- 日期： 04-24 16:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第276号
【裁判要旨】土地转让方未取得权属证书、未经有批准权的政府同意转让或者存在未缴纳土地出让金的事实，不影响土地使用权转让合同的成立和法律效力。
【裁判摘要】本案中，豪韵公司并未缴纳土地出让金，亦未办理土地登记手续，未取得该地块的物权。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，豪韵公司未缴纳土地出让金、未办理土地登记手续的事实不影响案涉《协议书》的成立和法律效力。本案双方当事人只要严格履行约定，就能满足转让条件并转让建设用地使用权。因此，二审判决认定案涉《协议书》合法有效，适用法律并无不当。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九的规定针对的是土地使用权进行物权变动时的条件；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，仅仅强调起诉前转让方取得出让土地使用权证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得或者没有经过政府批准的法律后果。
摘要2：【解读１】未取得土地权属证书时签署的土地转让合同不因此无效——土地转让方在起诉前未取得权属证书，也未经政府同意转让的，不影响土地转让合同的效力。
【解读２】裁判理由：（１）《物权法》第１５条“合同效力与物权效力相区分原则”，未缴纳土地出让金、未办理土地登记手续的事实不影响合同的成立和法律效力；（２）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第９条规定，仅强调起诉前转让方取得土地权属证书或经政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得土地权属证书或者没有经过政府批准的法律后果（无效）；（３）《城市房地产管理法》第３８条、第３９条关于转让以出让方式取得的土地使用权应“已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”的规定仅针对的是土地使用权进行物权变动的条件，不影响土地转让合同的效力。
- 日期： 05-30 08:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2016)浙02民终3820号
【裁判摘要】《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》明确了预查封的法律效力等同于正式查封。在未依法解除预查封前，该预查封具有排他的法律效力。本案中，涉案商品房在（2015）甬慈民初字第730号民事调解书之前，法院已应被上诉人浦发银行的申请依法进行了预查封。因调解书的内容与浦发银行实现债权有利害上的法律关系，故浦发银行作为提起第三人撤销之诉的主体并无不当。如原审被告徐某某无其他经济纠纷，上诉人金启公司可依照商品房买卖合同的约定可行使解除权，但徐某某的房产因金融借款案被法院预查封在先，且（2015）甬慈民初字第730号民事调解书对徐丰林的合同利益受到了明显的减损，故上诉人在该商品房买卖合同纠纷中不能行使解除权。调解时各方当事人是否存在恶意串通，并不是行使第三人撤销之诉的前提条件。上诉人称遗漏事实但未提供证据，本院不予采信。
摘要2：【解读】《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定：“预查封的效力等同于正式查封。．．．．．．”在未依法解除预查封前，该预查封具有排他的法律效力，出卖人无权解除合同。
- 日期： 08-25 09:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：杭州互联网法院成立两周年十大影响力案件之一：某贷款公司诉陈某小额借款合同纠纷案——诉前约定电子送达的法律效力及适用
【裁判要旨】当事人在诉前相关合同中对电子送达方式、电子送达地址及法律后果做出明确、具体约定的，应视为双方同意通过电子方式进行送达，所约定的电子送达地址可作为诉讼过程中的有效送达地址，送达成功即发生法律效力。
摘要2：
- 日期： 08-25 15:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】对于采用区块链技术进行存证固定的电子数据，应以电子证据审查的法律标准为基础，结合区块链技术原理，审查确认区块链电子存证符合以下四个要素时，可认定该电子证据的法律效力：1.审查电子数据来源的真实性，包括产生电子数据的是否技术可靠、第三方存证平台资质是否合规、电子数据传递路径是否可查；2.审查电子数据存储的可靠性，包括电子数据是否上传至公共区块链、各区块链存放内容是否相互印证、区块节点生成时间是否符合逻辑；3.审查电子数据内容的完整性，即电子数据哈希值验算是否一致未修改；4.审查电子证据与其他证据相互印证的关联度。
摘要2：
- 日期： 09-02 07:43
- 作者：陈其象律师
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董事长
履行职务
摘要1：——董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力
【案号】最高人民法院（2017）最高法民再172号
【裁判要旨】公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。
【摘要１】公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。金某某、蔡某某分别于2011年10月31日和11月11日向乙公司提交了关于辞去乙公司董事职务的辞职书。其时，赵某某系乙公司法定代表人，可以依法代表乙公司，因其认可已经收到该两份辞职书，故金某某、蔡某某的辞职已经生效。．．．．．．原审判决认为“对于公司而言，在董事提出辞职后公司股东会一般会对董事辞职事项进行审议，并将董事辞职的情况在一定范围内公示”，以及“乙公司在长达二年多的时间内不进行工商变更登记和增选董事有悖常理”，均缺乏足够依据，其据此否定金某某、蔡某某辞职已经生效系适用法律错误。．．．．．．金某某、蔡某某在辞职时虽表示“望公司批准”，以及丙公司虽在金某某、蔡某某辞职后作出召集乙公司临时股东会会议决议免除其董事职务等意思表示，但均属相关主体对公司与董事法律关系性质，以及董事辞职何时生效的法律认识偏差，不影响金某某、蔡某某辞职生效。对被申请人的相关主张，本院均不予支持。
