- 日期： 12-31 07:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】招标文件载明工程量按“外立面投影面积计算”，投标文件和中标合同载明按“可见投影面积计算”，在文字上有所不同，但在理解上应为一致，应按招标文件实施——招标文件是招标、投标和中标后签订工程承包合同的有效依据，对招投标双方具有同等的约束力，不遵守招标文件规定的内容和格式编制的投标文本，可视为废标。在2011年6月17日涉案工程招标文件中规定，本合同价格作为工程量清单报价一次性包干，除合同规定可以调整外，结算时均不得调整；穿孔不锈钢板、玻璃幕墙按外立面投影面积计算。并规定了投标人在质疑期内可对招标文件及其评标办法中存在含糊不清、相互矛盾、多种含义以上歧视性不公正条款或违法违规等内容时，可向招标人书面反映。杭政储出（2008）40号地块商业办公用房幕墙工程工程量清单上载明“本工程工程量按外立面投影面积计算，投标单位需自行考虑折边量、损耗量，统一考虑在综合单价内”。在之后亚厦幕墙公司向蓝顿置业公司出具的承诺书中承诺幕墙工程结算时玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板幕墙工程量均按照可见投影面积计算。双方签订的两份《幕墙工程施工合同》中均约定了幕墙工程结算时，玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板、玻璃肋幕墙工程量均按照可见投影面积计算。而招投标文件是订立工程承包合同的依据，承发包方不能订立背离合同实质性内容的其他协议。从以上可见，工程量清单范围内的报价除合同约定可以调整外，不作调整，对于幕墙工程量的计算虽然在招标文件中表述为“按外立面投影面积”，在承诺书及合同中表述为“按可见投影面积计算”，在文字上有所不同，但在理解上应为一致，否则招标文件与合同内容在工程量的计算上有了实质性的不同，违反招投标的规定和双方的真实意思表示。无证据证明亚厦幕墙公司在出具承诺书和签订合同时对此计算方法存有异议，即使存在异议，也应当在质疑期内对相关内容提出异议，否则应按招标文件实施。且在工程量清单上也明确了投标单位需自行考虑折边量、损耗量，统一考虑在综合单价内。故亚厦幕墙公司认为折边面积工程量存在漏算，要求予以增加的诉讼请求本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-01 14:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】中标后再让利降价属于修改合同实质性内容——双方当事人签订备案的建设工程施工合同后，又签订补充协议约定了让利条款，让利条款能否作为结算的依据。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据本案查明的事实，双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。故一、二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，未计算让利条款约定的部分并无不当。
摘要2：
- 日期： 01-06 18:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】调出必须招标项目目录前签订的合同未经招标程序合同有效——案涉工程涉及的是经济适用房项目，根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年6月1日废止）第三条第五项的规定，包括经济适用房在内的商品住宅属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，但根据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及自2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》，案涉工程不再属于必须招标的工程项目。一审判决认定城苑公司与中天公司2012年12月6日自愿签订并已实际履行的《陕西省建设工程施工合同》有效，并无不当。城苑公司关于案涉工程项目属于必须进行招投标的工程，双方当事人未经招投标签订的《陕西省建设工程施工合同》无效的主张不能成立。
【裁判摘要２】一审判决城苑公司承担保全费5000元、保险费用17万元是否正确的问题｜本院认为，本案系因城苑公司拖延支付工程款引起的纠纷，中天公司据此提起诉讼、申请财产保全，并通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，其为此支出的保全费以及保险费系其为实现债权支出的合理、必要的费用，一审判决该部分费用由城苑公司承担，并无不当。
摘要2：【解读】一审诉讼请求：．．．．．．10.判令城苑公司向中天公司支付诉讼保全产生的保全费5000元、保险费用170000元；11.本案诉讼费用由城苑公司承担。
- 日期： 01-06 18:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】“有利于查清事实”不属于必须参加诉讼的法定事由——本案系海天公司作为案涉工程的承包人向发包人智弘公司请求支付工程款引发的争议。王某作为海天公司的委托代理人或项目负责人，其代理行为或职务行为的法律后果依法由海天公司承担。王某作为智弘公司的总经理履行职务的行为依法由智弘公司承担。海天公司广西分公司是海天公司依法设立的分公司，其以自己的名义从事民事活动的法律后果由海天公司承担。智弘公司主张王某、海天公司广西分公司是本案必须参加诉讼的当事人，于法无据，且智弘公司主张的“有利于查清事实”不属于必须参加诉讼的法定事由，不应予以支持。
【裁判摘要２】将诉讼代理人转为证人是否违反法定程序？——王某原为海天公司的委托诉讼代理人，后海天公司撤销了该委托。王某于2019年10月23日作为知道案件情况的个人向一审法院出具《关于北海智弘投资有限公司及其它公司和个人汇入王某个人卡的款项说明》，就智弘公司、张××等向其支付的款项用途及退还问题作出陈述，一审法院将其认定为证人证言还是当事人陈述均不影响本案事实的认定。智弘公司据此主张一审法院违反法定程序，不能成立。
