- 日期： 04-27 20:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——双方当事人在履行合同过程中，实际增加了建筑施工面积，但未约定计费的，依照原合同约定的结算标准计算
【案号】最高人民法院民事判决书（2001）民一终字第105号
【提示】双方当事人在履行合同过程中，实际增加了建筑施工面积，但双方未另行约定上述增加工程量价款及其计算标准。一审判决以双方在施工合同中约定的包干价以及变更签证确定工程总造价，没有违反双方当事人在合同中约定的工程款决算为合同包干加签证的原则，义务不妥，应予维持。
【裁判摘要】民族公司在履行施工合同过程中，未与兰州二建签订书面协议，提出将下沟．A2楼由原设计的八层框架变更为九层，兰州二建也实际完成了该加层部分工程量，使下沟A2楼建筑面积由原来合同约定的7000平方米增加到8041．26平方米，但双方未另行约定上述增加工程量价款及其计算标准，一审判决以双方在施工合同中约定的包干价每平方米630元以及变更签证确定工程总造价，没有违反双方当事人在合同中约定的工程款决算为合同包干加签证的原则，亦无不妥，应予维持；兰州二建提出应按每平方米780元计价，缺乏合同依据和事实依据，本院不予支持。
【摘要】规划院于1996年12月8日取得了该项目的规划许可证，2000年6月7日补办了施工许可证，故兰州二建以作为联建合同中投资方的民族公司在签订施工合同时未取得规划许可证和施工许可证为由，主张民族公司与兰州二建签订的施工合同为无效合同的理由不成立，本院不予支持，一审判决认定本案合同为有效，适用法律并无不当，应予维持。
摘要2：【载《中华人民共和国最高人民法院审判大系》（民事卷-2001年卷），第391-395页】
- 日期： 09-04 04:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——工期延误如何主张顺延？合同价款是否可调？
【案号】最高人民法院（2013）民提字第182号
【裁判要旨】
①《建设工程施工合同》通用条款对于工期延误情形及工期顺延程序均有约定，即对于因符合合同约定原因造成工程延期，应当由承包人提出书面报告（或索赔报告），由发包人（或发包人的工程师）进行确认，才能作为顺延工期的依据。在建设工程施工过程中，经双方签字确认的工程签证是证明施工中发生工程量变更、工期应顺延等情况的重要依据。承包人不能提供按合同约定提交申请确认工期延误的报告及工程签证等证据的，其主张工期顺延不能成立。
②《建设工程施工合同》通用条款对合同价格形式约定：当事人可以在专用条款中选择固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同的一种。合同中约定了单项工程的综合单价，但对该综合单价是否为固定价并未明确约定，同时约定工程总造价暂估并明确具体以竣工结算为准的，工程造价应认定为可调价格。合同履行期间发生约定的调整合同价款的因素（如法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款，或者工程造价管理部门公布的价格调整）的，应按约定对工程价款进行相应调整。
③合同仅约定砼基础工程与砼仓储工程的单价，而对各工程项目应如何计算并未明确约定的，则针对库壁与底板是整体的仓储工程，按砼仓储工程的单价进行计算；针对库壁与底板可以分开的框架结构工程，按砼基础和砼仓储的单价分别计算。
摘要2：
- 日期： 09-04 04:42
- 作者：陈其象律师
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超出诉讼请求
摘要1：——转包合同是否有效？项目部无权而盖章的行为能否构成表见代理？
【案号】最高人民法院 再审 （2012）民再申字第302号
【裁判要旨1】关于转包合同是否有效——发包人将其开发建设的涉案工程发包给分包人，分包人分包给转包人，转包人又与张某签订《建设工程劳务内部承包合同》，以内部承包的方式将工程转包给张某个人，分包人与转包人、转包人与张某的合同均约定结算价为每平方米315元，一审、二审、再审法院均认为张某不具备建筑劳务施工资质，转包人与张某签订的合同无效，张某作为实际施工人，可向转包人、违法分包人主张工程款。
【裁判要旨2】关于调增的劳务单价应否支持的问题。原再审法院已查明，张某系按图施工，故不存在增项的问题。关于已完成工程量，《工程量统计表》已作出统计，分包人、转包人盖章认可，应作为计算工程量的依据。至于劳务单价的调增问题，转包人项目部先后向分包人发出《关于非建筑面积及建筑物超高、超厚计价和保证金处理的报告》；转包人向分包人提交《关于调整劳务费的报告》，要求调增劳务费，分包人先后书面回复，同意部分调增，回复上盖有分包人项目部的印章。依据一审、二审、再审法院查明的事实，分包人发出的《公告》并发送给转包人。《公告》载明“我公司因生产经营的需要，现变更同景国际城H组团工程项目部章，原项目部章到2008年5月16日起作废”，新章上刻有“此章签订合同无效”字样，分包人项目部上述两份回复加盖的印章即是此章。
合同当事人关于价款的约定是订立合同的重要条款，对价款的调整属于合同内容的重大变更，是对当事人权利义务的重新约定，属于签订合同的范畴。因此，在项目部无权对外签订合同的情况下，其盖章认可的价款变更，未经分包人追认，不具有法律效力。此外，分包人与转包人签订《协议书》，约定“双方以原合同及签证为据计算转包人已完成工程劳务费，分包人将能够统一的部分工程欠款向转包人付清；双方不能统一的部分如协商不能达成一致意见，由转包人向南岸区人民法院起诉，结果以法院判决为准。”进一步证明分包人认可按合同价支付，并未认可调增价款。张某在该协议书上签字，对此亦是确认的。因此，张某关于分包人应支付调增劳务费的主张依据不足，不予支持。
摘要2：【裁判要旨3】关于是否超出诉讼请求的问题——张某主张，分包人原申请再审时并未就表见代理提出意见，原再审判决却径行认定“项目部超越公司授权持此印章进行回复的行为不能构成表见代理”，超出了当事人诉讼请求。法院认为，分包人原再审申请书中，已经提出项目部无权代表公司对价款进行变更，不认可项目部对劳务费调增事项回复的效力，与否认项目部构成表见代理是相同的意思表示，故原再审判决否定项目部构成表见代理，认定项目部的回复行为对分包人没有约束力，不属于超出诉讼请求的情形。
摘要1：【办理偷越国（边）境人员出入境证件罪】【刑法第４１５条】：办理偷越国（边）境人员出入境证件罪是指负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的行为。
摘要2：
- 日期： 11-27 14:58
- 作者：陈其象律师
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【已被修改】
摘要1：中华人民共和国内河交通安全管理条例（2002年6月28日中华人民共和国国务院令第355号公布 根据2011年1月8日国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）
摘要2：国务院关于修改部分行政法规的决定（2019）
十二、将《中华人民共和国内河交通安全管理条例》第九十三条中的“渔船的检验、登记以及进出渔港签证”修改为“渔船的登记以及进出渔港报告”。增加一款，作为第二款：“渔业船舶的检验及相关监督管理，由国务院交通运输主管部门按照相关渔业船舶检验的行政法规执行。”
摘要1：【裁判摘要】判断海事赔偿责任限制权利是否丧失，应综合考量船舶所有人等责任人本人是否对损害结果的发生具有故意，或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为。但诸多严重违法航行行为(如无证航行、超航区航行、不办理签证航行、肇事后擅自驶离现场等)的集合和长期、屡次或反复实施，可能足以推定船舶所有人等责任人本身具有重大主观过错。因此，对于严重违法航行的，应当综合行为的内容、性质及违法的严重程度等因素，综合认定责任人是否丧失海事赔偿责任限制权利。