【摘要２】丙公司系持有乙公司70％股份的大股东，2013年11月28日乙公司召集并主持的临时股东会会议即使在程序上存在瑕疵，会议作出的决议效力亦应经有权部门根据当事人诉请依法裁判方可被否定，此前应视为有效，而不应在不能否认决议上的签章等真实性的情况下，无视公司法关于取消决议效力的有关规定，直接适用民事诉讼证据规则否定其真实性，从而否定其效力。原审判决以2013年11月28日乙公司临时股东会决议在会议召集程序、表决方式及决议内容等方面存在瑕疵，或者与相关事实矛盾为由，不予采信该股东会决议，属于适用法律错误，应予纠正。该次股东会决议作出改选董事的决议应当视为有效，此后曹某某已经不再具备乙公司董事资格。
摘要2：【摘要３】《公司法》第47条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”因该规定系针对董事会的召集和主持的法定主体，故“董事长不能履行职务或者不履行职务”亦应指向董事长召集和主持董事会的职责，而非指董事长的其他职责，故对丙公司以赵某某履行了乙公司董事长其他职责为由，认为320会议召集不符合《公司法》第47条规定的主张，本院不予支持。由于丙公司未能提交赵某某自其于2012年2月7日主持召开董事会会议至2014年3月4日副董事长吴某召集320会议前，在长达两年的时间内曾召集或者主持乙公司董事会会议的相关证据，而乙公司章程规定董事会会议应当每半年至少召开一次，因此320会议的召集符合《公司法》第47条规定的前提条件。《公司法》第47条并未规定在副董事长或者半数以上董事推举的董事依法召集董事会会议前须提请或者催告董事长召集，故对丙公司关于320会议召集前未要求赵某某召集董事会不符合《公司法》第47条规定的主张，本院不予支持。
【摘要４】关于320决议内容是否违反公司章程规定的问题｜2009年9月28日舒某某、杨某、丙公司与乙公司共同签订的《增资扩股协议书》第4条第3款约定：“董事长在丙公司委派的董事中产生。”第9条第2款约定：“本协议作为解释新乙公司股东之间权利和义务的依据，长期有效，除非各方达成书面协议修改；本协议在不与新乙公司章程明文冲突的情况下，视为对新乙公司股东权利和义务的解释并具有最高法律效力。”该规定由全体股东一致同意，并经乙公司签署。因此，该文件虽名为协议，但在主体上包括公司和全体股东、内容上属于公司章程的法定记载事项、效力上具有仅次于章程的最高效力，其法律性质应属乙公司对公司章程相关内容的具体解释。违反该约定应为决议的可撤销事由。由于该协议对董事长选任范围的限制，并不违反公司章程关于董事长经选举产生的规定，应为有效。
- 日期： 11-11 15:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申1191号
【裁判摘要】001788号土地证已经被生效的51号行政判决确认违法，该判决确认违法的依据为《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第二项，即被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容。结合司法解释全文来看，确认行政行为违法的判决方式分为两种情况，一种是第五十八条规定的确认违法保留效力，即被诉行为违法，但撤销会给国家或公共利益造成重大损失的，法院作出确认违法的判决，但是行政行为继续有效，也就是所谓的情势判决。另一种则是五十七条第二款规定的三种情形，包括行政行为违法但不具有可撤销内容的，实际上这种判决方式仍然是否定行政行为的效力。根据51号行政判决的论述和引用的条款，该判决确认违法的结果并非保留该证的效力，001788号土地证已经不具备法律效力。因此，海口市政府2008年的换证行为也不存在权属来源的基础。
摘要2：【解读】确认违法也有否定法律效力之情形。
【摘要】换发证行为不可诉——根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。起诉人与被诉行政行为有利害关系，是提起行政诉讼的法定要件之一。在土地登记行政案件中，一般而言，与涉案土地存在权属争议的组织或个人，与该颁证行为有利害关系，具有原告资格。但是对于存在换发登记或者变更登记的情形时，则要作进一步的分析判断。如果当事人对初始登记行为未提起行政诉讼，仅对后来的换证行为或者主体变更登记行为起诉的，因初始登记行为已经生效，土地权属已经明确，后来的换证行为或主体变更登记行为不可能侵犯其合法权益，则当事人与后来的换证行为或主体变更登记行为之间没有利害关系，不具有提起行政诉讼的主体资格。当然，如果后一个登记行为并非属于对前一个登记行为的换证或者变更登记，而是一个新的行政行为，则此时利害关系人可以对该登记行为提起诉讼。
摘要1：——在诉讼中向债务人通知债权转让对债务人仍发生效力
【裁判要旨】在借款合同纠纷中，借款人按照出借人的要求，与出借人签订出借人为空白的借款合同，视为借款人默示同意出借人向第三人转让债权。第三人受让债权后，在借款合同出借人处填写自己的姓名或名称，并以债权人身份向借款人主张偿还借款，具有原告的诉讼主体资格。出借人以诉讼第三人的身份参加诉讼，并在诉讼中向借款人发出债权转让的通知，该债权转让对债务人仍然发生法律效力。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第274号