【裁判摘要３】发包人反诉请求承包人承担保修义务责任与承包人本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，之间不具有因果关系，反诉不予受理——智弘公司在一审期间对海天公司提起反诉。一审法院认为，智弘公司在案涉工程竣工后未经验收擅自使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，智弘公司反诉请求海天公司承担保修义务责任，与本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，之间不具有因果关系，故对智弘公司的反诉不予受理。一审法院的认定符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款的规定，且智弘公司已经就案涉工程主体结构质量问题向广西壮族自治区北海市中级人民法院提起诉讼，其诉讼权利未受影响。智弘公司关于一审法院不受理其反诉违反法定程序的主张不能成立。
摘要2：【裁判摘要４】无效合同的本质特征在于其违法性。本案审理时，国家发展与改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，即相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉合同不再具有违法性，一审法院据此认定《6.24补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对案涉合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。智弘公司、张××、智海公司提交的证据亦不足以证明本案存在借用或租用施工资质导致案涉建设工程施工合同无效的情形，且其主张前后矛盾，一审法院认定《6.24补充协议》有效，适用法律并无不当。
- 日期： 01-07 07:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全，应为合法有效——关于2014年《建设工程施工合同》效力如何认定的问题｜《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”经查明，案涉工程系商品房项目，不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。而根据《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程亦不属于《招标投标法》第三条第一款第一项规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目"。虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。综合上述分析，2014年《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。
摘要2：
- 日期： 01-07 10:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】施工总承包担保分包工程不因此导致合同无效——西部中大公司经招投标承建了广西桂和高速公路有限公司（以下简称桂和公司）的桂来高速公路项目后，又将桂来高速公路项目第四合同段分包给中国中铁公司，双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标，但并不因此而导致合同无效。首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目，本案项目系该条第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”情形，须进行招投标。案涉《总承包合同》是西部中大公司经招投标程序后签订的，符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定：“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则；分包工程需报发包人批准；拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见，发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实，发包人桂和公司已于2011年6月8日书面同意了西部中大公司的分包申请，可见分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。最后，《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部中大公司并非案涉项目的招标人，其与中国中铁公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。
摘要2：
