- 日期： 11-27 22:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的新证据，可以认定为新的证据——中原区人民政府在再审申请时提交了郑州市中原区柿园安置房建设单位碧桂园项目部提交的建设计划及2020年8月17日现场进度照片、2020年12月21日柿园安置房现场进度及照片、2019年8月12日郑州名兴置业有限公司向郑州市中原区建设局提交的《关于柿园(宋庄)城中村改造项目A-04-02地块申请质量和安全监督提前介入的报告》等。根据《行政诉讼法》没有规定的，可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)规定的一般原则，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》三百八十七条、三百八十八条第三项的规定，上述证据属于在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的新证据，可以认定为符合《行政诉讼法司法解释》第一百一十条规定的新的证据，中原区人民政府依照新的证据申请再审符合法律规定。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院行政判决书（2019）豫行终143号
【解读】河南高院再审判决撤销河南高院二审判决，维持郑州铁路运输中级法院一审判决。
- 日期： 11-28 16:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人提交的证据不足以证明向对方实际交付了货物即不足以证明双方存在真实的买卖关系，判决驳回其诉讼请求——结合上述合同的具体内容，判断本案是否存在真实的买卖关系，关键在于能否证明合同项下的货物即热轧卷板15990吨实际交付。……根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。物资集团提供的证据不足以证明物资集团向宇星公司实际交付了编号为WZYXB12-6-27的《购销合同》项下的货物，即不足以证明双方存在真实的买卖关系，应承担举证不利的后果。一审判决认定案涉《合作协议》及编号为WZYXB12-6-27的《购销合同》未实际履行，结论并无不当，但具体理由尚有值得商榷之处。鉴于本案符合当事人以买卖合同为名行借贷合同之实的特征，但物资集团未举证证明款项如何借出、如何流转、如何计息等基本事实，一审判决驳回其诉讼请求并释明可在补充证据后另行起诉，结果正确。
摘要2：
- 日期： 12-01 05:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）约定 “本协议自甲乙双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效”，仅有双方公司加盖的公章，没有经双方法定代表人或委托代理人签字，不符合当事人约定的生效条件，且并未付诸实际履行，应当认定该协议尚未生效；（２）解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同不属于可以依法解除的对象；（３）原审认定未生效合同能否解除对当事人债权债务关系未产生实质影响再审法院驳回再审申请——关于二审判决认定案涉协议效力是否存在错误的问题。双方2014年3月7日签订的《协议书》第十二条约定，“本协议自甲乙双方盖章并经法定代表人或委托代理人签字之日起生效”。双方当事人明确约定了协议的生效条件是须经双方公司盖章并经法定代表人或委托代理人签字。该协议上仅有双方公司加盖的公章，没有经双方法定代表人或委托代理人签字，协议的签署不符合当事人约定的生效条件。而且在该协议盖章后，并未付诸实际履行。本院认为，在双方当事人没有依约履行协议签订程序，协议尚未达到当事人约定的发生法律效力条件的情况下，应当认定该协议尚未生效。解除合同的对象，应当是已经依法成立并发生法律效力的合同，尚未生效的合同对各方当事人未产生法律效力，不具有相应拘束力，因而不属于可以依法解除的对象。二审判决认为解除合同不以合同生效为前提，系对法律规定的错误适用。在合同缔约程序尚未履行完毕的情况下，该合同内容无论是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，均不能发生法律效力。广鹏物资公司申请再审所持上述协议违法无效的理由虽不能成立，但二审判决解除未生效协议的做法确有不当。在双方当事人关于还款安排的协议未生效的情况下，广鹏物资公司与广鹏房地产公司之间的债权债务，应当仍按照原基础法律关系认定和解决。本案一审、二审判决虽然对上述未生效协议予以解除的做法存在错误，但是认定该协议未生效和解除该协议，对广鹏物资公司与广鹏房地产公司之间的债权债务关系并未产生实质影响。换言之，无论是按照二审判决解除该未生效的合同，还是按照合同未生效来认定诉争协议的效力，都将使双方当事人之间的债权债务关系回归到二审判决判令广鹏物资公司偿还广鹏房地产公司欠款及利息的结果上来。而且，二审判决并未按照诉争协议的内容认定广鹏物资公司应当偿还的欠款数额，而是根据双方之间款项的实际支付、偿还时间，最高按照年利率24%标准计算欠款利息，
摘要2：（续）支持了广鹏房地产公司的部分诉讼请求。因此，对本案进行再审不会对当事人之间权利义务的实质内容产生影响。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，“原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。”为减少当事人诉累，本院对广鹏物资公司的再审申请予以驳回。