摘要2：
摘要1：——建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失
【载《民事审判指导与参考》（总第62辑），人民法院出版社2015年版】
【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第56号
【提示】承包人主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。
【裁判摘要】最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。承包人诉讼请求中所主张的因发包人违约造成的停窝工损失和材料价差损失，不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围，承包人请求对上述两部分款项行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
【摘要】根据2009年4月1日瑞讯公司与中铁公司签订的《协议书》约定，对于中铁公司已完工未计量的工程款6 410 929．13元，如安徽省国资委委托的审计事务所基于充足的理由对上述工程量予以合理核减，双方一致同意以审计单位最终认定的数额为准。在瑞讯公司已经依约及时将审计单位的审计结果通知中铁公司的情况下，则依照上述约定，中铁公司如果不能对上述核减结果提出合理的异议，则应该按照审计单位所审计的结果来结算中铁公司与瑞讯公司之间的工程款。而从本案的事实看，尽管中铁公司认为其对审计结果提出了异议，但其并未提供证据证明审计单位的核减错误，且直到本院审理本案期间，中铁公司仍然未提供证据证明审计单位的审计核减结果错误，故一审法院针对案涉工程中已完工未计量部分的工程款，按照审计单位的核减结果进行结算，符合瑞讯公司与中铁公司的约定，理据充分。中铁公司针对审计单位未纳入审计的1 378 989．97元及核减2 573 395．71元的上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。
摘要2：【摘要1】根据2009年4月1日瑞讯公司与中铁公司签订的《协议书》约定，对于中铁公司已完工未计量的工程款6 410 929．13元，如安徽省国资委委托的审计事务所基于充足的理由对上述工程量予以合理核减，双方一致同意以审计单位最终认定的数额为准。在瑞讯公司已经依约及时将审计单位的审计结果通知中铁公司的情况下，则依照上述约定，中铁公司如果不能对上述核减结果提出合理的异议，则应该按照审计单位所审计的结果来结算中铁公司与瑞讯公司之间的工程款。而从本案的事实看，尽管中铁公司认为其对审计结果提出了异议，但其并未提供证据证明审计单位的核减错误，且直到本院审理本案期间，中铁公司仍然未提供证据证明审计单位的审计核减结果错误，故一审法院针对案涉工程中已完工未计量部分的工程款，按照审计单位的核减结果进行结算，符合瑞讯公司与中铁公司的约定，理据充分。中铁公司针对审计单位未纳入审计的1 378 989．97元及核减2 573 395．71元的上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。
【摘要2】假使存在瑞讯公司违约迟延支付工程预付款的情况，中铁公司要求瑞讯公司支付迟延支付工程预付款利息的请求也不能获得支持，主要理由在于：首先，依据合同通用条款第69．1款约定，如果瑞讯公司存在迟延支付工程款的情形，中铁公司有权终止对本合同项下的承包，并通知业主，抄送监理工程师。但是，从本案施工合同的实际履行情况来看，中铁公司并未依据上述约定终止对本合同的承包，也未履行通知业主及抄送监理工程师的义务，这应视为其已经默许瑞讯公司迟延支付工程预付款的行为。其次，即使存在瑞讯公司迟延支付工程预付款、应根据合同通用条款约定支付中铁公司迟延利息的义务，中铁公司还应根据合同通用条款第53条约定，在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主；但是，中铁公司并未提供证据证明其依据上述约定，向瑞讯公司提出针对迟延支付工程预付款的利息索赔请求，故亦根据该条关于“如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，承包人无权得到索赔”的约定，中铁公司也无权获得该部分利息的赔偿请求。
【解读1】承包人要求赔偿停窝工损失的，应当就停工原因、损失已实际发生以及损失具体数额等承担举证责任。
【解读2】施工方主张发生停窝工损失的事实，应当有监理单位签证或者施工方与建设方网络函件予以证实。
- 日期： 08-12 07:47
- 作者：陈其象律师
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反驳证据
摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书（2013）湘高法民一初字第2号
【裁判摘要】罗×提起诉讼，要求二十三冶集团向其支付工程款，应提供证据证实应得工程款的具体数额，如其提供的证据不足以证实其主张，应承担不利的后果。在诉讼过程中，罗×向本院提出，因为其已将签证单原件交给二十三冶集团，因此，应当责令二十三冶集团提交签证单原件，否则由二十三冶集团承担不利后果，并按其主张支付工程款。对此，二十三冶集团主张所有工程资料已经提交赛迪公司用于工程结算，最终移交重钢集团档案棺存档，并提交了《重钢集团环保搬迁工程建设项目竣工技术资料验收合格证》9页。罗×以二十三冶集团未在法定举证期间内提交为由不予质证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款规定：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”，据此，二十三冶集团反驳罗×主张提供证据，不受原举证期限的限制，况且本案诉讼时间较长，双方在诉讼过程中为了证明各自的观点均有补充提交证据的行为，因此罗×不予质证的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 11-25 10:58
- 作者：陈其象律师
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【已被修改】
摘要1：中华人民共和国国务院令（第416号）：《中华人民共和国进出口货物原产地条例》已经2004年8月18日国务院第61次常务会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。
摘要2：国务院关于修改部分行政法规的决定（2019）
十七、删去《中华人民共和国进出口货物原产地条例》第六条第一款、第五款中的“国家质量监督检验检疫总局”。
第十七条修改为：“出口货物发货人可以向海关、中国国际贸易促进委员会及其地方分会（以下简称签证机构），申请领取出口货物原产地证书。”
第十九条第二款中的“国家质量监督检验检疫总局”修改为“海关总署”。
删去第二十三条中的“出入境检验检疫机构”。
第二十四条第一款修改为：“进出口货物的原产地标记与依照本条例所确定的原产地不一致的，由海关责令改正。”删去第二款。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第69号
【裁判摘要】对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