- 日期： 01-07 10:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的材料也必须进行招标，承包人购买设备、材料依法不属于必须进行招标的项目——核工业公司对案涉《买卖合同》系双方真实、自愿订立的事实予以认可，但主张依据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，因新开创公司未缴纳履约保证金，从而失去中标资格致使合同无效。对此，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条、七十四条中关于履约保证金的规定，其适用前提是案涉项目属于必须进行招标的工程建设项目。本案中，西科大综合实验楼工程系国家100%投资工程建设项目，建设资金来自国家灾后重建资金，西科大已依照招标程序将西科大综合实验楼工程总体发包给核工业公司。而案涉《买卖合同》是核工业公司作为承包人为履行其与西科大之间的《建设工程施工合同》所进行的采购行为，工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的材料也必须进行招标；且西科大与核工业公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定，案涉西科大综合实验楼项目所需的设备、材料均由承包方自行提供，发包方并不负责采购，故核工业公司购买上述设备、材料依法不属于必须进行招标的项目。据此，《买卖合同》所涉电缆、电线的采购不适用《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，《买卖合同》系双方自愿协商订立，新开创公司未缴纳履约保证金的事实并不能否认《买卖合同》的效力。故西科大出具的《证明》不能否认《买卖合同》的效力，核工业公司关于《买卖合同》无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-07 10:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被告襄阳五中作为襄阳市教育事业单位，因其体育馆改造工程采购项目需要招标，采用竞争性谈判方式进行采购，后经过竞争谈判，原告申港建筑公司以94.6万元价格中标成交，双方签订的《施工合同书》，系双方真实意思表示，签订程序合法，该合同合法有效。原告在施工过程中，因案涉体育馆改造工程需要项目变更，双方又签订《施工合同补充协议》，合同价格暂定为48万元。根据国家发改委于2018年6月1日实施的《必须招投标的工程项目规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：(一)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；(二)使用国有企业使用单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”及修改更新后的《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：……(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求；……”的规定，原告申港建筑公司在中标施工被告襄阳五中体育馆改造工程过程中，与被告签订的《施工合同补充协议》，虽未经过招投标程序，但该补充协议的标的额并未超过200万元，且原告具有承包施工的能力。故原、被告双方签订的《施工合同补充协议》亦系双方真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的禁止性规定，亦属合法有效，均应受法律保护。被告襄阳五中辩称双方的《施工合同补充协议》未经招投标程序，该协议无效，且未经审计、不具备付款条件的理由，与事实和法律规定均不符，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-19 10:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】纵观本案事实，叶××、陆××通过与美新公司恶意串通签订《装饰装修施工合同》，套取银行贷款，损害的是银行信贷秩序，一审法院据此认定该合同无效，得当。因借款人叶××已实际归还了银行贷款，故不存在损害银行利益的情形。本案美新公司通过其公司帐户将涉案的130万元款项予以流转的行为虽然存在不当，但据此成为其对叶××、陆××承担连带还款责任，缺乏相应的法律依据。原审以美新公司对涉案款项的流转存在过错判决美新公司承担连带还款责任，缺乏法律依据。
摘要2：
- 日期： 02-05 08:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——承发包双方签订的与中标合同内容不一致的补充协议能否作为确定双方权利义务的依据
【裁判摘要】施工过程中，发包人与承包人因客观情况发生变化而另行订立与中标合同内容不一致的补充协议，未对招投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，也未造成双方权利义务失衡的，不属于背离中标合同实质性内容的合同。一方当事人请求按补充协议确定权利义务的，人民法院应予支持。
【案件索引与裁判日期】一审：福建省厦门市中级人民法院（2020）闽02民初399号判决（2020年11月26日）；二审：福建省高级人民法院（2021）闽民终233号判决（2021年6月16日）；再审审查：最高人民法院（2022）最高法民申262号裁定（2022年4月21日）
摘要2：【裁判摘要】（１）确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。（２）补充合同作为《建设工程施工合同》的组成部分，补充合同是对《建设工程施工合同》有关条款的进一步明确和具体细化，不属于双方另行订立的实质性内容不一致的合同；（３）双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更——“黑白合同”通常是指发包人与承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容不一致的合同，其中有一份是中标合同即“白合同”，另一份或多份是与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑合同”。招标投标活动应当遵循公开、公正、公平以及诚信的原则，按照上述原则签订的中标合同，对于招标人、中标人以及其他参与竞标活动的主体，都是公平的结果。因此，发包人与承包人应以中标合同作为确定双方权利义务的基础。中标合同签订后，由于工程复杂程度高、履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题签订补充、变更协议是正常和普遍的，但是这种补充或者变更协议不应构成对中标合同实质性内容的违反或者背离。确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。．．．．．．