- 日期： 12-01 13:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】交通事故受害人在二审期间死亡，法院未围绕查明的新事实审理和裁判，当事人可以申请再审——本案争议焦点是：因案涉交通事故致残的受害人叶××在二审诉讼中死亡，二审法院是否应当围绕该项事实进行审理和裁判。根据再审查明的案件事实，围绕当事人再审请求，综合评判如下：首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条的规定，基本事实是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。本案中，因案涉交通事故致残的受害人叶××在二审诉讼过程中死亡，直接导致当事人之间的民事权利义务内容发生变化，并对判决结果产生实质性影响。因此，叶××死亡这一事实属于二审中出现的新的基本事实。其次，虽然同一侵权行为可能导致多个损害结果发生，但因本案系因交通事故导致的人身侵权损害赔偿案件，从法律对同一侵权案件的评价及从同一被侵权人的生命健康角度而言，死亡与残疾的损害结果无法同时存在。一审中，因案涉交通事故导致的直接损害后果为叶××构成一级伤残，故一审法院按照案涉交通事故导致叶××伤残的后果进行审理并无不当。但因在本案二审审理中，生效判决作出前，出现了叶××死亡这一新的要件事实，导致一审判决认定的损害后果发生了变化，二审法院应当围绕该项新的要件事实进行审理并据此作出相应处理，但二审法院既未对叶××死亡的损害后果进行审理，也未向当事人进行释明，而是继续围绕叶××伤残的损害后果进行审理并作出裁判，其认定的损害事实与客观存在的事实显然不符。 最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，因二审判决已就交通事故导致叶××的损害后果进行了裁判，故叶××的继承人也无法以叶××死亡为由再提起侵权之诉，客观上也导致叶××继承人的权利无法通过另行诉讼获得救济。综上所述，因本案二审未就可能对判决结果产生实质性影响的要件事实进行审理，导致本案基本事实不清。同时因该项新的事实系二审出现，一审法院客观上也未对该事实进行审理，再审若直接改判则损害了当事人的程序权利。
摘要2：【案号】重庆市垫江县人民法院民事判决书(2020)渝0231民初649号；重庆市第三中级人民法院民事判决书(2020)渝03民终1211号
- 日期： 12-02 13:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】仅凭当事人主观推断未出示初步线索材料就向法院申请调查收集证据不属于法院依职权调查取证的范围，当事人以此为由申请再审不予支持——关于一、二审法院未支持巨龙公司调查收集证据的申请是否正确的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，巨龙公司提出了调查收集永利公司、海利公司预交土地保证金、土地保证金变更为土地预交款以及实际成交价格与每亩16.1万元差额是否被实际补偿或减免等证据的申请，其申请调查上述证据的目的在于证明政府通过其他方式变相负担了超过16.1万元/亩价格部分的成本。经审查，巨龙公司调查收集证据的申请不能成立。首先，永利公司、海利公司实际取得的土地使用权单价与《转让协议》约定的数额差异较大。原审查明，永利公司、海利公司通过公开招拍挂方式，取得案涉土地使用权面积合计995130.3平方米(约1492.71亩)，成交总价款117925万元，成交单价约每亩79万余元，且永利公司、海利公司另缴了相关税费。而《转让协议》约定巨龙公司确保案涉土地出让价格不高于《项目合同》中16.1万元/亩的价格。其次，巨龙公司申请调取证据的主张仅为主观推断，缺乏证据证明，也未提供初步线索材料。一审中，人民法院依据巨龙公司的申请，已进行了两次调查，但未得出其主张客观性的结论。二审中，巨龙公司虽称已向政府有关工作人员了解，但在仍无客观证据的情况下，要求人民法院启动程序调取案外人财务往来账目，缺乏合理性依据。第三，民事诉讼对人民法院依职权调查取证的情形有明确规定，本案中巨龙公司申请调查收集的证据不属于人民法院依职权调查取证的范围。
摘要2：
- 日期： 12-02 14:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未明确指出刑事卷宗中的哪份材料系本案审理需要的证据，其仅以个人观点与判断作为理由申请人民法院调取检察机关案卷材料法律依据不足——《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。黄某、高×虽因涉嫌损害国家金融管理制度被立案调查，但苏××明知检察机关最终处理意见是不起诉，刑事诉讼程序已经终结的情况下，仍主张检察机关案卷材料将直接影响本案的处理结果，并以此为由申请人民法院调查收集，缺乏事实依据；特别是，苏××并未明确指出刑事卷宗中的哪份材料系本案审理需要的证据，其仅以个人观点与判断作为理由申请人民法院调取检察机关案卷材料，法律依据不足。因此，原审法院以苏××申请调取的证据不影响本案的处理结果为由，不准许其调查收集证据的申请，并无不当。此外，苏××向本院提交《调查申请书》，申请调取安某涉嫌非法处置查封、扣押、冻结财产罪一案的案卷材料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，安某不是本案当事人，与本案纠纷及案件事实均无直接法律关系，对待证事实无意义，不予准许。
摘要2：
- 日期： 12-02 18:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原审判决未援引实体法律规定确有不当但判决结果并无错误不属于适用法律错误再审事由——关于原判决适用法律是否有误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定，“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：(一)适用的法律与案件性质明显不符的；(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；(三)适用已经失效或者尚未施行的法律的；(四)违反法律溯及力规定的；(五)违反法律适用规则的；(六)明显违背立法原意的。”即，适用法律导致判决、裁定结果错误的，才属于适用法律确有错误。本案原判决未援引实体法律规定确有不当，但判决结果并无错误，不属于司法解释规定的适用法律错误的情形。
摘要2：