【裁判摘要】关于陈某是否具有原审原告的主体资格问题。尚德圆公司上诉认为，陈某不具有原审原告的主体资格，主要理由是，其提供的《借款合同》没有注明出借人，案涉借款来源于高某、田某某及亚通中心，陈某并不是案涉借款的实际出借人。但是，根据本案查明的事实，借款人尚德圆公司及其担保人瑞祥公司、余某某、吕某某未能提供没有注明出借人名称的《借款合同》原件，陈某对该份《借款合同》复印件的真实性予以否认。因此，法院无法确认尚德圆公司所提供的《借款合同》的真实性。而陈某提供的《借款合同》系原件，既有借款人尚德圆公司及其担保人瑞祥公司加盖的公章，又有尚德圆公司原法定代表人余某某及担保人吕某某的亲笔签字确认。原审法院庭审时，尚德圆公司、瑞祥公司、余某某、吕某某对其在该份合同上的签字及盖章的真实性均未提出异议，因此，应当认定陈某提供的《借款合同》的真实性及效力。虽然案涉借款是由高某、田某某及亚通中心直接汇款至尚德圆公司，但田某某在庭审中已明确承认其为案涉款项的实际出借人，陈某系通过债权转让而取得的案涉债权，并向原审法院出具了《债权转让确认书》予以证明，且实际汇款人高某、田某某及亚通中心已经作为无独立请求权的第三人参加了本案的诉讼，并明确表示不再对案涉借款主张权利。对该事实，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。债务人收到债权转让通知时起，转让行为即对债务人发生法律效力。综上，由于陈某系通过债权转让的方式取得了案涉债权，且合同法对债权转让通知义务的履行时间并未作出规定，陈某有权利向案涉债权的债务人及其担保人主张权利，原审法院认定陈某具有原告的主体资格并无不当。
【解读】（１）借款人在签订借款合同时不要求出借人在借款合同出借人处签字，或者借款人按照出借人的要求与出借人签订出借人为空白的借款合同，应视为借款人默示同意出借人向第三人转让债权；（２）第三人受让债权后，在借款合同出借人处填写自己的姓名或者名称，并以债权人身份向借款人主张偿还借款，具有原告的诉讼主体资格；（３）出借人以诉讼第三人的身份参加诉讼，并在诉讼中向借款人发出债权转让的通知，该债权转让对债务人仍然发生法律效力。
- 日期： 02-09 22:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第952号
【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。
摘要2：【解读】中标通知书产生法律效力成立预约合同。
摘要1：解读：（１）如果地方人民政府的组织实施行为是“产生外部法律效力的行为”，地方人民政府的组织实施行为具有可诉性；（２）如果地方人民政府所属工作部门或者下级人民政府的具体实施行为“产生外部法律效力的行为”，则地方人民政府所属工作部门或者下级人民政府的具体实施行为具有可诉性，而属于内部指示范畴的地方人民政府“组织实施”行为不具有可诉性。
摘要2：【解析】地方人民政府的组织实施行为是否可诉？——地方人民政府组织实施行为和地方人民政府所属工作部门或者下级人民政府的具体实施行为并存时，“产生外部法律效力的行为”才是可诉行政行为。
摘要1：问题：内部行政行为是否可诉（可复议）？
解读：（１）根据《行政复议法》第１０条第４款规定“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人。”《行政复议法实施条例》第１３条规定“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”内部行政行为可以申请复议，且以批准机关为被申请人；（２）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第１９条规定“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”内部行政行为不可诉，以对外生效文书上署名机关为被告。
摘要2：【解析１】依法经批准的行政行为，（１）批准机关为行政复议被申请人（内部行政行为可复议性）；（２）对外发生法律效力的文书上署名的机关为行政诉讼被告（内部行政行为不可诉）。
【解析２】根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第４条规定，行政许可诉讼案可以将署名机关和批准机关列为共同被告。
【法条链接】《最高人民法院关于经上级行政机关批准作出的行政行为经复议维持的案件如何确定被告问题的电话答复》（［２０１５］行他字第２４号。２０１５年１２月２０日）：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：＂经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”。《中华人民共和国关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条【备注：对应《行政诉讼法解释》第１９条】规定，当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十三条规定：“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”鉴于目前《中华人民共和国行政复议法》即将修改，对于个案的处理，你们可与海南省政府法制机关协商一致，在当地予以统一。
【注解】教师认为未依法补发超额退休金侵犯其合法权益不属行政诉讼受案范围。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申9254号
摘要1：解读：（１）通说认为，既判力的基准时为事实审言词辩论终结时，确定判决仅对基准时之前发生的事项具有既判力，对基准时之后的事项没有既判力；（２）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第２４８条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”既判力排除的情形“新的事实”，实质是指在既判力基准时之前没有发生的新事由，并且由于不具有可预料性，当事人在前诉中对此不可能予以主张。
摘要2：【注解】《民事诉讼法司法解释》第２４７条规定“但法律、司法解释另有规定的除外。”第２４８条规定“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”与“对赌协议”有关的案件中允许投资方在今后目标公司有利润时（即“发生新的事实”）另行提起诉讼的规定与禁止重复起诉并不冲突。——参考：《民事审判实务问答》246.与“对赌协议”有关的另行起诉问题