【摘要】双方有争议的工程变更、签证项目均由监理单位指派的监理人中冯某某签字确认，该部分鉴定价格为 1 451 136．16元。根据方升公司提交的《藏文化产业创意园项目监理部拟进场人员名单》，冯某某系监理单位指派的总监代表，双方有争议的工程鉴证单均系冯某某签署。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，冯某某作为总监代表，又是现场唯一监理，其在工程签证单上的签字，是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。因此，其签署的工程签证单能够证明变更、签证项目的实际发生，变更、签证的工作量应当予以认定。一审判决以签证单上无监理单位签章，隆豪公司不予认可，总监理工程师不知情为由，认定上述签证单是冯某某超越权限的个人行为，不能作为结算工程款，于事实不符，于法律无据，予以纠正；方升公司提出的变更、签证的工程量应当予以认定的上诉理由成立，予以支持。
【摘要1】隆豪公司主张已完工程需要维修花费248 000元，根据甘肃土木工程科学研究院出具的鉴定意见书，隆豪公司主张的工程质量问题，主要是由于方升公司在施工中施工措施不到位或未按图纸施工造成的。在案涉工程通过验收的情况下，因合同解除方升公司已撤场，由方升公司进行维修已无可能。因此，对该部分维修费用 248 000元应由方升公司向隆豪公司支付。方升公司提出的不应支付隆豪公司维修费用248 000元的上诉理由不成立，不予支持。
摘要2：【摘要２】尽管隆豪公司单方违约解除合同，但就已完工程的施工资料和全部工程图纸，方升公司有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，不应因发包人拒付工程款而免除。隆豪公司提出的方升公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸的上诉理由于法有据，予以支持。判决：青海方升建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后10日内向青海隆豪置业有限公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸。
【解读】建设单位根本性违约导致合同中途解除时，施工单位可以突破合同约定，以定额价结算工程价款。突破施工合同约定以定额价结算工程价款需要满足以下条件：（1）因一方根本性违约导致合同解除；（2）因合同中途解除无法直接采用合同原有计价方式计算已完工程价款；（3）以定额价结算工程价款更能保护守约方的利益。
【裁判规则1】施工合同约定的开工日期、开工报告确定的开工日期与施工许可证载明的开工日期不一致的，以监理单位确认的开工报告为准。
【裁判规则2】当合同约定的开工日期与实际开工日期不一致时，竣工日期一般情况下随之发生变更。
【摘要３】当事人确认实际开工日期应优先认定——方升公司与隆豪公司签订的《建设工程施工合同》约定的工期为 2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；由方升公司呈送并经监理单位确认的《开工报告》中载明的计划开工日期为 2011年5月15日，竣工日期为2012年10月1日；由隆豪公司申报办理的经青海省共和县住房和城乡建设局颁发的《建筑工程施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日，竣工日期为2012年12月31日。上述三份文本中记载的开工与竣工日期均不相同的情形下，应当以监理单位确认的《开工报告》中载明的2011年5月 15日作为本案工程开工日期。尽管方升公司与隆豪公司签订《建设工程施工合同》约定的工期为2011年5月8日，但双方均认可在该时间节点上，方升公司并未开始施工。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，应当以改变了的日期作为开工日期。其次，方升公司在给案涉项目监理机构华铁监理西宁分公司出具的《工程开工报审表》《开工报告》中明确载明，“管理人员及机械设备已到场，施工人员已到位……符合开工条件”；华铁监理西宁分公司经审核作出了同意施工的意见。由此可见，无论是作为施工一方的方升公司，还是作为监理单位的华铁监理西宁分公司，均认可开工日期为2011年5月15日。．．．
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终175号
【裁判摘要】
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。
在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。
【摘要】必须招标项目的中标备案合同无效，对中标合同中约定的工程价款的实质性内容进行变更的补充协议属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效协议——当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。
摘要2：【摘要】关于江苏一建主张的停窝工损失问题。在2011年7月20日的工程联系单中监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建虽就该损失数额也申请进行鉴定，但因其提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等等，昌隆公司对此不予认可，一审法院对上述证据的客观真实性难以确定，以此为依据得出的鉴定结论能否采信也存疑，故未对此委托鉴定。鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，在此基础之上，可以酌定该81天停窝工损失为70万元。
- 日期： 12-17 18:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（川高法民一（2015）3号）
【目录】一、建设工程施工合同效力的认定1．哪些情形下的建设工程施工合同无效？2．未取得建设审批手续的建设工程施工合同的效力何认定？3．如何认定转包？4．如何认定违法分包？5．如何认定借用资质（挂靠）? 6．如何认定内部承包？7．如何认定劳务分包？8．如何认定是否属于必须招投标的建设工程？9．如何认定“黑白合同”实质性内容不一致？10．如何认定当事人约定的保修期限的效力？ 11．如何认定小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力？二、诉讼主体的确定12．“实际施工人”的范围如何确定？ 13.实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？14.如何确定借用资质（挂靠）人主张欠付工程款的诉讼主体及责任承担？15．如何确定建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担？16．仅以不具有独立法人资格的建筑施工企业分支机构作为被告起诉的案件诉讼主体如何确定？三、建设工程价款的确定及交付17．政府审计部门审计结果能否作为合同结算依据？18．承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款如何处理？19.被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定？20．当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效的，如何结算工程价款？21.存在“黑白合同”的建设工程，如何结算工程价款？ 22.当事人诉前达成的结算协议如何处理？23.约定工程价款实行固定总价结算的施工合同出现因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的如何结算工程价款？ 24. 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在履行过程中材料价格发生重大变化如何处理？25. 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算？ 26.如何认定当事人的工作人员签证确认行为的效力？27.如何认定承包人项目经理在合同履行中所实施的与项目建设有关行为的效力？28.如何认定工程监理人员在签证文件上签字确认行为的效力？29.欠付工程价款的利息如何确定？30.对转包、违法分包、借用资质非法所得如何处理？31．如何处理发包人提出的工程质量问题？四、工程造价鉴定32．当事人在诉前、诉中自行委托鉴定的效力如何认定？33．如何把握工程造价鉴定的启动原则？