- 日期： 12-02 18:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】人民法院内部通知不是“解释”“规定”“批复”“决定”中的一种，不具有司法解释的效力，不属于适用法律确有错误的再审事由——关于原审按照《民间借贷案件规定》审理案件是否存在法律适用错误的问题｜《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定，有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的。再审申请人根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》关于“在本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理”的规定主张原审适用法律错误。本院认为，该通知针对的主体系各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，属于内部通知；且不是“解释”“规定”“批复”“决定”中的一种，不具有司法解释的效力。原审法院审理本案虽未依据上述通知适用法律，但不属于适用尚未施行的法律，也不属于违反法律溯及力规定和违反法律适用规则，故不属于适用法律确有错误的情形。
摘要2：
- 日期： 12-03 13:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）二审法院在当事人提交新证据，且有新事实认定的情形下，应当公开开庭审理；（２）应当开庭审理而未开庭审理，属于剥夺当事人辩论权利的再审事由——何××、李××、李×向本院提交了与四川省宜宾市中级人民法院法官助理翟××的通话记录，能够证明二审法院是通过由法官助理主持询问的方式进行的诉讼活动。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条：“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”的规定，二审法院在当事人提交新证据，且有新事实认定的情形下，应当依照上述法律规定公开开庭审理。即便是双方当事人同意采用询问的方式进行审理，也应当由合议庭的成员主持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：……（二)应当开庭审理而未开庭审理的；”之规定，本案二审审理程序严重违法。
摘要2：
- 日期： 12-03 15:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于刘××主张原审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的问题。刘××主张本案二审审理中，审判长多次打断其代理律师的发言，严重剥夺了其辩论的权利。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百九十一条“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”的规定，刘××主张的情形并不是法定的剥夺当事人辩论权利的情形，审判长在庭审中提示当事人或代理人如何规范发言并不违反法律规定。刘××的该项主张亦不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-03 15:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】审判人员为了保障庭审的顺利进行，在庭审中提示当事人或委托诉讼代理人如何规范发言等正当行使诉讼指挥权的行为并不违反法律规定，不属于法定剥夺当事人辩论权利的情形——李××在再审申请书的法定事由中引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项“剥夺当事人辩论权利"的法条，认为一审法院审判人员在庭审中打断当事人发言，剥夺了当事人辩论权利。经查，一审庭审过程中并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定的剥夺当事人辩论权利的情形，审判人员为了保障庭审的顺利进行，在庭审中提示当事人或委托诉讼代理人如何规范发言等正当行使诉讼指挥权的行为并不违反法律规定，不属于法定剥夺当事人辩论权利的情形，李××的该项申请再审理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-03 15:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二审判决并未改变一审判决关于事实的认定，只是变更了适用的法律，二审程序未开庭并不违反法律的规定——二审程序是否违反法律规定。名誉公司、苗××在二审程序中提交了新的证据，二审法院进行了书面质证，当事人举证质证的权利并未受到实质影响。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第三项规定，“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：……(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；……”。二审判决并未改变一审判决关于事实的认定，只是变更了逾期付款违约金所应适用的法律，二审程序未开庭并不违反法律的规定。
摘要2：
- 日期： 12-03 15:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】原审适用法律错误二审可以不开庭审理——至于绿地公司申请再审称二审未开庭、剥夺其辩论权利的问题。鉴于二审判决对中化公司提供的诉争燃料油油品质量不符合合同约定、构成违约的事实是确认的，仅是基于一审判决适用法律错误为由予以纠正，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第三项规定可以不开庭审理的情形，且二审法官助理主持庭前会议并未影响绿地公司发表辩论意见、提交书面陈述材料等诉讼权利，故绿地公司该项再审申请事由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-03 15:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二审确系以当事人二审提交的新证据为依据进行改判，应当开庭审理——关于本案二审是否应当开庭审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，对于当事人提出新的事实、证据或者理由的上诉案件，二审法院应当开庭审理。本案中，据二审判决裁判理由明确载明的“根据二审新证据查明的新事实，一审判决赵××返还朱××减资款85.3万元不当，应予纠正”的改判事由，二审确系以当事人二审提交的新证据为依据进行改判，但卷内并无开庭审理传票及开庭审理笔录，亦无相关证据表明经传票传唤对当事人进行询问。本案二审应当开庭审理而未开庭审理，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百九十一条第二项的规定，存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利的情形。