摘要1：解读：《行政诉讼法》第７４条第１款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：．．．．．．（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”对于仅程序违法的行政行为予以撤销并责令重作应予撤销，并判决确认行政行为违法并保留其法律效力。
摘要2：【注解１】即使程序轻微违法也需确认违法——（2017）最高法行申6054号：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，即便是被诉行政行为存在轻微程序违法的，为严格监督行政机关依法行政，人民法院也要判决确认被诉行政行为违法，不能驳回原告诉讼请求。
【注解２】程序瑕疵未影响相对人权利的，不足以否定行政行为的合法性。——参考案例：最高人民法院(2007)行抗字第3号行政判决书
【注解３】对重大明显程序违法但对原告权利不产生实际影响的行政行为作出撤销判决是不符合行政诉讼法目的——完全可以依照行政诉讼法第７４条第１款第１项的规定，判决确认被诉行政行为违法，不撤销保留其法律效力。
【注解４】行政机关作出行政决定的法律文书存在文字、数字等表述错误（校对错误），在人民法院作出一审判决前，行政机关自行纠正校对错误——（１）法院应当将补正后的行政决定与原行政行为视为一个整体而不应将校对文字错误补正后的行政决定认定为行政机关自我纠错后重新作出的新的行政行为；（２）可以判决驳回原告诉讼请求。
【注解５】未对当事人合法权益产生不利影响的行政违法行为并非一律适用确认违法判决。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申329号
摘要1：（法公布（２０００）５０号）
【载《最高人民法院公报》2000年第6期(总６８期)】
【案号】最高人民法院行政判决书（１９９９）行终字第２１号
【摘要】与人民法院生效判决相抵触的行政行为属于超越职权——重庆市丰都县高家镇罗边槽村一、四社之间的林地林木权属争议，在丰都县林业局、高家镇人民政府、高家镇林业站、罗边槽村村民委员会调解下，达成了“林木林地权属争议调解协议”。虽然该调解协议书未加盖林权争议处理机构的印章，与林业部《林木林地权属争议处理办法》第十八条关于“林权争议经林权争议处理机构调解达成协议的，当事人应当在协议上签名或者盖章，并由调解人员署名，加盖林权争议处理机构印章，报同级人民政府或者林业行政主管部门备案”的规定不尽一致，但丰都县林业局以丰都林发（１９９７）４６号文向丰都县人民政府呈报的《关于高家镇罗边槽村一、四社林地林木权属争议的调解情况的报告》中盖有林业局的印章，附有调解协议书，可视为林业局对该调解协议书的认可；而且该调解协议书被重庆市第三中级人民法院（１９９８）渝三中级人民法院（１９９８）渝三中民终字第２７５号民事判决认定为具有法律效力。依照《中华人民共和国森林法》第十七条关于“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理”的规定，重庆市丰都县人民政府有权处理丰都县高家镇罗边槽村一、四社之间的林地林木权属争议。但是，在罗边槽村一、四社已经达成调解协议，并被人民法院的生效判决认定为具有法律效力的情况下，重庆市丰都县人民政府又作出丰都府发（１９９８）１５７号《关于高家镇罗边槽村一、四社林权争议的处理决定》，否定该调解协议具有法律效力，与人民法院的生效判决相抵触，属于超越职权。
摘要2：【注解】行政机关作出否定生效判决的处理决定属超越职权——已经达到调解协议并被人民法院的生效判决认定为具有法律效力的情况下，行政机关又作出决定否定该调解协议具有法律效力，与人民法院的生效判决相抵触，属于超越职权。
- 日期： 05-28 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终817号
【裁判观点】
1.如果受送达人有证据证明邮寄送达的诉讼文书没有被受送达人实际接收而被退回，是由于非自己的原因造成的，属于邮政机构或者邮政机构工作人员的疏忽大意或者故意行为以及其他原因导致的诉讼文书被退回，则不产生送达的效力，受送达人不承担送达不能的法律后果。邮寄送达发生送达的法律效力条款的适用先决条件是“受送达人自己”已向法院提供或者确认送达地址。
2.对代为履行、分阶段付款的计算机软件开发合同的解除及违约责任进行判定时，即审查涉案合同是否已履行，是否符合解除条件，以及如果合同解除应当如何确定法律责任的承担，需对双方当事人各自的履约行为作进一步审查。
摘要2：【摘要１】《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。即，如果受送达人有证据证明邮寄送达的诉讼文书没有被受送达人实际接收而被退回，是由于非自己的原因造成的，属于邮政机构或者邮政机构工作人员的疏忽大意或者故意行为以及其他原因导致的诉讼文书被退回，则不产生送达的效力，受送达人不承担送达不能的法律后果。该邮寄送达发生送达的法律效力条款的适用先决条件是“受送达人自己”已向法院提供或者确认送达地址。
【摘要２】东华公司另行起诉至原审法院，原审法院于2017年8月9日立案后，以邮政EMS快递方式于2018年7月向微创公司送达应诉通知书、举证通知书等案件诉讼材料，退改批条显示7月25日拒收；于8月3日送达开庭传票，退改批条显示8月4日要求延迟投递、8月7日“无收件人名，公司前台不收”，于2019年11月26日送达一审判决书，查询为前台代收。其中三次送达填写的地址均系微创公司的住所地地址，“收件人姓名”处，前两次均仅填写为“法定代表人”，第三次填写则为“法定代表人张某、唐某”。
【摘要３】经审查，原审法院对微创公司送达本案诉讼材料、开庭传票、原审判决书时，使用相同的住所地送达地址，且微创公司基于相同的地址，收悉东华公司此前的案件诉讼材料，并曾提出管辖权异议，也收悉本案的原审判决书，作为一个具有固定的经营场所当事人，在涉案项目合同亦标注有联系人及电话的情况下，微创公司提交的证据能证明自己没有过错，原审法院在尚未获得微创公司自行提交、确认的送达地址时，应采取而未采取法律规定的各种送达方式，导致微创公司缺席原审审判，程序存在瑕疵。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申1090号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条规定：“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。”据此，因原审裁定是按自动撤回上诉处理的裁定，不属于当事人可以申请再审的裁定，因此，宇圣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定。