摘要2：34．当事人在一审中未申请鉴定，二审中申请鉴定应否准许？35．对当事人提交的鉴定资料应当如何处理？36.对于人民法院委托鉴定的鉴定机构作出的鉴定意见如何进行审核认定？五、建设工程价款的优先受偿37．如何确定享有优先受偿权的主体？38．如何界定优先受偿权的范围？39．承包人、实际施工人不享有优先受偿权的情形有哪些？
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第409号
【裁判要旨】中标合同无效时应当以实际履行的合同作为结算工程价款的参照依据。
【裁判摘要】按照《招标投标法》第三条第一项，《招标规定》第三条第五项、第七条，《建设工程司法解释》第一条的规定，本案所涉新御花苑小区和晨虹花苑小区属经济适用住房，且项目投资金额在3000万元以上，按照上述法律规定应当进行招投标，但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下，就签订了《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》，故《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》均应认定为无效合同。......根据《建设工程司法解释》第二条规定，本案诉争工程新御花苑小区和晨虹花苑小区已于2014年10月28日竣工验收合格，按照相关法律规定，双方当事人所签订的《山西省建设工程施工合同》和《建筑总承包合同》虽均为无效合同，亦可按照双方实际履行的合同确定工程价款。......综上所述，应认定晋业公司与皓鑫公司在实际施工中以及竣工验收时是按《建筑总承包合同》的约定进行的工程结算，故本案应以《建筑总承包合同》作为结算依据。
摘要2：【摘要】依据《建设工程司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”双方当事人对案涉项目的实际施工面积并无异议，单价亦已确定，对于施工过程中出现的工程变更签证问题，双方签订有《工程（增加）的变更、签证审核结算表》。从上述证据来看，本案的工程造价是可以确定的。在现有证据已经可以证明案件事实和确定工程款的情况下，无需对同样的问题再行鉴定。故一审未予准许晋业公司的鉴定申请，并无不当。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终117号
【裁判要旨】建设工程施工合同履行过程中双方达成的结算工程价款补充协议属于合同结算清理条款，不因施工合同无效而必然无效。
【裁判摘要】经审查，4份补充协议均系双方因施工方案调整、设计图纸变更、延期开工、停工误工等事由而达成的补偿协议，其内容虽与《建设工程施工合同》存在关联，但并不是《建设工程施工合同》的从合同。《建设工程施工合同》因违反招标投标的法律强制性规定而无效，4份补充协议却并不存在违反法律法规强制性规定的内容。一审认定4份补充协议属合法有效的合同正确，本院予以确认，世邦公司应按照补充协议的约定向锦通公司履行补偿赔偿之义务。
【要旨1】承包人报送的工程量报审表有监理单位的审核签证盖章，应认为承包人已举示证据证明其实际完成的工程量。
【摘要1】关于锦通公司实际完成工程量的认定。一审业已查明，锦通公司先后共向世邦公司报送《工程款支付申请（核准）表》7份，前5份均有承包人、发包人、发包人现场代表和监理单位的审核签字盖章，后2份虽无发包人和发包人现场代表签字盖章，但有监理单位的审核签字盖章。7份《工程款支付申请（核准）表》均附有《工程量报审表》，明确载有已经完成的工程量，故应认为锦通公司已举示证据证明其实际完成的工程量，世邦公司认为不实，则应举示相反的证据予以否认。世邦公司既未举证否定《工程款支付申请（核准）表》所载工程量的真实性，又要求另外通过鉴定的方式重新确定工程量，显与民事诉讼证据规则相悖。一审以7份《工程款支付申请（核准）表》认定锦通公司实际完成的工程量并无不当，本院予以维持。
【裁判规则】施工合同无效，施工人仍然负有配合验收和质量保修义务。
【摘要2】至于30万元工程质保金，尽管《建设工程施工合同》无效，锦通公司作为建设工程的施工人仍然负有配合验收和质量保修义务，《补充协议》约定“自乙方交房之日起，满两年后，7个工作日内无息退还乙方”，故一审认定未达支付条件正确，锦通公司应待条件成熟时主张。
摘要2：【要旨2】施工合同无效系因违反招标投标相关法律规定所致，发包人的过错大于承包人，发包人应向承包人支付工程款，是返还因无效合同所取得的财产的一种形式，不以工程竣工验收为条件。
【摘要3】关于工程款支付条件。世邦公司上诉主张案涉工程未竣工验收，锦通公司也未提供证据证明案涉工程不存在质量问题，故不满足工程款支付的条件。经二审庭审询问，双方确认，案涉工程主体已完工，至今未竣工验收，该工程于2015年8月28日取得《商品房预售许可证》，锦通公司于2016年10月正式停工，锦通公司未向世邦公司转移占有案涉工程，双方现已没有继续建设案涉工程的可能。本院认为，一审认定世邦公司与锦通公司签订的《建设工程施工合同》因为违反招标投标的相关法律规定而无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《建设工程施工合同》无效，锦通公司与世邦公司双方均应返还因该合同取得的财产。锦通公司应向世邦公司转移占有案涉工程，世邦公司应向锦通公司偿付建设案涉工程的投入。鉴于《建设工程施工合同》无效系因违反招标投标相关法律规定，世邦公司作为发包人更清楚拟建工程是否属于法律规定必须进行招标的工程，其过错显然大于锦通公司，故世邦公司应以支付工程款的形式偿付锦通公司的投入。一审判令世邦公司应向锦通公司支付工程款，是返还因无效合同所取得的财产的一种形式，并不以工程竣工验收为条件，故世邦公司认为尚不满足工程款支付条件的上诉理由不能成立。
【要旨】承发包双方对欠付工程款的违约金计算标准约定过高，可以参照不超过年利率24%的标准计算。
【解读】司法解释规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，但并未规定只能由实际施工人向发包人主张权利，鉴于实际施工人未向发包人主张权利，承包人有权向发包人主张权利。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终918号
