挂靠经营合同纠纷
摘要1：【概念】以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
【236、挂靠经营合同纠纷】挂靠经营合同纠纷，是指挂靠方以被挂靠方的经营资格、凭证或者名义从事生产经营活动过程中所发生的合同纠纷。
摘要2：无
最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再310号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再310号
【裁判要旨】挂靠人有权收取或处分案涉工程款，其与发包人约定以工程款抵扣其个人债务的，对被挂靠人有效。
【裁判摘要】廖某某作为案涉工程的实际施工人，系工程施工的实际投资人，也是工程款的最终享有者，且案涉《建设工程施工合同》约定廖某某有权代表恒辉公司全面负责案涉项目管理和协议的履行。因此，廖某某有权收取或处分案涉工程款，其与益德兴公司、乔某某签订的以工程款抵扣其个人债务的2013年3月17日《协议书》，应属有效。......《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案实际施工人廖某某与发包人益德兴公司约定以工程款抵扣廖某某个人债务的行为，并不违反上述规定，恒辉公司关于该抵扣行为不符合上述规定本意，抵扣无效的主张，亦不能成立。恒辉公司未提供证据证明其投入资金用于案涉工程施工，其因案涉工程被相关法院判令承担债务均发生在抵扣行为之后，且其承担责任后，可以另行依法向廖某某追偿，故其关于廖某某抵扣工程款的行为损害其合法权益，违背公平原则的主张，无事实依据。
摘要2：
最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终611号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终611号
【裁判要旨】合同约定协议字三方签字盖章之日起生效，一般可以理解为签字或盖章后协议即生效，而非必须同时具备签字与盖章两个条件后协议方生效。
【裁判规则】挂靠人以被挂靠人名义订立和履行合同的，能否挂靠被挂靠人直接向发包人主张工程价款？
【摘要】在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。需要说明的是，原审法院判决明光酒店公司直接向黄进涛支付续建工程价款后，其未依法提出上诉。原审判决前述判项确定的实体义务虽然无须再作实质调整，但鉴于需要改判北京建工及北建海南分公司向黄进涛支付续建工程欠款，故将原审判决前述判项变更为明光酒店公司在其所欠工程款范围内，对北京建工及北建海南分公司的付款义务承担连带清偿责任。
【解读】当事人提供证据已超过举证期限的，法院基于证据关涉案件基本事实可以予以采纳。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1677号
【解读】合同“签字盖章”后生效一般为“签字或盖章”中具备其一即可。
最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，当事人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
【法条链接】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２６条第２款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
摘要2：【案号】重庆市高级人民法院民事判决书(2016)渝民终484号
【解读１】（１）在挂靠施工情形下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠单位无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。（２）建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款依据不足。
【解读２】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２６条之规定，挂靠人可以以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，也可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，但无权请求与其不具有合同关系的非发包人承担付款责任——（１）建邦地基公司起诉请求：判令中冶集团公司给付建邦地基公司工程款403万元；（２）一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，如建邦地基公司借用博川岩土公司资质，并实际施工完成本案诉争工程，其可以实际施工人的身份要求博川岩土公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶集团公司亦非本条规定中的发包人。故建邦地基公司不能依据该条规定要求中冶集团公司支付其工程款。判决：驳回建邦地基公司的诉讼请求。（３）二审法院认为：2011年3月3日，中冶集团公司与博川岩土公司签订《总包工程分包施工合同协议书》，将涉案工程分包给博川岩土公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，建邦地基公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶集团公司与建邦地基公司并无合同关系，故建邦地基公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款，缺乏法律依据，其诉讼请求应不予支持。
【笔记】挂靠人能否排除法院对被挂靠单位银行账户强制执行？
摘要1：解答：当被挂靠单位名下账户资金能够特定化即账户是施工项目的专用账户，应当认定资金的实际权利人是挂靠人，挂靠人有权排除债权人对被挂靠单位资金的强制执行。
摘要2：【注解１】在建筑企业挂靠经营中，对作为案外人的挂靠人对执行标的是否享有排除执行的民事权益存在争议，倾向于不支持作为案外人的挂靠人的异议请求：（1）借用建筑企业资质本身是一种违法行为（不能因违法行为而获得利益）；（2）应当按照合同相对性判断各自的权利义务，不能随意突破合同相对性；（3）挂靠人应当预见到挂靠存在风险，应当自行承担因被挂靠人没有清偿能力而可能遭受的损失；（4）不应将挂靠人实际进行了工程建设就认定为实际施工人（挂靠是以被挂靠人名义对外进行经营活动，视为被挂靠人的经营行为，不存在转包或者违法分包情形）；（5）不能对“工程款优先权”作扩大解释（工程款是在发包方无力支付工程承包款的情况下，经承包方申请拍卖、变卖建设工程项目时，承包方对建设工程的变价款享有的优先受偿的权利，并非承包方对发包方应支付的工程款享有优先受偿权）。
【注解２】在施工挂靠之外的其他领域法院并没有从被挂靠单位名下账户资金是否特定化角度来认定挂靠人能否排除执行，而是直接适用《执行异议和复议规定》第２５条第１款第３项的规定根据银行存款的账户名称判断权利人。——参考案例：甘肃省高级人民法院民事判决书(2020)甘民终221号《杨某某与孟某某、兰州兴达石化有限责任公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书》
【参考资料】最高人民法院《关于人民法院能否对挂靠且登记在被执行人名下营运的船舶予以强制执行的请示》作出（2013）执他字第14号批复：在对登记在被执行人名下的船舶采取强制执行措施前，要查明船舶是否另有实际所有人；如果有证据证明登记在被执行人名下的船舶系基于船舶实际所有人与被执行人的挂靠经营关系，实际所有人与船舶登记所有人即被执行人不一致的，不宜对船舶采取强制执行措施。
【笔记】挂靠的实际施工人能否向被挂靠单位主张工程款？
摘要1：问题：挂靠实际施工人能否向非合同相对方的发包方主张工程款？
解读：（１）挂靠的实际施工人无权要求被挂靠方承担支付工程款的责任；（２）实际施工人根据事实上法律关系有权直接向发包人主张工程款。
【解析１】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定，实际施工人有权主张责任主体仅限于三类主体——（１）转包人；（２）违法分包人；（３）发包人，而不包括被挂靠人（被挂靠人并非转包人、违法分包人和发包人）。