摘要2：——按自动撤回上诉处理的民事裁定不属于当事人可以申请再审的范围
【争议焦点】当事人对于按自动撤回上诉处理的民事裁定是否可以申请再审。
【典型意义】本案明确按自动撤回上诉处理的民事裁定，不属于当事人可以申请再审的裁定。《民事诉讼法司法解释》第三百八十一条是关于可以申请再审的民事裁定范围的规定。依据该条规定，当事人可以申请再审的民事裁定，应仅限于不予受理和驳回起诉的裁定。因为这两类裁定发生法律效力后，会产生当事人不得以同一请求、事实和理由再行起诉的法律后果。其一旦存在错误，损害的是当事人请求司法救济的诉权，涉及当事人的基本程序保障。但对于按照自动撤回上诉处理的裁定，考虑到当事人可以直接针对一审判决申请再审以获得救济，故法律未规定对此类裁定可以申请再审。当事人对此类裁定申请再审的，应当裁定驳回其再审申请。
摘要1：
摘要2：
摘要1：
摘要2：
- 日期： 08-24 22:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：发生法律效力的劳动争议调解书、裁决书由被执行人住所地或被执行财产所在地的基层人民法院执行。
摘要2：
- 日期： 10-29 14:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再287号
【裁判摘要】公司起诉后股东会出具撤诉申请无公司盖章、无公司法定代表人签字不具有撤回起诉的效力——本案中林贸易、中林物业以中林实业的名义向法院递交的撤诉申请不符合撤诉条件——意思自治原则是民法的核心理念，法人的意思是通过其意思机关来表达的。公司由股东会形成意思，董事会执行意思，法定代表人对外表达意思。因此，独立意思的存在或完整与否，是衡量公司独立人格的重要标准。公司之意思独立是公司法律制度赋予公司人格独立并以自己名义独立参与经济活动，独立进行民事法律行为之基本假设与制度前提，没有公司的意思独立，公司之民事权利能力即公司独立人格将受到严重影响甚至不复存在。多数情况下，公司意思通过公司法定代表人传递，法定代表人的意思传递行为在法律上一般即可视为公司的行为。因此，只要是公司法定代表人以公司名义对外从事与公司经营业务有关的法律行为，公司就应当承担因此而产生的法律效果。本案中，辽工大提出的中林实业没有诉讼主体资格，中林实业股东会已经以自己的名义提出撤诉申请应予准许的申诉理由不能成立。《公司法》规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”人民法院对于诉状所表现出的公司意思的审查原则上应当只是形式审查。当事人行使诉讼权利的首要条件是主体资格适格，公司作为企业法人，是适格民事主体。本案中林实业以自己的名义起诉，主体适格。公司印章以及公司法定代表人签字均是公司意思表示的初步证据，在起诉材料中只要有公司印章或者法定代表人签字，对人民法院而言，均可以推定为公司做出了发起诉讼的意思表示。中林实业的股东大会，作为公司的权力机构，不具有以其名义行使中林实业诉讼权利的主体资格，其决议是公司内部文件，是否能得到执行是公司内部事务。其撤诉申请没有中林实业盖章，也没有中林实业法定代表人签字，不能对外当然发生法律效力，不能认定为以中林实业名义提出。因此，原审判决认定中林贸易、中林物业以中林实业的名义向法院递交的撤诉申请，不具有中林实业撤回起诉的法律效力，本案不符合撤诉条件，对于其该项诉讼主张不予支持，适用法律并无不当。
摘要2：【裁判要旨】当事人一方经对方同意可将自己在合同中的权利义务一并转让给其他当事人。债权债务概括转让须以相对人同意为生效要件，否则不发生法律效力。
【注解】债权债务概括转让，必须经合同对方当事人同意。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7088号
【裁判摘要】法院生效裁判文书中裁判理由的内容不能被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”——关于人民法院生效裁判文书中裁判理由内容能否被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。乾顺公司主张，广东高院(2017)粤执复281号复议决定书中“本院经审查认为”部分应被理解为《最高人民法院关于适用的解释》(以下简称民诉法解释)第九十三条第五项中规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本院认为，人民法院生效裁判文书中裁判理由的内容不能被认定为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。民事诉讼裁判文书所确认的案件事实，是在诉讼各方当事人的参与下，人民法院通过开庭审理等诉讼活动，组织各方当事人围绕诉讼中的争议事项，通过举证、质证和认证活动依法作出认定的基本事实。一般来说，经人民法院确认的案件事实应在裁判文书中有明确无误的记载或表述。而裁判文书中的裁判理由，则是人民法院对当事人之间的争议焦点或其他争议事项作出评判的理由，以表明人民法院对当事人之间的争议焦点或其他争议事项的裁判观点。裁判理由的内容，既可能包括案件所涉的相关事实阐述，也可能包括对法律条文的解释适用，或者事实认定与法律适用二者之间的联系。但裁判理由部分所涉的相关事实，并非均是经过举证、质证和认证活动后有证据证明的案件事实，因此不能被认定为裁判文书所确认的案件事实。一般来说，裁判文书中裁判理由的内容无论在事实认定还是裁判结果上对于其他案件均不产生拘束力和既判力。因此，乾顺公司主张的广东高院(2017)粤执复281号复议决定书中“本院经审查认为”部分应被理解为民诉法解释规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终268号