【裁判摘要】即使本案工程属于必须进行招标的工程，《建设工程施工合同》因存在串标行为而无效，亦不影响《工程结算书》《解除建设施工合同协议书》等结算和清理条款的效力。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”根据上述法律及司法解释的规定，双方对以建设工程的工程量共同进行核算，一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。本案中，双方于2015年6月30日经双方及监理单位共同确认，三方共同出具的《工程结算书》中明确载明，经双方认真计算、核对，最终同意结算造价、价款（不包括建安劳保费）为人民币4.18亿元，该结算造价不受任何情况的影响，均作为最终结算款。该工程价款亦为《解除建设施工合同协议书》、2016年6月9日北海湾春公司出具的还款承诺书中一再认可，原判决以《解除建设施工合同协议书》约定的4.18亿元价款作为确定案涉工程款的结算、支付、违约责任的依据，是正确的。在结算和清理条款明确有效情况下，一审法院不组织鉴定是合理合法的。
摘要2：【裁判规则】承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限，自发包人应当给付工程价款之日起算。
【摘要】本案关键在于确定优先权的起算时间。虽然上述批复第四条明确规定，优先权自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但根据合同法第二百八十六条规定的原意，优先权的适用是以发包人逾期不支付工程价款为前提，一审法院认为“应当遵循客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能”是公平合理的。......原判决认定浙江横店公司于2016年5月27日提起本案诉讼，未超出优先受偿权行使期限，符合上述法律的规定，并无不当。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终936号
【裁判要旨】监理单位系由发包人委托并代表其对施工质量等承担监理责任，监理单位签字确认行为可以证明工程造价的真实性。
【裁判摘要】本院认为，河北建设集团关于监理单位系由华信公司委托并代表其对施工质量等承担监理责任故监理单位签字确认行为可以证明59000元工程造价的真实性的观点，有一定道理。一审法院基于费用已经实际发生且有监理单位签字，对争议的59000元在工程总造价中予以认定，并无不当。华信公司对河北建设集团完成上述工程的事实本身并无相反证据予以反驳，仅以未经其签字确认为由主张一审法院认定该部分工程造价有误的观点，本院不予支持。
摘要2：【解读】工程尚未完工但施工合同已经解除，质保金应退还承包人。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再115号
【裁判要旨】确定逾期竣工违约金，应综合考量双方对于逾期竣工是否有过错，工程是否竣工验收合格、违约方的施工利润等因素。
【裁判摘要】虽然根据4月25日合同专用条款第35.2条约定“……因承包人原因工期每拖延一天承担工程总造价的0.3‰的违约金……"，应以工程总造价为基数计算逾期竣工违约金，但是一方面，在一审程序中，望海公司表示可以按照其实际支付的价款以及甲供材料的总额作为目前计算逾期竣工违约金的基数；另一方面，对于逾期竣工，双方都有过错。虽然由于未足额支付鉴定费致使鉴定未能进行，广扬公司未能举证证明因望海公司的原因导致工期顺延的具体情况，但是根据广扬公司提交的多份设计变更通知单、工程联系单、工程签证单来看，案涉工程确实存在设计变更，故望海公司对于逾期竣工也应承担责任。综合考量本案工程已经竣工验收合格、存在甲供材导致广扬公司施工利润率较低以及双方对于逾期竣工都有过错等因素，本院认为，一审、二审法院计算逾期竣工违约金的基数虽然不是基于工程造价，不符合合同约定，但是最终的数额能够体现对双方利益的平衡，故不需要对违约金的数额再做调整。
摘要2：【裁判规则】发包人无权要求承包人支付其尚未代承包人缴纳的税款。
- 日期： 09-16 15:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4491号
【裁判摘要】自行委托的鉴定意见可以作为审理依据｜一方当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，另一方当事人既不同意重新鉴定，也未提供相反的证据予以推翻，该鉴定意见可以作出审理依据——鸿达公司对涉案工程进行施工后，科源公司未及时与其进行结算，鸿达公司自行委托鉴定机构就涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构依据鸿达公司提供的案涉工程图纸、《劳务分包合同》、《现场签证审批单》、《工程审极现场查勘底稿》、工程联系单等材料做出了鉴定意见。鸿达公司将提供给鉴定机构的材料,(除施工图纸外)已全部向一审法院提交,一审法院组织双方当事人进行了质证。二审法院传唤鉴定人到庭接受双方当事人质询，并就有关鉴定事项进行了说明。经法院释明，科源公司不同意重新鉴定，亦无相反证据推翻鉴定意见，鉴定机构据实鉴定，鉴定意见能够客观反映工程造价，故原审法院按照鉴定意见认定本案工程各部分造价，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 09-21 13:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民终291号
【裁判摘要】多力多公司与上海建工签订的《滨河湾小区施工总承包合同》（以下简称《施工合同》）通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应在60日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。专用条款第33条约定，承包人在单位工程完工后二个月内提交结算书，发包人委托审价单位自收到结算书之日起45天内完成审核工作。讼争工程完工后，上海建工于2010年4月30日至12月18日期间，向多力多公司提交南区及西区工程的《工程结算书》。2010年9月，受多力多公司委托，临汾市银盛项目投资咨询有限公司对上海建工承建的南区部分工程（未包括地下室地坪等及现场签证单）进行审核，确认该部分工程造价为63854096.60元。2012年10月13、14日，双方就讼争工程的结算工作签署《会议纪要》，确认南区（未包括地下室地坪等及现场签证单）的结算金额为61500000元；并约定双方对其余工程进一步核实工程量、材差及取费标准。2013年5月24日，上海建工就工程结算事宜致函多力多公司，对多力多公司主张的结算金额提出异议，请求多力多公司进一步推进结算工作，尽快支付工程款。上述事实说明，2010年－2013年间，多力多公司与上海建工间就工程结算问题，先后进行施工企业报价、业主方委托第三方审价、会商后对部分已完工程结算款达成共识、后续又对未结算工程部分继续协商等；虽然多力多公司未能举证证明其在《施工合同》约定时间内对上海建工报送的《工程结算书》予以答复，但是上海建工并未主张行使《施工合同》通用条款第33.2条的权利，双方进行了实质性的审价并确认了部分工程价款，不符合《施工合同》通用条款第33.2条约定的“如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的合同适用条件，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定适用条件。一审法院适用法律有误，导致认定的工程造价有误，基本事实不清。裁定发回重审。
摘要2：【注解】施工合同约定了竣工结算文件自动成就条款，发包人在收到工程结算书后未在约定时间内提出异议，但此后双方确认了部分工程造价，对其余工程造价虽经协商不能达成一致意见，可视为对“视为认可”约定的变更，即双方同意按照最新的协商结果确定工程造价，对承包人主张按照报送竣工结算文件结算的请求不予支持。
——参考：《民事审判实务问答》0３４.发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，能否按照竣工结算文件结算工程价款