【解析２】被挂靠方是否对欠付实际施工人工程款承担责任？——若被挂靠人与实际施工人之间不存在直接合同关系，挂靠人与被挂靠人之间即使存在挂靠关系，实际施工人也不存在可以突破合同相对性而向北挂靠人主张权利的事实基础和法律依据。
摘要2：【注解１】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考：江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2020)苏01民终11673号
【注解２】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【笔记】挂靠人（借用资质的实际施工人）能否以实际施工人身份向发包人主张工程价款？
摘要1：解读：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款规定的“实际施工人”原则上不适用挂靠情形的实际施工人。
【理解与适用】关于借用资质的实际施工人可否依据本条款向发包人提起诉讼的问题．．．．．．我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４５０－４５１
【注释１】实际施工人包括３类——（１）转包合同的承包人（转承包人）；（２）违法分别合同的承包人（违法分承包人）；（３）借用资质的实际施工人（挂靠人）。
【注释２】
（１）《建工解释（一）》第４３条所指实际施工人仅指转包和违法分包情形下的实际施工人，不包括挂靠的实际施工人，但不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后不能请求发包人支付工程价款；
（２）借用资质的实际施工人的请求权基础是其与发包人之间的建设工程施工合同关系而非债的代位关系，无须以《建工解释（一）》第４３条为依据，以《民法典》的相关规定为依据即可，即：借用资质（挂靠）的实际施工人不能依据《建工解释（一）》第４３条规定主张权利，但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6481号《吉林省鑫源市政工程建筑有限公司、单某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》
摘要2：【注解１】《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。（1）该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。(２）在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
【注解２】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考：(2020)苏01民终11673号
【注解３】借用资质的挂靠人属于实际施工人，其有权直接向发包人主张工程款。——参考案例： (2020)最高法民终1321号
【注解４】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。——参考案例：(2021)最高法民终985号
【注解５】建设工程经竣工验收合格后，借用施工资质合同中的实际施工人（挂靠人）与发包人签订的建设工程价款结算协议对协议双方具有约束力。
【注解６】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系，发包人不是适格被告，不符合规定的起诉条件。 ——参考案例：(2020)最高法民终1205号
【注解７】挂靠的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定情形。——参考案例：(2018)最高法民终391号
【注解８】（１）被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任；（２）借用资质的实际施工人（挂靠方）已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例：(2021)最高法民终72号
【注解９】挂靠人不能以实际施工人身份向发包人主张代位权。——参考案例：(2020)最高法民申6892号
【笔记】被挂靠人能否向发包人主张工程款？
摘要1：解读：被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。
【注释】出借资质的被挂靠人起诉发包人支付工程款具有诉权，但其诉讼请求不予支持。
【注解１】被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例：江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号
【注解２】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系，发包人不是适格被告，不符合规定的起诉条件。 ——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终1205号
摘要2：【注解３】（１）挂靠实际施工人可以直接向发包人主张工程款；（２）被挂靠人（承包人）无权向发包人主张工程款。——参考案例：最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号
【注解４】（１）法律并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定（出借资质仅涉及合同无效的认定，并没有因出借资质就不能起诉发包人结算工程款的限制性规定；实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人、转包人、违法分包人亦未否定承包人基于合同起诉的权利）；（２）以出借资质的承包人不是实际施工人为由认定其与案件无利害关系，否定其诉权没有法律依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民再96号
【注解５】（１）被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任；（２）借用资质的实际施工人（挂靠方）已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【总结】被挂靠单位能否向发包人主张工程款，司法实践中存在不同裁判观点——
（１）第一种裁判观点：被挂靠人向发包人主张工程款不予支持。——参考案例：最高人民法院民事判决(2020)最高法民终1269号；江苏省高级人民法院民事裁定书(2013)苏审三民申字第333号。
（２）第二种观点：被挂靠人有权向发包人主张工程款。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2022)最高法民再96号
【笔记】承包人已经起诉发包人支付工程款情况下实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼？实际施工人能否另行起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任？
摘要1：解读：承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任不应受理。
摘要2：【注解】承包人起诉发包人支付工程款，挂靠的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定情形，其作为有独立请求权第三人请求发包人在欠付工程款范围内支付工程款不予支持（驳回诉讼请求）。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终391号；最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4441号
【笔记】挂靠人能否对发包人行使代位权主张工程款？
摘要1：解读：（１）根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第４４条规定，实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼；（２）但挂靠人的实际施工人不能以实际施工人身份向发包人主张代位权。
摘要2：