【摘要】乾顺公司上诉主张，生效的法律文书(2017)粤执复281号复议决定书已经确认滨江公司非法占有涉案土地，以此可以认定滨江公司侵权行为成立。对此，广东高院于2017年9月7日作出的该份复议决定书载明该院经审查认为，人民法院执行中拍卖被执行人用以偿还债务的财产以后，应将拍卖标的物交付给买受人，另外，在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院可以依申请排除妨害，并可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定进行处罚……滨江公司雇请工程队在乾顺公司竞得的上述涉案地块上施工，拒不按照执行法院《责令停止施工通知书》和《退出土地通知书》要求停止施工并退出占用土地，造成执行法院无法交付拍卖标的物给买受人，对案件执行构成严重妨害。执行法院可依法采取罚款措施，作为藐视司法权威的惩罚。依照民事诉讼法第一百一十六条规定，决定驳回滨江公司的复议申请，维持原罚款决定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第五项及第二款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。广东高院的复议决定书在“本院经审查认为”部分的论述不属于发生法律效力的裁判所确认的事实，不能以此认定滨江公司构成侵权。且本案现有证据足以认定滨江公司不存在乾顺公司所诉的侵权行为。
摘要1：解读：（１）《民法典》第５４６第１款规定“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”债权转让通知的主体为原债权人，受让人作为通知主体应属于例外情形。（２）在原债权人向债务人履行通知义务不存在障碍，且原债权人也未委托受让人向债务人作出通知，由受让人通知债务人债权转让，如原债权人对债权转让有异议，债权转让的行为因缺乏法律规定的要件对债务人不发生效力，对受让人要求债务人实现债权的诉讼请求不予支持。
摘要2：【注解１】（１）原债权人对债务人债权转让通知依法具有法律效力；（２）债权受让人对债务人债权转让通知属于例外情形，如原债权人对债权转让行为持有异议，则受让人对债务人债权转让通知对债务人不生效。
【注解２】（１）完整债权转让行为包括债权转让协议（对债权转让人和受让人发生法律效力）和债权转让通知（对债务人法律法律效力）；（２）原债权人可以通过债权转让通知来控制债权转让对债务人是否生效（如收到债权转让款后才予以通知）；（３）受让人作为通知主体应当要有原债权人授权或者原债权人履行通知义务存在障碍等特殊情形。
- 日期： 02-21 16:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再13号
【裁判摘要１】关于万事发公司是否清偿案涉贷款本息等债务｜万事发公司二审提交的2019年2月1日《中国农业发展银行贷款余额对账单》显示截止2019年1月31日万事发公司贷款余额为零。但该对账单并不是还款凭证，不足以认定万事发公司已清偿案涉债务。2019年6月13日，农发行提交一份《江西省万事发粮油有限公司相关情况说明》，对收回万事发公司贷款进行了说明，即农发行于2019年1月将其持有的万事发公司债权转让给城投公司，城投公司向农发行支付了债权转让款16711106.30元。该情况说明有农发行提交的《债权转让协议》及付款回单等证明，且万事发公司再审中亦主张案涉贷款债权已转让给城投公司，该情况说明陈述的事实应予确认。故农发行收取的是城投公司支付的债权转让款，而债权转让并不是债务消灭的原因，不影响万事发公司的债务负担。万事发公司亦未主张其自身或委托他人向农发行或城投公司清偿了债务，因此万事发公司并未清偿本案一审判决确认的债务。二审判决认定万事发公司已经清偿一审判决第一项及第二项确认的债务缺乏证据证明，属于认定事实错误，应予纠正。
【裁判摘要2】《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。据此，债权转让自通知到达债务人时，该转让对债务人始发生效力。通知是有相对人的意思表示，而意思表示由效果意思、表示意思与表示行为构成。本案中，农发行称其与城投公司尚未将债权转让通知万事发公司，而万事发公司虽称城投公司曾口头通知其债权转让，但对此并未提交证据证明。万事发公司对其主张的积极事实应承担举证不能的责任，故本案应认定农发行与城投公司尚未具备通知的表示意思与表示行为。债务人对债权的知晓不能替代债权转让的通知。在农发行与城投公司欠缺通知的表示意思与表示行为的情况下，万事发公司虽从其他渠道获悉债权转让的事实，仍不能认定案涉债权转让已通知万事发公司。故案涉债权转让对万事发公司尚未发生法律效力。
摘要2：【裁判摘要３】案涉债权转让发生在一审判决作出之后，属于在诉讼中的权利转移行为。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条第一款规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力”。据此，案涉债权转让并不影响农发行在本案中的诉讼主体资格和诉讼地位。同时，该条第二款规定：“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人”。也即受让人替代转让人承担诉讼的应以受让人申请为条件。而在本案再审阶段，债权受让人城投公司未申请参加诉讼，反而致函本院明确表示其同意继续由农发行负责本案诉讼。故即便案涉债权转让已通知债务人，因受让人未申请替代转让人参加诉讼，本案亦无须变更诉讼当事人，农发行可继续作为本案原告及再审申请人参加诉讼，主张权利。再次，城投公司系以购买不良资产方式受让案涉贷款债权。农发行作为转让人对转让标的负有法定的瑕疵担保义务，即农发行必须确保其转让的贷款债权系真实有效。二审判决以万事发公司已履行贷款清偿义务为由驳回农发行的诉讼请求，实质上否定了案涉贷款债权的客观存在。从农发行履行瑕疵担保义务的角度，其亦有权以自己名义申请再审，向万事发公司主张债权，确保其对外转让债权的真实有效。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4700号