- 日期： 09-21 20:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）监理工程师不具备签认工程量月报表的法定职责。监理工程师签认工程量月报表仅属于书证，不发生签证效力，不能作为工程结算依据；（２）除非施工合同明确约定监理工程师具备签认工程量月报表职责才对承包人发生签证效力，或者存在监理工程师具备签认工程量月报告作为工程结算依据的工作惯例（交易惯例），监理工程师签认工程量月报表才能作为工程结算依据。
——参考：《民事审判实务问答》０５５.经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，原则上不能直接作为工程结算依据
摘要2：
- 日期： 11-17 09:22
- 作者：陈其象律师
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工程量
图纸
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3914号
【裁判摘要】对实际施工量有争议而无法举证证明，法院可依施工图纸的鉴定结果裁判——关于上述39个争议项目，鉴定机构根据图纸以及会审记录、设计变更、工程签证、工作联系单等资料并到施工现场勘查测量，出具案涉造价意见书。图纸等资料是双方之间的建设工程施工合同的组成部分，图纸上所涉及的工程项目属于施工合同及补充协议约定的施工范围，鉴定造价中包含了该39项，施工成果客观存在，以上足以认定该39项属于水木清华公司的施工范围。博爱县供电公司不能证明项目为案外人施工，二审判决未予支持其该项主张并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-06 11:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3862号
【裁判摘要1】发包方项目部发出《通知》明确工程价款以审计单位审计的结果为准有效——2015年12月5日，五一公司贵州独山项目经理部向黄某某发出的《通知》主要载明两项内容：一是“根据审计工作需要，建设单位要求尽快提交给审计单位审计资料的《通知单》已发给你方，请及时将资料提交。"二是“你方承包的已完工程，在2014年6月提交给独山项目经理部的师院一期场平土石方及附属工程、医专一期场平土石方及附属工程、山塘安置区一期场平土石方及附属工程，按照《建设独山大学城BT框架协议》及与建设单位签证的人工费、材料费和相关配套文件编制的《结算书》总价款的确认，以审计单位审计的结果为准。"前述第一项内容与2015年12月3日《通知单》相互印证。第二项内容明确了黄某某已完成的案涉工程及总价款的确认方式。该通知的发出者系五一公司，加盖五一公司贵州独山项目经理部印章，接收者是黄某某，应当认定是五一公司关于工程结算总价款的真实意思表示。黄某某实际履行了配合审计等工作，认可《通知单》载明的工程总价款结算方式。
【裁判摘要2】2014年11月27日黄某某出具的《欠条》记载：“今欠到刘某人民币692万元正，该借款按月利率2.5%计算，按月支付利息。"“此欠款在今后独山大学城工程款拨付时还未归还，在拨付的工程款中先期扣付该欠款本息。” 本院认为，该《欠条》记载的是黄某某与刘某之间的民间借贷关系，五一公司在该欠条中既不享有权利也不承担还款义务。当事人均认可刘某系五一公司的大股东、实际控制人，但不能据此推定黄某某向刘某作出的意思表示对五一公司产生法律效力。黄某某在《欠条》中允诺：“此欠款在今后独山大学城工程款拨付时还未归还，在拨付的工程款中先期扣付该欠款本息”，是黄某某对还款资金来源的意思表示，五一公司主张该语句系黄某某向五一公司作出的委托付款意思表示，超出其可能的文义范围，黄某某在本案诉讼中对该主张也不予认可。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书 (2019)最高法民终1119号
- 日期： 02-05 09:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终651号
【裁判摘要】一审法院认定事实：2009年1月，北京城建公司与兰州城投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，……，工程款支付至合同总额的80%时暂停支付，设计变更及经济签证的费用按照进度款同比例支付，待竣工决算审计后，按审计的金额扣除质保金后在一个月内支付。合同还对质量标准、材料设备的供应、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。……2015年10月25日，北京城建公司、监理单位和南山路公司共同形成《工程（决）算书》，并在各自作出的结算价款上加盖公章进行确认。2015年11月3日，北京城建公司与兰州城投公司、南山路公司双方将施工资料及各方结算书送交兰州市审计局进行审计，兰州市审计局委托的甘肃立信工程造价咨询服务有限公司至今未能作出审计结论。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。也就是说，对案涉工程的结算依据问题，应当依照双方当事人的约定与履行等情况确定。双方当事人可以明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据。2001年4月2日，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”由此可知，审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。”如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。结合本案，双方在施工合同中约定，对价款结算采用固定价格方式。工程款（进度款）按月结算的方式，每月底按总监理工程师和业主代表确认的进度表支付进度款。工程款支付至合同总额的80%时暂停支付，设计变更及经济签证的费用按照进度款同比例支付，待竣工结算审计后，按审定的金额扣除质保金后在一个月内支付。双方在合同中并没有明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确
摘要2：（续）、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因此，兰州城投公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。
【摘要】最高人民法院于2007年3月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。也就是说，各级人民法院在审判工作中可直接引用属于这四类的正式发文作为裁判的直接依据；对于不在此列的如通知、答复、解答等，仅具参考意义，各级人民法院可依据其精神裁判。本案中，一审法院适用了《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程结算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号），因该答复意见仅具有参考意义，一审法院依据该答复的精神，结合合同的约定，作出判决，适用法律和处理结果均无不当，故上诉人兰州城投公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
【注解】建设工程施工合同只有在明确约定以审计部门作出的审计结论作为结算依据情况下才能将审计结论作为结算依据。