- 日期： 02-05 18:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”德辉公司与中力公司签订一系列《配电工程施工合同》为中力广场观云居项目承建配电工程，但并无证据表明德辉公司系中力广场观云居建设项目的承包人，故德辉公司要求适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，对中力广场观云居项目的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，缺乏依据。建设工程价款优先受偿权系法定权利，不因德辉公司与中力公司在《项目欠款对账协议》中约定而取得。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条所规定的“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”系指自整体建设工程竣工之日或者自整体建设工程合同约定的竣工之日起计算，并非指从单项的分项工程竣工之日起计算。德辉公司以配电工程视为验收的2016年7月12日作为工程竣工日期，并据此主张其起诉时没有超过六个月，显与前述批复的规定不符。原审不予支持德辉公司对中力广场观云居项目主张建设工程价款优先受偿权，适用法律并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-06 16:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）刑民交叉案件中止，在审判阶段主要判断是否属于同一事实或同一法律关系，执行阶段则需判断是否属于刑事案件涉案财物；（２）申请执行人以其享有优先受偿权对中止执行提出异议不予支持——本案重点审查的问题是：本案应否中止执行。对此问题可以从两个层面进行分析：一是执行中发现被执行财产属于刑事案件涉案财物的，应否中止执行。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。"第三款规定：“公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。"按照上述规定，对于刑民交叉案件，审判阶段主要判断是否属于同一事实或同一法律关系，执行阶段则需判断是否属于刑事案件涉案财物。本案复议申请人北京二建与年丰集团之间为建设工程施工合同纠纷，与年丰集团涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案侦查，虽不属于同一法律事实，但是被执行的年丰集团名下的影艺大厦为相关刑事案件涉案财物。按照前述法律规定，本案应当中止执行，待刑事判决作出后一并处理。故青海高院裁定中止执行符合前述法律规定精神，复议申请人仅以两案不属同一法律关系，即认为本案执行标的不属于刑事案件涉案财产，从而认为应继续执行，系对法律规定的片面理解，本院不予支持。二是申请执行人以其享有优先受偿权对中止执行提出异议应否予以支持。复议申请人提出（2017）青民初12号生效法律文书确认了其作为施工人对年丰集团影艺大厦享有优先受偿权，故不受年丰集团非法吸收公众存款犯罪案的影响。由于非法集资、非法吸收公众存款类犯罪涉及人数众多，又往往与民商事纠纷存在交叉，统一协调处理更有利于保护权利人的合法权益。况且在审理刑事案件过程中，还可能会出现享有其他优先受偿权的权利人，故中止对案涉大厦的执行符合立法本意。在年丰集团非法吸收公众存款刑事案件审理完毕后，北京二建可以根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条的规定，主张对执行标的的优先受偿权。
摘要2：
- 日期： 02-11 11:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】已经进入执行程序未提出执行异议不符合案外人申请再审条件——津北厂作为（2016）津02民初405号利达公司诉中基公司建设工程施工合同纠纷一案的案外人，认为该案民事调解书内容错误且侵害其民事权益，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条第一款的规定向本院提出再审申请，要求撤销该案民事调解书并对该案进行再审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十三条的规定，案外人行使申请再审权利的，需首先对人民法院的执行行为提出异议。人民法院驳回其执行异议后，案外人仍不服，认为执行行为依据的原调解书内容错误且损害其民事权益的，可自执行异议裁定送达之日起六个月内向作出原调解书的人民法院提出再审申请。现（2016）津02民初405号民事调解书正在二中院执行过程中，津北厂尚未向二中院提出执行异议。在此情况下，津北厂作为案外人向本院申请再审不符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 02-29 15:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】自然人作为实际施工人不能免除向发包人开具增值发票的义务——关于马××是否应向润翔公司开具7777366.5元增值税发票。根据上述认定，案涉施工合同及相关文件中关于工程总价与单价的约定为含税价格，且古城公司自润翔公司收到的款项均先扣除税金与管理费后才支付给马××、吴××１、吴××２，即马××、吴××１、吴××２为税金的实际承担人。古城公司已向润翔公司开具发票金额为69232047元，故润翔公司主张马××、吴××１、吴××２开具金额7777366.5元(77009413.5元-69232047元)发票的请求一、二审法院予以支持并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-04 19:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】发包人并非建设工程所有权人，承包人无权就建设工程价款主张优先受偿权——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人的除外。”案涉装修工程的7某、8某、9某、10某楼所有权及其土地使用权并非中城辉煌公司所有，依据上述司法解释规定，万兴建筑公司作为承包人无权就该四栋楼的工程价款主张工程价款优先受偿权。