摘要2：
- 日期： 12-03 16:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二审提交补强证据，二审中并未提出新的事实和理由，不属于二审应当开庭审理情形——关于二审未开庭审理是否严重违法法定程序的问题。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百三十三条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。本案中，李××二审提交的新证据（曾××出具的《收款单》）是为了补强其一审中所主张的事实和理由，其在二审中并未提出新的事实和理由，二审法院对本案进行书面审理，不违反前述法律规定。从二审判决看，对于李××二审提交的新证据，各方当事人已经发表了质证意见，二审判决亦对该证据予以载明。基于本案实际情况，二审未开庭审理不属于严重违反法定程序情形。
摘要2：
- 日期： 12-03 16:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二审提交证据未被二审法院采信，二审法院未开庭审理不构成再审事由——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。”龚×在二审审理期间向二审法院提交了新证据，二审法院依法通知蔡××对该证据进行质证，因该证据与龚×在一审陈述的内容相互矛盾，不能达到其证明目的，二审法院依法未予采信。二审法院虽未开庭审理本案，但并不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审情形，龚×申请再审的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-03 17:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】因无新的证据二审法院未开庭审理不属于“应当开庭审理而未开庭审理”的情形——关于本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的"情形问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。"根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条第二项规定，应当开庭审理而未开庭审理的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利的情形。本案张××和山西煤化公司因不服一审判决向二审法院提起上诉，二审法院立案受理，依法组成合议庭进行询问。因无新的证据，二审法院未开庭审理，不属于“应当开庭审理而未开庭审理"的情形。故张××、山西煤化公司关于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项规定情形的申请理由，不能成立。
【裁判摘要２】二审法院未公开开庭审理，不存在未经传票传唤，缺席判决的情形——关于本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项“未经传票传唤，缺席判决的"情形问题。缺席判决是指法院在一方当事人经传票传唤无故不到庭或到庭后无故中途退庭时，由法院在查明案件事实的基础上依法作出判决的制度。我国现行的缺席判决制度的内容主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》有关开庭审理的规定及相关的司法解释中。本案二审法院未公开开庭审理，不存在未经传票传唤，缺席判决的情形。故张××、山西煤化公司关于本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项规定情形的申请理由，不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-04 18:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二审中新增加的诉讼请求不属于遗漏诉讼请求再审事由——关于原判决是否遗漏诉讼请求的问题。申请人于××主张二审法院没有审理其提出的工伤鉴定以及工伤保险待遇的诉讼请求，属于遗漏了诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条规定，“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”在本案中，申请人于××主张其被遗漏的诉讼请求是其第二审程序中新增加的上诉请求，并不是其在第一审程序中提出的诉讼请求，对其提出的这一上诉请求，辽宁省高级人民法院在终审判决中已经进行了论述，并且明确告知申请人，鉴于其在一审中没有提出该项诉讼请求，故对其该上诉请求不予审理。因此，终审判决既不存在遗漏一审诉讼请求的情形，也不存在遗漏二审上诉请求的问题，只是没有支持于利坤的该项上诉请求而已，不存在原判决遗漏诉讼请求的情形。
摘要2：
