对离职员工代扣代缴个人所得税。根据《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发[1999]178号）第一条之规定，对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定，个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。另根据《国家税务总局关于发布的公告》第二条及第四条的规定，扣缴义务人有义务实行全员全额扣缴申报，并在代扣税款的次月十五日内，向主管税务机关报送其支付所得的所有个人的有关信息、支付所得数额、扣除事项和数额、扣缴税款的具体数额和总额以及其他相关涉税信息资料。因此，就本案而言，申诉人履行生效调解书，对周××支付的解除劳动合同赔偿金、工资、奖金应当履行代扣代缴义务。且根据《中华人民共和国个人所得税法》第十条、《国家税务总局关于个人所得税自行纳税申报有关问题的公告》，本案所涉个人收入不符合自行申报的情形，不能由所得人自行申报，应由扣缴单位代扣代缴。如单位未代扣代缴，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十八、六十九条规定，税务机关除向纳税人追缴税款外，应对扣缴义务人处予以相应的罚款。其次，关于代扣代缴个人收入所得税的在法律上的后果。《中华人民共和国个人所得税法》第九条规定“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。”持有纳税人收入的单位和个人，根据法定义务在支付纳税人收入的同时，从所持有纳税人收入中扣缴其应纳税款，并代为汇总向税务机关缴纳税款，因此，在税收法律关系中，扣缴义务人是一种特殊的纳税主体，一方面，代扣、代收税款时，它代表国家行使征税权；
摘要2：（续）另一方面，在税款上缴国库时，又在履行纳税主体的义务。其产生的法律后果均是劳动者履行完毕缴纳税款的义务，且缴纳税款的费用虽然形式上来源于用人单位，但实质均是劳动者的个人劳动所得。因此，对用人单位代扣代缴个人所得税应当做如下理解：一方面，用人单位对劳动者负有按照生效法律文书给付相应金额的义务；另一方面，用人单位对国家负有从其应给付劳动者的款项中代扣代缴其个人所得税的义务。由于用人单位代扣代缴的税款本质是劳动者应当向国家缴纳的税款，因此用人单位为劳动者代扣代缴的个人所得税税款实质也应当来源于劳动者。用人单位代扣代缴的税款，应当视为是其履行生效法律文书所确定的给付款项的组成部分。因此，申诉人关于在向周××履行的金额中应当扣除其代为缴纳的个人所得税税款金额的主张成立，应予支持。
- 日期： 01-11 15:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】企业按照法院裁判向个人支付利息、红利收入时作为“支付所得的单位”申报代缴税款，税务局依法予以受理后征收入库并出具税收完税凭证符合法律规定——《中华人民共和国个人所得税法》第二条规定：“下列各项个人所得，应纳个人所得税：……七、利息、股息、红利所得；……”《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条规定：“税法第二条所说的各项个人所得的范围：……（七）利息、股息、红利所得，是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得……”根据上述规定，个人利息、红利所得，应纳个人所得税。陈××、张××所得款项为法院生效判决确定的利息、红利所得，属于个人所得税的征税范围。取得利息、红利收入的陈××、张××系个人所得税的纳税义务人，对国家负有缴纳个人所得税的法定义务，该义务并不因人民法院的强制执行而予以免除。《中华人民共和国个人所得税法》第八条还规定：“个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人……”故荣盛公司在支付利息、红利时，作为“支付所得的单位”申报代缴税款，具有在辖区内进行税务征收管理法定职责的石鼓区税务局依法予以受理后征收入库，并出具税收完税凭证，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 01-12 08:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于骏腾公司是否构成偷税的问题，本院认为，《会计法》第十条规定“下列经济业务事项，应当办理会计手续，进行会计核算：(五)收入、支出、费用、成本的计算”，第二十五条规定“公司、企业必须根据实际发生的经济业务事项，按照国家统一的会计制度的规定确认、计量和记录资产、负债、所有者权益、收入、费用、成本和利润”，《暂行条例》第十五条规定“缴纳企业所得税，按年计算，分月或者分季预缴。月份或者季度终了后十五日内预缴，年度终了后四个月内汇算清缴，多退少补”，第七条规定“在计算应纳税所得额时，下列项目不得扣除：(三)违法经营的罚款和被没收财物的损失”，根据上述法律法规规定，即便2007年涉案投资收益将来会被罚没，骏腾公司仍具有将该笔款项记账并申报纳税的义务，不存在被证监会处罚所羁束的问题。骏腾公司2007年度取得股票转让所得和股票投资收益未入账，少缴纳企业所得税的行为，具有《税收征管法》第六十三条“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”规定的情形，被诉处理决定认定事实清楚，定性准确。