摘要1：解读：（１）债权转让自通知到达债务人时，该转让对债务人始发生效力；（２）债务人对债权的知晓不能替代债权转让的通知，在债权转让人与受让人欠缺通知的表示意思与表示行为的情况下，债务人即使从其他渠道获悉债权转让的事实，仍不能认定案涉债权转让已通知债务人，债权转让对债务人尚未发生法律效力。
摘要2：
- 日期： 03-11 16:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）当事人之间仲裁条款不能排除法院对反垄断纠纷具有管辖权，人民法院对垄断民事纠纷案件具有管辖权；（２）原告直接向人民法院提起民事诉讼或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。
摘要2：【注解１】垄断民事纠纷原告主体资格——根据《反垄断法》第５０条以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第１条规定：（１）能够证明因垄断行为受到实际损失的直接受害人和间接受害人具有原告资格；（２）因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织具有原告主体资格。
——参考：《民事审判实务问答》１６２.垄断民事纠纷案件的原告应当符合怎样的资格条件
【注解２】原告能否直接向法院起诉垄断纠纷案件——《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第２条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”（１）原告直接向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，法院应当受理；（２）原告在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，法院应当受理。
——参考：《民事审判实务问答》１６３.对于未经反垄断执法机构查处的行为，原告能否直接向人民法院提起民事诉讼
- 日期： 03-15 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7090号
【裁判摘要】离婚协议约定房屋归一方或子女所有具有生活保障功能能够排除普通债权执行——原审查明，2009年11月30日，邓××与李×签订的离婚协议书载明，案涉房屋归李××所有。离婚协议书中对案涉房屋的约定虽然不直接产生物权变动的法律效力，但案涉房屋作为邓××与李×原婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，双方在婚姻关系解除时约定案涉房屋归儿子李××所有，具有生活保障功能。李××享有将案涉房屋的所有权变更登记至其名下的请求权。2016年，顺德丰公司基于金钱债权请求查封案涉房屋。综合比较李××的请求权与顺德丰公司的金钱债权，李××的请求权具有特定指向性，且该权利早于顺德丰公司对邓××所形成的金钱债权，李××的请求权应当优于顺德丰公司的金钱债权受到保护。顺德丰公司主张邓××提交的离婚协议书无效，但未提交证据予以佐证，本院不予支持。顺德丰公司还主张本案应以本院(2017)最高法民申3915号民事裁定作为参考的主张，因该案与本案案情不同，其该项申请再审理由不能成立。本案不存在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，对于顺德丰公司提出本案不能比照执行该条法律规定的主张，亦不能成立。
摘要2：【裁判要旨】夫妻双方签订的离婚协议约定房屋归子女所有。该约定虽然不直接产生物权变动的法律效力，但该房屋作为夫妻二人原婚姻关系存续期间的共同财产，双方在婚姻关系解除时约定归子女所有，具有生活保障功能。子女享有将房屋所有权变更登记至其名下的请求权。此后，债权人基于对夫妻一方的金钱债权请求查封案涉房屋。综合比较子女的请求权与债权人的金钱债权，前者具有特定指向性，且该权利早于债权人对夫妻一方所形成的金钱债权，子女的请求权应当优于债权人的金钱债权受到保护，故其可排除强制知执行。
- 日期： 05-25 14:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第一中级人民法院民事判决书(2018)渝01民终3930号
【裁判摘要】应收账款反转让未通知债务人对债务人不发生效力，但不影响应收账款反转让的法律效力，债权人仍有向保理商支付保理融资款的义务——重庆安协物流有限公司辩称应收账款反转让未通知债务人，故不产生法律效力。但根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”规定，本案应收账款反转让虽未通知债务人，其法律后果是对债务人不发生效力，但不影响重庆恒森商业保理有限公司与重庆安协物流有限公司之间的应收账款反转让的法律效力。
摘要2：【注解】（１）反转让应收账款发生于保理商与债权人之间，仅对保理商㔿债权人产生法律效力，应收账款反转让的效力不因是否通知债务人而受影响；（２）未通知债务人对债务人不产生法律效力。
- 日期： 07-09 06:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书（2013）粤高法民二破终字第11号
【裁判摘要】法院确认债权表裁定一经作出即具有与生效判决同等的法律效力，当事人不能对裁定确认的债权再提起异议之诉——根据破产法第五十七条、第五十八条规定，破产债权由管理人审查后编制债权表，提交债权人会议核查，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，无异议的由人民法院裁定确认。东方深圳办申报的涉案债权，经科健公司管理人审查后编制了债权表，并向包括农行深圳分行在内的各债权人进行了送达，期间农行深圳分行并未对该债权数额提出异议，也未向法院提起诉讼。2012年3月8日，原审法院作出（2011）深中法民七重整字第1-3号民事裁定，确认了东方深圳办申报的有财产担保的债权为65654052.27元，该裁定已依法发生法律效力。……据破产法第九十二条第一款“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力”的规定，对农行深圳分行亦具有约束力，因此农行深圳分行在科健公司重整程序已终止的情况下，提起本案诉讼，对重整计划中确认的东方深圳办的债权数额和担保抵押范围提出异议，没有法律依据，原审法院对此裁定予以驳回并无不当，本院予以维持。