- 日期： 12-04 20:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】调解书具体履行行为不构成新的事实（为履行调解书签订合同并未设定新的权利义务关系，不构成新的事实），不具有可诉性，构成重复起诉——通过本案事实的查明，涉案《商品房买卖合同》的签订仅是为实现调解书确定的房屋所有权归属而实施的具体履行行为，并未设定新的权利义务关系。即便认定《商品房买卖合同》中包含的“以双方约定的建筑面积为准，其他面积属出卖人”的条款是双方的真实意思表示，金××承诺放弃部分面积，也属于双方在执行调解书过程中的和解协议，不构成新的事实，亦不具有可诉性。在金××申请执行调解书的情况下，人民法院应当恢复执行调解书，故原裁定与湖北高院（2014）鄂执复字第00024号执行裁定并无冲突。综上，本案影星公司的起诉构成重复诉讼，原裁定根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，驳回影星公司的起诉并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-16 15:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【法律问题】著作权人起诉主张侵权人侵害多项著作权的管辖法院确定。
【裁判观点】著作权人起诉主张侵权人侵害的多项著作权是基于同一计算机软件的权利，以上被诉侵权行为可以在一个案件中审理。
【裁判摘要】本案的争议焦点问题是：广州知识产权法院对本案是否具有管辖权。首先，关于本案是否涉及侵害信息网络传播权纠纷的问题。《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第二十六条第一款规定：“信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”．．．．．．本院认为，基于三维家公司提交的初步证据，本案可以认定，公众可以在个人选定的时间和地点获得被诉侵权软件，由此可见，群核公司涉嫌实施了将被诉侵权软件进行信息网络传播的行为，本案涉及侵害信息网络传播权纠纷。其次，关于本案被诉侵权行为是否可以在一个案件中审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”上述司法解释第二十五条规定：“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”群核公司上诉提出，上述司法解释第二十五条的规定仅适用于通过信息网络实施的普通民事侵权纠纷，本案三维公司请求保护的是整个软件的著作权，而并非单一的作品信息网络传播权，故本案不应适用上述规定。对此，本院认为，群核公司关于上述司法解释仅适用于普通民事案件的主张，缺乏法律依据，这是其一；其二，群核公司在其网站提供的被诉侵权软件以信息网络为载体供相关公众下载使用，本案据此可以认定，被诉侵权行为也发生在信息网络环境中；其三，三维家公司起诉主张群核公司侵害的多项著作权是基于同一计算机软件的权利，因此，本案的被诉侵权行为可以在一个案件中审理。最后，关于广州知识产权法院对本案是否具有管辖权的问题。．．．．．．．本案中，被侵权人三维家公司住所地即侵权结果发生地是广东省广州市，在广州知识产权法院管辖范围内，据此，广州知识产权法院对本案具有管辖权。
摘要2：
- 日期： 01-19 09:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】不同合同约定管辖法院不同，原告一并主张多份合同累计款项应当按照法定管辖——上诉人虽提供了2012年4月9日签订的合同，书面约定签订地为淄博市张店区，争议解决方式为提交签约地人民法院裁决。而被上诉人提供了2013年3月16日双方签订的争议解决方式为“由起诉方法院协助解决”的合同，双方均未提供2012年12月10日的产品购销合同，由于被上诉人主张的是三份合同的累计欠款，而双方当事人又提供出了不同的约定管辖条款，故依上述二份合同约定无法确定管辖法院，本案应以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第十八条第二款规定中“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，……其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地”的内容确定合同履行地并由此确定管辖法院，依上述规定本案无论是购销合同还是定作合同履行义务方均为被上诉人，即被上诉人所在地为合同履行地，故一审法院据此对本案享有管辖权。
摘要2：
- 日期： 01-20 05:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）民事调解书确认金钱债务的具体金额但并未确认清偿债务的方式与期限，无明确给付内容的民事调解书申请执行不符合执行案件受理条件；（２）当事人在生效民事调解书确认金钱债务金额后另行达成具体履行债务的和解协议不具有强制执行法律效力——本案争议的焦点问题是新东方公司申请执行是否符合执行案件立案条件。对此具体判析如下：首先，据以申请执行的生效法律文书是否具有明确给付内容。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条第1款第(4)项规定，申请执行的法律文书有给付内容，是人民法院受理执行案件应当符合的条件之一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条第一款第(二)项规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当给付内容明确。本案中，新东方公司申请执行的生效法律文书为执行法院作出的(2018)粤12民初42号民事调解书，该调解书确认了恒业公司对新东方公司所负金钱债务的具体金额，但并未确认清偿债务的方式与期限，即新东方公司据以申请执行的民事调解书相应的给付内容并不明确。故根据上述司法解释规定，新东方公司根据无明确给付内容的民事调解书申请执行，不符合执行案件受理条件。其次，当事人自行达成的和解协议不属于应由人民法院执行的生效法律文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、二百三十四条、二百三十六条的规定，民事调解书属于应由人民法院执行的法律文书。但当事人之间自行达成的和解协议并非人民法院应予执行的法律文书。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条第一款规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”据此可见，当事人之间可以自愿协商达成和解协议，但若债务人不履行和解协议，人民法院仍应依照生效法律文书予以强制执行，而非对和解协议予以强制执行，和解协议并不具有交付人民法院强制执行的法律效力。本案中，新东方公司与恒业公司在生效民事调解书确认金钱债务金额后，另行达成具体履行债务的和解协议，该协议虽与生效民事调解书相互关联，但并非民事调解书的内容，不具有强制执行的法律效力，不能以此作为向人民法院申请强制执行的依据。