摘要2：
- 日期： 01-12 08:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《税收征管法》第63条第1款的规定，当事人主观方面系认定偷税行为的必要构成要件，即偷税构成须以主观方面过错为构成要件且应当是一种主观故意——根据《税收征管法》第六十三条第一款的规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。从该规定所列举的情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。一审判决认为中油国门公司“提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易”，在行政诉讼举证责任分配上存有错误；二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。在事实认定方面，中油国门公司在一、二审诉讼程序中一直主张存在721.184吨石油的真实货物交易，并经一审法院准许提交了销售通知单和中油国门公司218油库付油交运单等直接证据，而一审法院在对该证据予以认证的基础上没有分析是否能够支持中油国门公司所主张的事实，迳行认定中油国门公司的该项主张“缺少充分的证据予以证明”，理由不足；在中油国门公司提起上诉再次就此提出主张的情况下，二审判决对此没有予以回应和查证，存有漏审和事实不清的地方。此外，涉案交易模式是否符合市场交易习惯以及被诉处罚决定将涉案交易分割为两个环节分别独立判断是否符合增值税的法律本质的问题，一、二审判决在没有进行相应理由说明的情况下直接对中油国门公司的相关主张不予支持，亦存有不当。
摘要2：中国法学会财税法学研究会与首都经济贸易大学法学院等联合发布中国首届“年度影响力税务司法审判案例”之十
【摘要】该裁定明确了偷税行为的构成要件必须具备主观故意，从而揭示了偷税概念的本质特征；澄清了认定偷税行为的举证责任主体和举证责任分配。
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第５０条之规定——（１）以划拨建设用地上的建筑物抵押不因建设用地使用权未办理审批手续影响抵押合同效力；（２）以划拨建设用地使用权抵押无需办理审批手续，抵押合同依法有效，已经依法办理抵押登记的抵押权人有权主张行使抵押权；（３）抵押权依法实现时所得价款优先用于补缴建设用地使用权出让金。
【注释】划拨土地使用权及地上建筑物抵押合同有效。
摘要2：【注解１】划拨土地使用权及地上建筑物抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
【注解２】划拨建设用地使用权抵押权三个阶段——（１）第一阶段（２００４年以前），划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准（以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效）；（２）第二阶段（２００４年以后，登记即视为审批），土地行政管理部门依法办理抵押登记手续即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续；（３）第三阶段（２０１０年以后），划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。
【注释】划拨建设用地使用权抵押应当另行获得行政主管部门的审批，登记机构在办理涉及划拨土地使用权抵押登记时应将当事人已经取得审批机关的批准作为办理抵押权登记的前提条件——（１）由于《土地管理法》第５４条明确规定划拨用地使用权只能通过行政审批取得，因此划拨土地使用权的抵押应当另行获得行政主管部门的审批；（２）《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》已经废止，抵押登记由登记机构办理，而登记机构不是审批机关，不能将抵押登记理解为包含行政审批；（３）修改后《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第２条明确规定“履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立”；（４）“自然资源部门不动产登记局的同志认为，抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，因抵押人对建筑物享有所有权，故无须审查当事人是否获得行政审批，即可办理抵押登记，但如果是直接以划拨取得的建设用地使用权抵押，则仍需要先审查当事人是否获得行政审批，才能办理抵押登记。”（吴光荣著《担保法体系解说与实务解答精讲》Ｐ４３１）（５）《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第（六）规定“以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理；”第（十二）规定“以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权，划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。”尽管没有明确划拨土地使用权抵押是否需要办理审批手续，但强调“依法依规”设定抵押权。