摘要2：【解读】（１）对于债权表记载的债权有异议，异议人应当在法院作出确认债权表的裁定前提起诉讼；（２）《企业破产法》及相关的民事诉讼法律并没有规定当事人对法院作出的债权表确认裁定不服时可以提出上诉，故法院一旦作出债权表确认的裁定即发生法律效力（终审裁定效力）；（３）法院确认债权标的裁定作出后对债权提出异议并起诉违反“一事不再理”原则。
- 日期： 07-15 20:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：法院受理破产申请裁定自作出之日起即发生法律效力，不以送达为生效条件。
摘要2：【注解】“人民法院受理破产申请后”：（１）是指法院裁定受理破产申请之日（包括裁定作出的当日）；（２）不是指受理裁定送达债务人之日起。
摘要1：解读：（１）“先盖章后打印”先行盖章行为具有概括性授权和追认属性，不影响盖章的法律效力；（２）对于采用先盖章后打印借款协议内容的方式签订借款协议不符合交易习惯或者存在诸多疑点的先盖章后打字证据不予采信。
摘要2：【注解１】（１）“先盖章后打印”先行盖章行为具有概括性授权和追认属性。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4393号；（２）先有印文后有打印字迹不能证明系伪造。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申973号
【注解２】（１）采用先盖章后打印借款协议内容的方式签订借款协议不符合交易习惯，主张借贷不予确认。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3934号；（２）存在疑点的先盖章后打字证据不予采信。——参考案例：福建省高级人民法院民事裁定书(2021)闽民申2825号
- 日期： 07-31 17:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民初164号
【裁判摘要】《合伙企业法》关于“应当经全体合伙人一致同意”的规定，属于法律效力性、强制性规定，应当较之《中华人民共和国公司法》对于公司担保事项的相关规定更加严格适用——依照《合伙企业法》第三十一条：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保；……”之规定，楼舜投资合伙、云舜投资合伙、昭舜投资合伙、恩尚投资合伙、拓际投资合伙、麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙在以其自身合伙企业的名义为他人提供担保时，应当经其自身合伙企业的全体合伙人一致同意。现东融公司出示了其均为有限合伙人的云舜投资合伙的《合伙协议》、拓际投资合伙的《合伙协议》的原件，以及仅提交了楼舜投资合伙的《合伙协议》、昭舜投资合伙的《合伙协议》、恩尚投资合伙的《合伙协议》的复印件，虽然东融公司两次向本院提交的上述证据在形式上存在部分差异或者无原件等证据瑕疵，但上述《合伙协议》中的第十条“合伙企业事务执行”第2项均约定“执行合伙企业事务的合伙人对外代表企业”；第7项均约定“以合伙企业名义为他人提供担保”“应当经全体合伙人一致同意”。鉴于麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭，且均未向本院提交书面答辩意见、质证意见，亦均未向本院提交证据；东兴证券公司亦未能提交相关《合伙协议》，故麦沃投资合伙、际彤投资合伙、麦心投资合伙在以其自身合伙企业的名义为他人提供担保时，应当适用《合伙企业法》的上述规定，亦应当经全体合伙人一致同意。第三，《合伙企业法》第三十七条规定；“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”对于东兴证券公司是否为善意第三人，本院认为，《合伙企业法》第二条第三款规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”据此，由于有限合伙企业的普通合伙人要对合伙企业债务承担无限连带责任，因此在有限合伙企业中，无论普通合伙人还是有限合伙人，在以合伙企业自身的名义为他人提供担保时，均应当经全体合伙人一致同意，否则将有可能损害其他合伙人特别是普通合伙人的合法权益。
摘要2：（续）故《合伙企业法》关于“应当经全体合伙人一致同意”的规定，属于法律效力性、强制性规定，应当较之《中华人民共和国公司法》对于公司担保事项的相关规定更加严格适用。由于东兴证券公司未能提交关于案涉全部合伙企业出质人“经全体合伙人一致同意”的相关证据，亦未能举出其他证据证明其在订立上述全部《合伙企业份额质押合同》时对出质人已“经全体合伙人一致同意”进行了审查的事实，而《合伙企业份额质押合同》第12条“乙方的声明与承诺”中12.2“乙方具备担保人的合法资格。因乙方无权签署本合同而产生的一切责任均由乙方承担，包括但不限于全额赔偿甲方因此遭受的损失。”12.4“质押合伙企业份额不存在其他共有人，或者虽然存在其他共有人，但该质押担保行为已经获得其他共有人的书面同意。”的条款，仅是针对合伙企业份额的声明与承诺，未涉及公司机关的决议事项，故东兴证券公司仅以《合伙企业份额质押合同》第12.2条、第12.4条为依据，并认为“合伙企业法第25、31条规定属于管理性的规定，而非效力性的规定，根据合同法司法解释二的相关规定，是效力性的强制性规定，……合伙企业对外提供担保、出质份额不影响相关效力，我方已经尽到了合理的审慎义务”的理由，于法有悖，本院不予采纳。东兴证券公司并非善意第三人。
【解读】（１）在合伙协议未限制的情况下，有限合伙人可以其持有的合伙企业份额出质；（２）在合伙协议未约定的情况下以合伙企业名义为他人提供担保应经全体合伙人一致同意，债权人明知未经全体合伙人一致同意与合伙企业签订担保合同构成非善意，但并不必然造成担保合同无效，债权人能够证明全体合伙人对合伙担保明知且没有提出反对视为已“经全体合伙人一致同意”，担保合同有效；反之则担保合同无效。