摘要2：【案号】广东省肇庆市中级人民法院执行裁定书(2020)粤12执258号
【摘要】(2018)粤12民初42号民事调解书的调解内容为确认涉案债务金额及由申请执行人与被执行人另行协商具体还款方式。申请执行人与被执行人及案外人在本案申请执行前已就该民事调解书约定的具体还款方式另行协商达成了和解协议。和解协议约定乙方仍拖欠甲方的工程款乙方应当按照工程款项优先权的有关规定，在取得其他款项的同时支付给甲方，直至清偿完毕。因此，申请执行人申请执行的内容不符合(2018)粤12民初42号民事调解书的调解约定，故对本案申请执行人的执行申请，应予以驳回。
- 日期： 01-20 07:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行法院能否将被执行人拆迁补偿款的替代物房产不经评估拍卖程序直接交付申请人抵债？｜执行被执行人拆迁补偿款的替代物房产仍须经过评估拍卖等法定变价程序，流拍后可以以物抵债——第二，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二条规定，人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式，但法律、司法解释另有规定的除外。本案寒亭区住建局向潍坊中院请求交付同等价值的房地产，以替代拆迁补偿款。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十二条的规定，潍坊中院的查封效力及于该替代房地产。因相应替代房地产的价值不易确定，对于此类特殊替代物，应由潍坊中院按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》的相关规定，对寒亭区政府交付的替代房地产进行查封，再依法采取拍卖等方式进行变价处理。潍坊中院径行作出协助执行通知书通知寒亭区住建局向申请执行人和进公司交付案涉房地产的行为与上述法律规定不符。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十九条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”即不经拍卖变卖的法定程序将财产以物抵债的前提是，经申请执行人和被执行人双方同意。本案潍坊中院下达协助执行通知时，寒亭区住建局未与被执行人华明公司及申请执行人和进公司达成以物抵债的合意，亦未与被执行人华明公司签订补偿协议，潍坊中院直接通知寒亭区住建局向和进公司交付替代房产的行为不符合上述法律规定。山东高院据此裁定撤销潍坊中院(2019)鲁07执恢33-1号协助执行通知书并无不当。
摘要2：
- 日期： 01-20 15:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】执行时效中断不具有涉他性——我国民事诉讼法规定了申请执行时效制度，申请执行时效期间，是人民法院依国家强制力对生效法律文书所确认的权利予以保护的期限，法律规定申请执行时效期间的目的在于促使当事人及时行使生效法律文书所确认的权利，促使生效法律文书所确定的内容及早实现，尽快稳定交易秩序，促进社会发展。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。在本案中，发生法律效力的（2012）浙绍商外初字第50号民事调解书确认债务人在2012年7月31日前履行债务，权利人应在该债务履行日届满后二年内向人民法院申请执行，其权利才能得到人民法院依国家强制力的保护。权利人兴业银行于2012年8月8日以汇鹏公司、胡××、徐××为被执行人向绍兴中院申请执行，而未请求对建业公司强制执行。信达公司于2018年10月8日以其在2013年6月18日受让了本案债权为由，以建业公司为被执行人向绍兴中院申请执行，绍兴中院以（2018）浙06执728号立案执行。建业公司以信达公司申请执行已超过法律规定的申请执行期限等为由，请求不予执行（2018）浙06执728号案。根据法律规定，绍兴中院应对建业公司的异议进行审查并作出裁定。本案中，（2012）浙绍商外初字第50号民事调解书确认债务人在2012年7月31日前履行债务，至信达公司于2018年10月8日向人民法院申请对建业公司强制执行，显然已超过法律规定的二年申请执行期间。信达公司在复议中提出原债权人兴业银行已向绍兴中院申请执行，应适用最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条、第十七条第二款规定，本案时效中断的主张，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定的申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定，指的是法律对诉讼时效的一般规定，而并非指法律对审理某类案件的诉讼时效的特别规定。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。"该条针对的是人民法院审理民事案件适用时效制度的特别规定，不能适用于申请执行时效中断。原债权人兴业银行对主债务人汇鹏公司、
摘要2：（续）连带清偿责任人胡××、徐××因申请强制执行而中断申请执行时效，不应认定对建业公司也发生申请执行时效中断的效力，故信达公司的前述复议理由不能成立。绍兴中院经审查支持建业公司的异议主张，对（2012）浙绍商外初字第50号民事调解书中建业公司的连带清偿责任不予执行，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十三条第一款的规定。