- 日期： 03-03 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院认为：伤残赔偿金，．．．．．．根据张××的伤残等级参照已颁布上年度福建省城镇居民人均可支配收入标准确定为47160元/年×20×(40%+1%+1%)=396144元。二审法院认为：赔偿系数问题，张志云主张适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》已废止，故张××主张适用该规定，本院不予支持。
【解读】张××的伤残程度为一处七级伤残，两处十级伤残。
摘要2：
- 日期： 03-07 14:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】将非营运车辆长期用于从事“滴滴”营运活动，无论保险公司是否已就免责条款尽到提示说明义务，保险公司均不承担商业险赔偿责任，但不免除交强险赔偿责任——《中华人民共和国保险法》第五十二条规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”根据当时生效的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题的解释（四）》（法释〔2018〕13号）第四条第一款之规定，人民法院认定保险标的是否构成保险法第四十九条、第五十二条规定的“危险程度显著增加”时，应当综合考虑以下因素：（一）保险标的用途的改变；（二）保险标的使用范围的改变；（三）保险标的所处环境的变化；（四）保险标的因改装等原因引起的变化；（五）保险标的使用人或者管理人的改变；（六）危险程度增加持续的时间；（七）其他可能导致危险程度显著增加的因素。本案中，刘×在2015年即已经为滴滴快车司机，长期从滴滴快车运营中获取收入，刘×系按照非营业类别进行的投保，但刘×在涉案保险期间长期使用涉案车辆从事滴滴快车运营，可以认定为车辆的用途和性质发生了变化，结合考虑涉案事故发生时刘×正在从事滴滴运营的情形，故本次事故应当认定为构成《中华人民共和国保险法》第五十二条规定的因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故。刘×未向保险公司告知其长期使用涉案车辆从事滴滴快车运营的相关事实，本案属于保险公司因被保险车辆危险程度显著增加且刘×未履行法定告知义务的情形，本院认为保险公司关于在商业三者险范围内免责的主张于法有据，应当予以支持。就保险公司的提示说明一节，本院认为，关于被保险人未履行通知义务，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。该规定系《中华人民共和国保险法》第五十二条赋予保险人的法定抗辩权，该条款效力并不因保险人是否尽到提示或者明确说明义务受到影响，一审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。因保险公司不承担商业险范围内的赔偿责任，故该部分损失应由侵权人刘×自行承担。
摘要2：（续）就交强险一节，当时生效的《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕19号）第二十三条第二款规定：“机动车在交强险合同有效期内发生改装、使用性质改变等导致危险程度增加的情形，发生交通事故后，当事人请求保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”根据上述司法解释规定，使用性质改变并不导致保险公司在交强险范围内免除责任，故一审判决保险公司在交强险范围内承担保险赔偿责任具有法律依据。
- 日期： 03-09 08:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】市场部经理能否认定为高级管理人员？市场部经理的工资是否属于职工债权？——根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款的规定可知，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员系一个法定概念，应当以《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一款的规定为标准进行严格认定，避免公司不当扩大高级管理人员的范畴，以加重劳动者的负担，造成劳资关系的失衡。在本案中，张××为路桥一公司的市场部经理，并不属于法律规定的高级管理人员，且路桥一公司的公司章程亦未将张××认定为公司的高级管理人员。故，二审法院认定张××非路桥一公司的高级管理人员，张××对路桥一公司享有的82388.85元债权为职工债权符合法律的规定。
【裁判摘要２】职工为公司垫付的未报销费用应认定为职工债权——关于二审法院认定路桥一公司拖欠张××职工报销款68032.70元为职工债权是否正确的问题。路桥一公司主张，该笔报销款不是法定的职工债权的范围，是普通债权。本院认为，企业职工为公司垫付的招投标费用、未报销的差旅费用等系基于劳动者履行职务而产生，不同于基于日常交易而与公司发生的一般性债务，垫付款往往来源于职工工资性收入，且该项支出目的是为了公司的生产经营需要，最终受益人是路桥一公司，故该笔报销款不应当认定为普通债权。二审法院将该项垫付款认定为职工债权的范畴并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-09 08:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：职工为公司垫付的未报销费用应认定为职工债权。