- 日期： 02-05 09:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4475号
【裁判摘要】建设工程施工合同明确约定合同约定工程价款最终以财政审计决算价格为准，双方约定重新审计事实不能履行的情况下，应以审计部门作出的审计结论作为结算依据——本案再审审查的焦点问题是：金昌市基本建设工程预决算审核管理中心做出的(2009)33号《建设项目投资评审结论》能否作为结算依据。根据一审查明的事实，万象公司与金昌市体育局合同约定工程价款最终以财政审计决算价格为准。2009年11月25日，经金昌市基本建设工程预决算审核管理中心审核，审定工程造价为1872967元，另有489266元未予计算。按双方合同约定，涉案工程应以财政审计作为造价结算的依据。虽然之后双方又达成补充协议，约定由金昌市审计局对该涉案工程重新审计决算，但金昌市审计局明确表示涉案工程已无法就当时施工现场实际情况实施审计并出具正式竣工决算审计报告。故双方关于补充协议约定的根据审计部门审计结论确定工程价款的约定在事实上已无法履行。金昌市财政局基本建设工程预决算审核管理中心在审核涉案工程项目时，已经根据双方的施工合同、工程预决算报告、工程签证单，对完成的工程进行实测后作出投资评审结论。万象公司原审提交的证据不能确认具体工程价款，万象公司在庭审中亦未提出对涉案工程进行鉴定，二审判决参照金昌市基本建设工程预决算审核管理中心做出的(2009)33号《建设项目投资评审结论》,进而认定结算工程款。万象公司无充分证据推翻该认定。故万象公司该项再审申请理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 02-12 18:53
- 作者：陈其象律师
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境外当事人
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5301号
【裁判摘要１】出借人作为原告主张借贷关系成立应当提供证据证明其与作为借款人的被告之间存在借贷合意、所借款项已实际交付（原告承担的是本证的证明责任）；被告反驳原告辩称诉争款项系投资款也应对此举证证明（被告承担的是反证证明责任）——根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”具体到本案而言，余××作为原告主张借贷关系成立，应当提供证据证明双方存在借贷合意、款项已实际交付。陈×作为被告反驳余××的诉讼请求，抗辩讼争款项系投资款，也应对此举证证明。余××承担的是本证的证明责任，陈×承担的是反证的证明责任。根据已经查明的事实，陈某是受陈×指示代为提供账户收取款项和汇出款项。余××作为主张借贷关系存在的一方，其提供了向陈×之子陈某转账2000万元的转账凭证，该转账凭证上的附加信息及用途处备注“借款”，佐以2017年2月14日陈某向余××丈夫尹××银行账户汇转人民币300万元，备注为：“转存利钱，陈×跨行转出”的汇款凭证，余××就案涉款项系借款已经履行了其应承担的证明责任。陈×作为抗辩案涉款项系投资款并非借款的一方，其提交的证据材料尚不足以形成完整的证据链印证其主张，二审法院让其继续承担案涉款项并非借款的证明责任，并无不当。综上，在陈×无充分证据证明案涉款项并非借款的情况下，二审法院根据现有在案证据对余××关于讼争款项系借款的主张予以采信并无不当。
【裁判摘要２】法院向在境外当事人送达时仅向其国内住址送达并公告不违反法定程序——《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第一条规定，人民法院审理涉外民事或商事案件时，向在中华人民共和国领域内没有住所的受送达人送达司法文书，适用本规定。而陈×作为在境内有住所的本国公民，一审法院向其法定住址送达司法文书，随后又进行公告送达，程序并不违法。
摘要2：【解读】陈×申请再审称：．．．．．．三、陈×长期在巴布亚新几内亚工作，并持有当地工作签证，一审法院未按涉外程序进行送达，程序严重违法。
- 日期： 04-14 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1510号
【裁判摘要１】关于李××是否应当向南长城公司开具建安税票问题｜发票的主管机关是税务部门，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可以向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。对南长城公司的该项主张，因缺乏合同依据，一审判决未作处理并无不当。
【裁判摘要２】关于碧江区政府是否应当对南长城公司的欠付工程款承担连带责任问题｜碧江区政府作为甲方与南长城公司签订的《招商引资合同》约定竣工验收合格后一年内结清南长城公司工程款。一审判决综合审计报告内容、案涉工程项目部系碧江区政府设立、已付工程款的真正付款人、碧江区政府系案涉道路工程的最终受益方、碧江区审计局的碧审报〔2015〕43号审计报告中内容，以及碧江区政府欠付南长城公司的工程款大于南长城公司欠付李××的工程款等事实，认定碧江区政府对李××的工程款与南长城公司承担连带给付责任并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6446号
【摘要】南长城公司在申请再审期间提交了《鉴定意见书》《客户明细帐》及所附支付凭证作为新证据，用以证明原审判决认定的李××实际施工范围及对应的工程款和南长城公司实际支付的工程款数额错误。但由于《鉴定意见书》系以签证单等原始施工文件单方委托鉴定机构作出的鉴定，而上述签证单及《客户明细帐》及所附支付凭证在原审诉讼前即已经存在，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、三百八十八条规定的新证据，也不足以推翻原审判决对李××施工范围及对应工程造价的认定。
- 日期： 06-03 11:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省瑞安市人民法院行政判决书(2017)浙0381行初28号
【裁判摘要】货物交易中购货方从销售方取得的第三方开具的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款的，应当按偷税处理，处以偷税数额５倍以下罚款——原告实际负责人丁×和及销售方潘某的陈述、税务稽查签证、涉案七份发票、银行转账凭证能相互印证，证明原告向潘某购买货物，从第三方取得增值税发票，以及涉案七张发票已经抵扣，造成原告少缴税款145640.47元的事实，故涉案处罚决定书事实认定清楚、依据充分。．．．．．．根据国税发[1997]134号文件《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第二项规定：“在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗税数额五倍以下的罚款。”原告从购买方以外的第三方取得增值税发票，符合上述规定之情形，故被告认定原告偷税并予以处罚应属法律适用正确。原告认为《公函》载明其没有逃税的故意，应适用财税[2000]187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一项之规定：“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。”首先，检察院出具的《公函》是对原告涉刑事案件犯罪构成要件的意见，本案系行政处罚案件，不能以此类推适用；其次，本案原告的情形不符合该项规定，因为原告获取的发票注明的销售方名称系第三方企业，并非实际销售方潘某，故原告的该项抗辩意见不予采纳。