摘要2：
- 日期： 03-04 22:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案件作出裁判前可以提起保全错误赔偿诉讼——本案二审的主要争议焦点为：诚盈公司提起本案诉讼要求江都公司、平安财保公司赔偿损失，是否符合起诉条件。对此争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案原告主体适格，有明确的被告，起诉有具体的诉讼请求和事实、理由，且财产保全是否造成诚盈公司损害也属于民事诉讼范围和本案原审法院管辖，故符合起诉条件。同时，尽管诚盈公司与江都公司之间的建设工程施工合同纠纷仍在仲裁过程中，但并不妨碍人民法院根据江都公司在原审法院申请诉讼保全是否存在过错作出认定，并对本案作出实体处理。因此，原审法院以诚盈公司起诉不符合起诉条件为由驳回起诉，适用法律确有不当。
摘要2：【解读】因存在仲裁协议被驳回起诉，请求诉讼保全错误赔偿责任不以仲裁案件结案为条件。
- 日期： 03-08 13:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被保全人以其在另案对申请保全人债权的申请替换保全应予准许——申请人江苏南通××集团有限公司与被申请人上海松江××实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月25日作出(2021)沪0117民初11408号民事裁定，冻结江苏南通××集团有限公司的银行存款3,265,000元或查封、扣押其等值的财产。2022年2月14日，申请人江苏南通××集团有限公司向本院提出申请变更保全标的物，将对江苏南通××集团有限公司名下账户(账号：XXXXXXXXxxxXX，开户行：中国建设银行股份有限公司上海第二支行)的冻结措施变更为冻结申请人江苏南通××集团有限公司在(2020)沪0117民初15170号案件中对被申请人上海松江××实业有限公司享有的3,265,000元债权。．．．．．．本院经审查认为，申请人申请变更保全标的于法有据，本院予以准许，理由如下：一方面，生效判决已确定申请人对被申请人享有金额超过本案保全标的3,265,000元的债权，故即便本案中被申请人的诉讼请求最终得到生效判决支持，因其对申请人负有更高金额的债务，双方可以通过行使法定抵销权而非金钱给付的方式履行本案生效判决，故申请人主张变更保全标的为生效判决确定的债权，不会影响本案判决的顺利执行。另一方面，被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。本案中，将冻结申请人的银行账户变更为其对被申请人的债权，显然对其生产经营活动影响更小。因此，基于被申请人保全利益的实现和申请人合法权益的衡平保护，申请人江苏南通二建集团有限公司以上申请，符合相关法律规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十七条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十三条第一款规定，裁定如下：一、冻结申请人江苏南××建集团有限公司在(2020)沪0117民初15170号案件中对被申请人上海松江××业有限公司享有的3,265,000元债权(案款)，被申请人上海松江××实业有限公司不得向申请人江苏南通××集团有限公司清偿；二、解除对申请人江苏南通××集团有限公司名下账户(账号：XXXXXXXXXXXX，开户行：中国建设银行股份有限公司上海第二支行)的冻结。
摘要2：
- 日期： 03-09 14:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】符合《执行异议和复议规定》第２９条规定的以房抵债（工程款）可以排除执行——本案的焦点问题是：张×能否依据《执行异议和复议规定》第二十九条之规定，排除人民法院的强制执行。本院对此分析认定如下：《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，《商品房买卖合同书》虽未载明签订日期，但合同约定付款方式为工程款抵顶房款，出卖人应当在2018年2月3日前将案涉房屋交付给买受人使用，买受人拒绝在实际进户前一次性补齐物业费等相关费用，出卖人有权拒绝交付房屋。结合张×提供的物业费、煤气开栓费等票据记载时间以及原审查明盛恒基集团销售部在入住会签单上的盖章时间，可以认定合同签订时间在人民法院查封之前。现有证据无法证明该合同非系双方真实意思表示，故案涉《商品房买卖合同书》合法有效，合同是否在房产部门联机备案不影响其效力。张×一审提供的中安亿公司与盛恒基公司及其关联公司之间的《盛世天地园林景观透水地坪工程施工合同》《关于抵顶工程款商品房拨付的申请》、资金支付会签单、资金结算票据、工程款抵房选号审批单、工程结算通知单等材料载明了工程内容、工程价款、审批结算信息及双方以房抵顶工程款的合意，可以认定其间以房抵债的事实以及中安亿公司实际支付了案涉房屋的购房款。现中安亿公司同意将权利让渡给张×，盛恒基公司亦为张×开具了房款收据予以确认，应视为张×已交付了全部购房款。另经原审查明，张×名下无其他用于居住的房屋。综上，张×的情形符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，其对案涉房屋享有足以排除人民法院执行的民事权益。
摘要2：