摘要2：【注解】职工为公司垫付费用系基于劳动者履行职务而产生，不同于基于日常交易而与公司发生的一般性债务，垫付款往往来源于职工工资性收入，且该项支出目的是为了公司的生产经营需要，最终受益人是路桥一公司，应当认定为职工债权的范畴。
- 日期： 03-09 08:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】关于本案因第三人侵权构成工亡的，受害方近亲属可否在获得人身损害赔偿的同时，又获得全额工伤保险赔偿的问题。自《工伤保险条例》颁布以来，工伤保险赔偿与第三人侵权责任之间到底是何关系，是择一模式、兼得模式还是补充模式，因一直没有明确规定，司法实践中对此也没有统一标准。2006年《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》，仅确认因第三人造成工伤的，从第三人处获得民事赔偿后，可申请工伤保险待遇补偿。即排除了择一模式，但最终是以兼得模式还是补充模式赔偿仍未明确。2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，明确了职工或其近亲属可同时提起工伤保险赔偿与第三人侵权责任赔偿，并规定除第三人已经支付的医疗费用外，其他工伤保险待遇应予支持，即为有条件的兼得模式。
【裁判摘要２】工伤保险待遇纠纷案件不适用人身损害赔偿司法解释——《工伤保险条例》第三十九条规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”2012年2月6日发布并施行的《工伤保险经办规程》第六十九条规定：“职工因工死亡或停工留薪期内因工伤导致死亡的，业务部门根据工亡时间上年度全国城镇居民人均可支配收入和统筹地区上年度职工月平均工资，核定一次性工亡补助金和丧葬补助金。”2012年6月15日发布之日起施行的《江西省工伤保险经办规程》第六十九条：“职工因工死亡或停工留薪期内因工伤导致死亡的，业务部门根据工亡时间上年度全国城镇居民人均可支配收入和统筹地区上年度职工月平均工资，核定一次性工亡补助金和丧葬补助金。”
摘要2：（续）本案受害人是2010年11月26日工亡，可见本案一审判决适用2011年度统计数据核定一次性工亡补助金和丧葬补助金是错误的。另外，《工伤保险条例》涉及的工伤保险待遇纠纷案件是劳动争议案件，而不是人身损害赔偿案件，故在对《工伤保险条例》有相关规章、法规的情况下，工伤保险待遇纠纷案件不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行审理。
- 日期： 03-09 09:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：工伤保险待遇纠纷案件不适用人身损害赔偿司法解释规定的“上一年度”标准——（１）工伤保险待遇是根据工亡时间上年度全国城镇居民人均可支配收入和统筹地区上年度职工月平均工资核定一次性工亡补助金和丧葬补助金；（２）人身损害赔偿司法解释规定的“上一年度”是指一审法院辩论终结时的上一统计年度。
摘要2：
摘要1：《保险法》第四章 保险经营规则
摘要2：【注解１】人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。（１）人寿保险——是指以被保险人在保险期限内死亡、伤残或者在保险期限届满时仍生存为给付保险金条件的保险（死亡保险、生存保险、生死两全保险、简易人身保险、年金保险等）。（２）健康保险（疾病保险业务）——是指保险公司对被保险人在保险期限内发生的疾病、分娩或由此引起残废、死亡承担给付保险金责任的保险。（３）意外伤害保险——是指保险公司对被保险人遭受的意外伤害或者因意外伤害致残、死亡承担给付保险金责任的保险（分为一般意外伤害保险、旅客意外伤害保险和职业伤害保险三大类）。
【注解２】财产保险是指以财产及其有关利益为保险标的的保险。（１）财产损失保险——以有形财产为保险标的；（２）责任保险——以被保险人依法应当对第三人承担的赔偿责任为保险标的；（３）信用保险——是指保险公司对被保险人的信用或履约能力提供担保而从事的保险业务（投保人按照约定向保险公司支付保险费，在被保险人不能偿付其支付款项的义务时由保险公司按照约定对被保险人承担赔偿责任）；（４）保证保险——是指由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿责任。
- 日期： 03-23 20:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》 2007年第11期(总第133期)】
【裁判摘要】
一、“家庭成员”、“直系血亲”、“亲属”等均为法律概念，经营保险业务的保险公司无权对上述法律概念随意进行解释。“家庭”在法律上等同于户籍，“家庭成员”是指在同一户籍内永久共同生活，每个成员的经济收入都作为家庭共同财产的人。“家庭成员”与“直系血亲”、“亲属”并非同一概念，具有直系血亲关系的人不一定互为家庭成员。
二、根据保险法第十八条的规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款无效。所谓“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。
摘要2：