- 日期： 01-28 14:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被执行人的财产无法拍卖或者变卖的情况下以物抵债，除了要经申请执行人同意外，还应当满足不损害其他债权人合法权益和社会公共利益这一要求——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十二条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”根据该规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的情况下以物抵债，除了要经申请执行人同意外，还应当满足不损害其他债权人合法权益和社会公共利益这一要求。具体到本案，判断以物抵债妥当与否，应当审查该行为是否损害本案另一债权人广日公司的合法权益。尽管海南高院在本院认为部分认定中东公司、盛秦公司为广日公司提供付款担保函并愿意提供相应担保，但在广日公司不认可上述担保的情况下，海南高院并未查明上述担保承诺能否保障广日公司的合法权益，故海南高院在异议程序中部分事实未查明，据此作出的裁定没有事实依据，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 01-28 21:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】不构成恶意不诚信的迟延履行情形下恢复执行缺乏事实和法律依据——本案争议的焦点问题是杨树房街道办事处按照《执行和解协议》及《补充和解协议》履行的最后一笔款项，是否构成迟延履行。本案中，被执行人杨树房街道办事处按照其与申请执行人迟××签订的《执行和解协议》及《补充和解协议》履行还款义务，前面五笔均在约定期限内履行，合计1300万元。虽然双方当事人在《执行和解协议》中约定，“乙方在约定的给付日前将相应的款项存入大连中院执行代管账户，即视为履行完该次给付义务。”但是，在双方履行和解协议过程中，杨树房街道办事处依照执行和解协议，按期支付的前五笔执行款，第一笔和第二笔执行款是以支票的方式付款，支付到大连中院，大连中院向其出具了《辽宁省行政事业单位资金往来结算票据》。第三笔、第四笔、第五笔执行款是在双方均在场的情况下，大连中院主持杨树房街道办事处将支票交给迟××，迟××在支票存根上签字并出具收条。可见，双方在履行和解协议过程中，通过第三笔、第四笔、第五笔执行款的实际履行方式实际变更了《执行和解协议》中约定的履行方式。因此，申诉人迟××所主张的杨树房街道办事处的最后一笔执行款未按照执行和解协议约定向法院账户付款的方式还款的理由不能成立。杨树房街道办事处在最后一笔执行款还款期限2016年12月31日前，于2016年12月20日开出了用途为迟××法院执行款，金额为280万元的中国农业银行转账支票一张。且2016年12月中旬，杨树房街道办事处的工作人员向大连中院工作人员反映，该单位向迟××履行和解协议约定应归还的欠款，但联系不到迟××。此后，大连中院工作人员多次拨打迟××的手机电话，均没有接通。可见，杨树房街道办事处积极按照《执行和解协议》和《补充和解协议》履行最后一笔款项。虽然杨树房街道办事处最终在2017年2月24日，才将280万元汇入大连中院账户。但是，杨树房街道办事处不存在恶意不诚信的迟延履行情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案按照《执行和解协议》及《补充和解协议》，约定的履行金额合计1580万元，
摘要2：（续）杨树房街道办事处在约定期限内已经履行了五笔，合计1300万元。大连中院（2017）辽02执恢202号执行通知书和报告财产令，载明大连中院已恢复对（2010）大民二初字第75号民事判决的执行，责令杨树房街道办事处自该通知送达之日起十日内履行生效法律文书确定的义务，向迟××支付欠款1700万元。显然没有按照上述司法解释的规定，扣除和解协议已履行的部分。并且在最后一笔执行款履行，并不构成恶意不诚信的迟延履行情形下，大连中院（2017）辽02执恢202号执行通知书和报告财产令缺乏事实和法律依据，辽宁高院裁定撤销大连中院（2018）辽02执异11号执行裁定、（2017）辽02执恢202号执行通知书和（2017）辽02执恢202号报告财产令，本院予以支持。
- 日期： 01-28 22:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】执行和解协议不是执行依据，执行和解协议不具有强制执行力——我国民事诉讼法第二百三十六条规定，发生法律效力的民事判决、裁定以及调解书和其它应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方不履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条也规定，执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；（2）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；（3）我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；（5）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书。从以上规定可以看出，只有上述法律文书在一方不履行时，对方当事人可以向人民法院申请执行，即也只有上述法律文书才具有强制执行力。而执行和解协议是在执行程序中，双方当事人经过协商自愿达成的变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等内容，并通过自愿履行来终结强制执行程序的协议。虽然执行和解协议是双方当事人在执行程序中真实意思表示，但该协议是否履行，如何履行等完全取决于各方当事人，其与生效的法律文书具有本质的区别。法律文书是否具有强制执行力应遵循法定原则，只有法律、司法解释有明确规定的，该法律文书才具强制执行力。
