- 日期： 01-30 17:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2470号
【裁判摘要１】被吊销营业执照公司授权代理人参加诉讼有效——本院认为，2007年6月2日，中汽公司被吊销营业执照。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，中汽公司具备诉讼主体资格。本案一、二审期间，中汽公司向法院出具了加盖有中汽公司公章的身份证明及授权委托材料，又佐以其法定代表人的授权说明，因此，中汽公司委托诉讼代理人的行为合法有效。
摘要2：【裁判摘要２】《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，“对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”据此，中汽公司作为债权人，有权申请执行登记在工矿公司和恒发公司名下涉案房地产，恒发公司不具备排除强制执行的民事权益。作为共有人，恒发公司所享有的共有份额受到法律保护，对共有财产份额的确认可以在执行程序中经当事人协商或通过诉讼途径另行解决。
- 日期： 03-10 16:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省安龙县人民法院行政判决书(2017)黔2328行初98号
【裁判摘要】评标专家评标时废标处理后被行政处罚如何救济？——本案中，招标人贞丰县××投资开发有限公司编制的《贞丰县新丰路延伸段片区棚户区旧城改造项目附属工程》简明招标文件，在投标人须知前附表中对项目经理没有要求职称证，符合2003年国发〔2003〕5号《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》中取消第二批行政审批项目目录序号第74号规定，该规定内容“建筑施工企业项目经理资质核准由注册建造师代替，并设立过度期”。五原告于2016年4月13日对涉案项目招标评审时，以投标人江西××基建设集团有限公司、遵义××建设工程有限公司、遵义××建筑有限公司未提交项目经理无职称证复印件，不满足资格评审记录表要求。而参照《贵州省房屋建筑和市政工程施工项目简明标准施工招标文件》（2013模版）中对项目经理要求具有职称证，而依据招标文件44页废标条件中B2.4条规定认定无项目经理职称证为废标是不当的。据此，被告贞丰县住建局作出的贞住建通〔2016〕29号处理意见认定事实清楚。但在本案中，从被告贞丰县住建局提交的证据来看，被告贞丰县住建局对五原告作出处罚前，没有履行《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有权利，剥了五原告依法享有的陈述和申辩权利，属于程序严重违法。
摘要2：【摘要】处理意见：给予评标委员会废标的依据不足，拟对评标委员会成员：陈×、王××、张××、黄××、宁××一次性扣20分，并禁止其在6个月依法必须进行招标项目的评标。
- 日期： 03-11 11:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省高级人民法院行政判决书(2019)豫行再90号
【裁判摘要】民事主体在当事人承包地上强行施工，当事人阻止施工属于私力救济行为不构成扰乱单位秩序——涉案土地系陈秀玲家的承包地，系集体土地。修路占用土地是永久性的，应当通过征收程序，将集体土地转为国有土地后再进行施工、修路。本案中，在没有证据证明涉案土地使用权被村集体依法收回，或者被政府依法征收征用的情况下，通达公司在陈××的承包地上强行施工，陈××采用站在铲车内等方式阻止施工，该行为尽管存在不妥，但仍应当认定属于私力救济行为，不构成扰乱单位秩序的违法行为。清丰县公安局认定陈××的行为已构成扰乱单位秩序，对其作出拘留五日的行政处罚决定，该处罚决定认定事实错误，应当予以撤销。濮阳市公安局复议后维持该处罚决定不妥，应一并撤销。
摘要2：
- 日期： 03-31 11:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申9767号
【裁判摘要】违法行为持续存在的情况下行政处罚时效从终了之日起计算——首先，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，北海养殖场2010年8月的违法行为包括围海和填海两部分，旅海执处罚〔2010〕008号《行政处罚决定书》仅对围海行为进行了处罚，对填海行为未进行处罚，对填海面积及上述围海、填海行为是否占用他人海域或公共海域亦未进行测量和认定。002号处罚决定的作出依据为大连宇翔测绘有限公司于2017年1月25日出具的《旅顺北海工厂化海水鱼养殖场在北海海域违规填海测量技术报告》，其测量结果数据包括北海养殖场2010年8月围海、填海的面积，且北海养殖场海域内有历史遗留原防波堤，而002号处罚决定对于这些情形均未进行扣减或修正，故002号处罚决定对于违法事实认定不清，应予以撤销。其次，因北海养殖场的案涉违法行为从2010年开始持续存在，故应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算"之规定。一、二审法院适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款之规定，认定002号处罚决定超过两年处罚期限属于适用法律错误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 04-12 13:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】黑龙江省高级人民法院民事裁定书(2021)黑民申1385号
【裁判摘要】单位(企业)根据自身经营情况和特点，可以制定相关的规章制度和劳动纪律对单位职工进行约束。但是，单位(企业)制定规章制度和劳动纪律不得违反相关法律法规的规定。本案中，大庆客运集团对邢××的处罚措施是罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类:(一)警告；(二)罚款；(三)没收违法所得、没收非法财物；(四)责令停产停业；(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”该法第九条第一款规定：法律可以设定各种行政处罚。因此，罚款作为行政处罚的种类，只能由法律作出规定。大庆客运集团作为企业单位，没有权力制定对其内部职工进行罚款的惩处条例。因此，一、二审法院判决大庆客运集团向邢××返还3000元的罚款并无不当。
摘要2：【案号】黑龙江省大庆市中级人民法院民事判决书(2020)黑06民终667号