- 日期： 03-14 22:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判】另案裁定否定仲裁裁决、调解书可以作为执行依据不能作为案外人申请不予执行仲裁裁决和调解书的理由——本案为案外人申请不予执行仲裁调解书的案件，应围绕《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十八条的规定进行审查。该条规定：“案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：(一)案外人系权利或者利益的主体；(二)案外人主张的权利或者利益合法、真实；(三)仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形；(四)仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。”案外人申请不予执行仲裁调解书必须同时符合上述四个条件。根据案外人所提申诉理由，本案争议焦点为仲裁案件当事人朝阳建筑公司与伟亚公司之间是否存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形。本案中，朝阳建筑公司与伟亚公司在仲裁期间主张双方存在建设工程施工合同法律关系，伟亚公司欠付朝阳建筑公司的工程款，并提供了工程承包合同、结算材料、付款承诺书等证据。仲裁调解书对双方达成的调解事项予以认定，后徐×作为案外人申请不予执行仲裁调解书，人民法院应围绕上述规定，特别是对本案是否符合第三项条件进行审查。根据查明的事实，徐×并未提供充分证据推翻仲裁调解书中关于朝阳建筑公司与伟亚公司之间的建设工程施工合同关系和欠付工程款的事实，未完全符合不予执行的条件。对徐×的申请应不予支持。海南高院及海南一中院在审查本案过程中，未围绕上述司法解释第十八条规定的条件进行实质审查。海南一中院裁定不予执行案涉仲裁调解书的主要理由为另案裁定已否定案涉仲裁调解书可作为执行依据；海南高院驳回朝阳建筑公司复议申请的主要理由为案外人徐×具备申请不予执行案涉仲裁调解书的主体资格和伟亚公司在仲裁审查期间已被人民法院受理破产，现有证据又不足以认定仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形，故海南一中院裁定不予执行案涉仲裁调解书、海南高院驳回朝阳建筑公司复议申请错误，应予撤销。
摘要2：
- 日期： 04-06 11:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用不予支持——当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案的争议焦点为，张××与红战公司于2018年9月5日就汤山G81地块工程招标签订的《居间协议》是否合法有效。根据查明的事实，涵田公司将位于汤山美泉路与延祥陆路口汤山G81地块项目土建及水电安装工程发包给省建公司施工。省建公司承接上述工程后，制作G81地块项目土建安装工程内部承包招标文件，将自涵田公司处承包的土方、土建及水电安装施工交由他人施工，违反了法律法规的强制性规定。而张××与红战公司签订的《居间协议》约定的居间事项是由张××为红战公司与省建公司促成签订上述违反法律法规的强制性规定的合同。根据法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，一审法院认定张××与红战公司签订的《居间协议》无效，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 04-10 16:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以工程移转占有日为竣工验收日，质保期从移转占有日开始计算——关于质保期起算点与付款节点｜广厦公司上诉称，质保期限起算点应为工程验收合格之日，案涉工程未全部验收，故未及质保期起算点。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，除13号楼和幼儿园外，其余工程均未验收，但已全部交付使用，最后交付日为2016年6月13日，一审法院以2016年6月13日为质保期起算点，具有法律依据。广厦公司此项上诉理由不成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 04-27 07:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】代位权诉讼管辖的一般原则应由被告住所地人民法院管辖，但如果被告住所地管辖与法律规定的专属发生管辖冲突时则应按照专属管辖确定代位权诉讼的管辖——国电华厦公司以债权人代位权纠纷提起本案诉讼，依据代位权诉讼管辖的一般原则应由被告住所地人民法院管辖，但如果被告住所地管辖与法律规定的专属发生管辖冲突时，因专属管辖是强制性规定，则应按照专属管辖确定代位权诉讼的管辖。．．．．．．现国电华厦公司主张其系工程的实际施工人，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定主张行使代位权，要求判令中建二局公司支付工程款及利息。本案债务人中科利源公司与次债务人中建二局公司之间系建设工程分包合同关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修正)第三十四条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”，故中科利源公司与中建二局公司的建设工程分包合同纠纷应适用专属管辖。国电华厦公司以债权人身份提起代位权诉讼，应按照专属管辖确定本案代位权诉讼的管辖法院。案涉工程位于北京市东城区后圆恩寺胡同17号，故本案应由东城法院专属管辖。
摘要2：
摘要1：解读：（１）根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第４４条规定，实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼；（２）但挂靠人的实际施工人不能以实际施工人身份向发包人主张代位权。
摘要2：