摘要2：【裁判摘要２】如果各被执行人的责任是独立的、可分的，在部分被执行人按照执行和解协议履行义务后，因为其他被执行人未履行或未完全履行义务而恢复对原生效法律文书执行时，应视为其已经按照和解协议履行完毕，不应再恢复对其采取执行措施——执行和解协议有多个被执行人，如果其中部分被执行人履行了执行和解协议确定的义务，在恢复执行原生效法律文书时，是否还可以对其恢复执行的问题。依照民事诉讼法第二百三十条第二款，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条的规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。据此规定，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院就应当恢复执行。在有多个被执行人情况下，只要有其中一个被执行人不履行执行和解协议致使和解协议目的不能实现的，就可以恢复执行原生效法律文书。但是，如果各被执行人的责任是独立的、可分的，在部分被执行人按照执行和解协议履行义务后，因为其他被执行人未履行或未完全履行义务而恢复对原生效法律文书执行时，应视为其已经按照和解协议履行完毕，不应再恢复对其采取执行措施。
- 日期： 02-07 11:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百一十五条规定，被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。根据上述法律规定，对被执行人进行的财产保全，因被执行人已经由法院受理破产申请，该被执行人的财产即应进入破产程序审查范围，对被查封的被执行人的财产不再通过执行异议、复议程序进行审查，故由此引起的执行异议、复议纠纷应当裁定不予受理或驳回异议申请。本案中，汉邦公司于2021年2月3日被江阴法院裁定破产重整，故涉及汉邦公司的财产均属于破产程序审查范围。而根据江阴农行申请，江阴法院查封了汉邦公司位于澄利公司库区内编号为T503罐内的10179.733吨对二甲苯后，案外人纺投公司对此提出案外人执行异议，主张上述货物属其所有，并不是汉邦公司财产，故对上述货物是否属于汉邦公司所有问题，应通过破产程序进行审查，对纺投公司提出的案外人执行异议，应不予受理或驳回异议申请。
摘要2：
- 日期： 02-07 14:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】破产管理人责任案件应以担任管理人的具体单位为被告，以某某公司管理人作为被告不具诉讼主体资格——《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十二条规定:“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业；(二)依法登记领取营业执照的合伙企业；(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；(八)其他符合本条规定条件的组织”。建兴与建业公司管理人显然不是民诉法和民诉法司法解释规定的上述具有诉讼主体资格的主体。破产管理人只是法律上的一个称谓，不是一个组织机构，其应落实到从事破产管理人事务的具体的社会机构或自然人。具体到本案，建兴与建业公司管理人为福建×××律师事务所，若骏德行公司认为福建××律师事务所作为建兴与建业公司管理人，未按《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定勤勉尽责、忠实执行职务给债权人、债务人或者第三人造成损失，起诉要求赔偿损失的，应以福建×××律师事务所为诉讼主体。故骏德行公司以建兴与建业公司管理人为被告进行起诉的诉讼主体不适格，依法应驳回其起诉。一审法院未审查建兴与建业公司管理人的诉讼主体资格，将没有诉讼主体资格的建兴与建业公司管理人作为一审被告，存在错误，应予纠正。但基于一审法院驳回骏德行公司起诉的结果正确，对该处理结果本院予以维持。
摘要2：【案号】福建省福鼎市人民法院民事裁定书(2021)闽0982民初1597号
- 日期： 02-08 20:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案外人对执行依据的仲裁裁决所指向特定物主张权利，因无法适用审判监督程序，应当通过申请不予执行仲裁裁决程序进行解决——本案的争议焦点为银雪公司的起诉是否符合案外人执行异议之诉的受理条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案执行依据虽为仲裁裁决，但同样具有法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款第二项规定，案外人提起执行异议之诉，须“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”。本案中，作为执行依据的仲裁裁决认定郑州银行嵩山路支行对涉案房产、土地享有抵押权，银雪公司的诉讼请求虽为“依法判决不得对坐落在尉氏县水坡镇闹店村开尉路路西房产证号为Ｎxxx××xxx、Ｎxxx××xxx房产的执行；不得对位于尉氏县水坡镇闹店村开尉路路西证号为尉土国用(xxx)第xxx号国有土地使用证项下的土地使用面积为46689.40平方米的土地使用权的执行(价值1000万元)”，但其在事实与理由部分则认为郑州银行嵩山路支行的抵押权不成立。法院在审理银雪公司的诉讼请求是否成立的过程中，必然要对郑州银行嵩山路支行的抵押权是否成立作出认定，而该认定与作为执行依据的仲裁裁决相关。因此，对于本案的执行问题，应当通过申请不予执行仲裁裁决程序进行。参照上述规定，二审法院驳回银雪公司的起诉并无不当。另外，法院对执行标的异议的处理裁定只是在执行过程中经过执行法院的初步审查作出，并非经过法定的诉讼程序，因而不能构成确认实体权利的最终依据，告知案外人、当事人有权提起执行异议之诉亦是为了更好的保障其诉讼权利。本案的执行依据为仲裁裁决，案外人对执行异议裁定不服的可通过申请不予执行仲裁裁决程序或执行异议之诉救济权利，但案外人的选择并不必然准确，须经法院审查后作出认定。故二审法院的认定与一审法院作出的(2016)豫02执异33号执行裁定并不存在矛盾之处。
摘要2：