摘要2：
- 日期： 06-10 08:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3667号
【裁判摘要１】民事诉讼中不宜简单以刑事判决所认定的有关事实原封不动作出事实认定而应综合判断——该刑事判决针对周××等人涉嫌刑事犯罪等法律事实所作的相关事实认定，与本案民事诉讼所涉法律事实并非同一法律事实。刑事诉讼与民事诉讼关于案件事实的认定所采信证据的证明标准以及证明目的并不一致，刑事诉讼与民事诉讼所调整的亦非同一法律关系，各自具有其独立的诉讼制度功能。民事诉讼中不宜简单地以刑事判决所认定的有关事实原封不动地作出事实认定，而应结合当事人之间诉争的法律关系、与诉争事实有关联性的案件事实以及当事人的诉辩主张等综合作出判断。就本案而言，海熙公司申请再审主张“该刑事判决认定，周××以非法占有为目的，在合同的履行过程中，伪造工程签证单，取得被害单位海熙公司人民币2460481元”。经本院审查，江西省鹰潭市中级人民法院(2020)赣06刑终52号刑事判决查明，2011年周××授意他人在海熙御龙湾项目一期工程结算过程中制作一份编号为2011-017的虚假工程结算签证单，并伪造监理公司印章加盖在该签证单上，与海熙公司进行工程结算。海熙公司在扣除5％质保金后向东源公司支付2460481元。该刑事判决认为，“尽管周××等人实施了合同诈骗行为，但其伪造的工程签证，仅占涉案全部工程量中极小部分，且周永章继续履行了施工合同，完成工程施工任务并交付使用；在本案二审期间，其愿意从(2020)赣民终405号民事判决确定海熙公司应付的工程款中扣除这246万余元。”根据该刑事判决上述认定，周××系在海熙御龙湾一期工程结算过程中，通过伪造工程结算签证单的方式骗取海熙公司2460481元，而本案当事人之间有关工程款的纠纷系针对海熙御龙湾三期项目。虽然周××在刑事诉讼期间表示愿意从本案二审(2020)赣民终405号民事判决确定海熙公司应付的工程款中扣除这246万余元，但该刑事案件被告人周××并非本案的当事人，且本案查明的相关事实也未认定周××有权代表东源公司对于案涉工程款数额作出于己不利的让步。因此，海熙公司以相关刑事判决认定的事实足以推翻本案民事判决为由申请再审，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】当事人判决生效后另行单方委托有关鉴定机构作出鉴定意见审核书不符合民事诉讼法关于鉴定结论作为证据使用的规定，不足以推翻生效判决认定的事实——鉴定机构系在原审法院主持下由双方当事人共同协商选定，鉴定机构以及鉴定人员均有相应资质，鉴定结论做出后鉴定人员多次出庭接受双方当事人质询，该鉴定结论并无程序瑕疵，可以作为认定事实的依据。关于鉴定结论所涉项目的工程款数额是否正确，海熙公司在二审判决后另行单方委托其他鉴定机构针对鉴定结论进行审核，并以该《结算造价审核书》作为再审的证据据以证明自己的主张。本院认为，根据民事诉讼法以及民事诉讼法司法解释，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。经当事人协商确定或者人民法院指定的鉴定机构出具的鉴定结论在送交当事人后，鉴定人员就当事人对鉴定结论的内容作出解释、说明或者补充的，或者出庭作证并接受当事人询问的，该鉴定结论可以作为认定案件事实的证据。现海熙公司在二审判决后另行单方委托有关鉴定机构作出的《结算造价审核书》，并不符合民事诉讼法关于鉴定结论作为证据使用的规定。因此《结算造价审核书》所反映的事实不足以推翻生效判决认定的事实。
- 日期： 06-13 15:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书（2021）沪02民终7892号
【裁判摘要】超过法定期间出具的一人公司年度审计报告不予采信——信盛公司于2019年4月8日之前均为一人有限责任公司，沈×为该公司唯一股东，并于2018年10月19日之前担任该公司法定代表人。朱××主张的8597号案件所涉事实均发生于2017年，沈×在此期间系信盛公司唯一股东、法定代表人。根据《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带任。首先，根据《公司法》第一百六十四条规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。沈×在一审中自认信盛公司2017年度未依法进行年度财务会计审计，违反了法律规定的强制性义务，其于二审中提交上海XX事务所于2021年7月12日制作的信盛公司2017年度审计报告已经超过了法定期间，本院对该份证据不予采信。其次，信盛公司并无公司专用银行账户，仅有沈×个人银行账户管理公司开支，存在唯一股东与公司财产混同的可能性。沈×在审理中表示其名下信盛公司是以咨询、出租WIFI业务为主、天某以广告编辑业务为主、C公司负责网络系统开发运营、A公司经营旅游业务（包括周某、签证、机酒预定）。沈×还表示其名下中国民生银行账户（尾号1824）为现金管理账户、沈×名下中国工商银行账户（尾号8878）为收款账户（涉及WIFI业务、签证业务、机酒预定业务）、沈×名下招商银行账户（尾号2597）为付款账户（90％退WIFI押金、10％退周某和签证）。可知沈×名下中国工商银行账户（尾号8878）、招商银行账户（尾号2597）均同时管理了信盛公司、A公司的业务款收支，存在关联公司之间财产混同的可能性。再次，根据信盛公司向朱××发送的《解聘通知书》，可知信盛公司曾计划将朱××调换到周某等OP主管岗位，而周某属于A公司的业务范围，存在关联公司之间业务混同的可能性。最后，根据一审法院调取的沈×名下各银行账户的流水，沈×名下各关联公司之间、以及关联公司与沈×之间的财产存在混同且无法区分。综上，沈×并未提交充分证据证明其作为唯一股东与信盛公司之间财产相互独立，应当承担举证不能的后果，其应对信盛公司对外债务承担连带清偿责任。
摘要2：
- 日期： 07-28 07:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省高级人民法院民事判决书(2020)冀民终15号
【裁判摘要】固定总价工程造价鉴定应以合同约定的固定总价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算——关于鉴定机构金正公司2017年8月出具的工程造价鉴定报告及2019年8月出具的工程造价补充鉴定报告能否作为本案中认定工程款的依据问题。关于鉴定报告中的合同内已完成部分，本院(2018)冀民终686号《民事裁定书》指出：建设工程施工合同中约定为固定总价的工程造价的鉴定，应以合同约定的固定总价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算，即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定已完工程造价。这一原则，是为了避免工程预算中有漏项或未如实计算单价造成部分工程造价大于全部工程价款或部分工程的结算值为负数的不合理情况。其中同一取费标准是为计算比例的需要。本案中，鉴定机构在庭审询问及书面回复中表明，原合同内已完成部分是按照施工预算书和现场勘验笔录，根据(2018)冀民终686号《民事裁定书》的要求计算出系数，乘以该系数后计算出的造价。旭晨公司虽提出异议，但其所称的合同内部分与变更签证和政策性调整的取费标准不一致及降价的比例并未适用于变更签证和合同外部分并不能证明鉴定机构的鉴定结论存在上述不合理情况。旭晨公司要求重新鉴定的理据不足，不予支持。关于作为鉴定依据的施工合同预算书，旭晨公司并不否认其提交给鉴定机构，但称其提交并不等于认可以其作为鉴定依据于理不合。
摘要2：