【摘要】大庆客运集团对邢××进行的扣除工资3,000元的处罚措施，大庆客运集团仅在庭审时提交了该项处罚措施所依据的《关于印发集团公司安全生产处罚条例的通知》（庆客安[2001]4号），并未提供证据证明该通知系经过民主程序依法制定，亦无法证明该项处罚决定经过公示或已告知邢××，大庆客运集团作为负有举证证明责任的当事人应当承担相应不利后果，故应当认定大庆客运集团依据该通知对邢××进行的案涉处罚并不符合法律规定。．．．．．．综上，大庆客运集团应当将已扣除的工资3,000元返还给邢××。
- 日期： 04-14 11:09
- 作者：陈其象律师
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涉疫情规定
摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2021)京01民终2447号
【裁判摘要】劳动者故意或重大过失导致用人单位损失的，应当承担赔偿责任。本案中，殷×在疫情防控期间违反居家隔离规定，擅自进行出租运营，被给予行政处罚，福星出租公司亦因此被罚款30000元，对福星出租公司该笔损失，殷×应承担主要责任。殷×上诉主张已经和社区报备，但其作为密切接触不特定人群的出租车司机，同时应向福星出租公司进行报告，并自行居家隔离。现殷×违反防疫规定外出运营，存在主观过错，给公司造成损失，应就此承担相应责任。．．．．．．福星出租公司作为用人单位，在疫情防控期间，对司机的外出及运营情况，应该全面担负管理职责，严格落实防控责任。本案中，福星出租公司管理缺失，涉案行政处罚决定书对此已经列明。福星出租公司对其所受罚款，自身亦应承担一定责任。一审酌定殷×向福星出租公司赔偿经济损失27000元，并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 04-20 16:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：１.卢某诉福建省某市公安局交警支队道路交通行政处罚检察监督案（检例第146号）
【关键词】行政检察 类案监督 定罪量刑 吊销机动车驾驶证 抗诉 统一执法司法标准
【要旨】对于醉酒驾驶机动车被司法机关依法追究刑事责任的，应当由公安机关交通管理部门依法吊销行为人持有的所有准驾车型的机动车驾驶证。人民检察院办理行政诉讼监督案件，对行政执法与司法裁判存在适用法律不一致的共性问题，可以采取个案监督和类案监督相结合的方式，在监督纠正个案的同时，推动有关机关统一执法司法标准，保障法律正确统一实施。
２.湖南省某市人民检察院对市人民法院行政诉讼执行活动检察监督案（检例第147号）
【关键词】行政检察 类案监督 行政诉讼执行活动 程序违法 异地管辖
【要旨】人民检察院对人民法院行政诉讼执行活动实行法律监督，应当对执行立案、采取执行措施、执行结案全过程进行监督，促进行政裁判确定的内容得以依法及时实现。发现人民法院行政诉讼执行活动存在同类违法问题的，可以就纠正同类问题向人民法院提出检察建议，并持续跟踪督促落实，促进依法执行。人民法院跨行政区域集中管辖的行政案件，原则上由受理案件法院所在地同级对应的人民检察院管辖并履行相应的法律监督职责。
３.安徽省某县自然资源和规划局申请执行强制拆除违法占用土地上的建筑物行政处罚决定检察监督案（检例第148号）
【关键词】行政检察 类案监督 违法占地 非诉执行 不予受理 法律适用错误
【要旨】人民检察院在行政非诉执行监督中，对不具有行政强制执行权的行政机关依法申请人民法院强制执行，人民法院不予受理的，应当依法进行监督。发现人民法院在多个行政非诉执行案件中存在同类法律适用错误的，可以通过对其中有代表性的典型案件进行监督，解决一类案件法律适用问题，促进建立长效机制，确保法律监督效果。
４.糜某诉浙江省某市住房和城乡建设局、某市人民政府信息公开及行政复议检察监督案（检例第149号）
【关键词】行政检察 类案监督 送达日期 有效送达 诉源治理
【要旨】人民检察院办理因对送达日期存在争议引发的行政诉讼监督案件，发现法律文书送达不规范、影响当事人依法主张权利等普遍性问题，在监督纠正个案的同时，督促人民法院规范送达程序，促使邮政机构加强管理，确保有效送达。
摘要2：
- 日期： 05-14 03:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申4592号
【裁判摘要】行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在行使行政职责过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，将传统上认为水火不容的行政和合同两种行为方式奇迹般地结合在一起。现在多数人认为，行政协议既有行政性又有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。行政协议强调行政性是必要的，唯有如此才能解释为什么行政协议需要在行政程序相关法律中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。……《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款规定，被告变更、解除本法第十二条第一款第（十一）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第三款规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。作为国家机关，维护公共利益是行政机关的重要职责，在公共利益与私人利益发生矛盾时，应优先考虑公共利益的实现，但是承认公共利益优先并不否认个人利益的存在及实现。碧江区政府出于公共利益的需要，单方变更、解除协议，必须对相对人进行补偿。
摘要2：
- 日期： 06-01 08:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见（2012年2月13日 法工办发[2012]20号）
【摘要】违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。
摘要2：
- 日期： 06-03 08:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省江门市中级人民法院行政判决书(2016)粤07行终112号
【裁判摘要１】《税收征收管理法》第十四条规定：“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定：“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”开平地税稽查局作为开平市辖区范围内的税务机构，具有对荣鹏公司涉案少缴税款的行为进行行政处罚的法定职权，其在本案中的执法主体适格，本院予以确认。
【裁判摘要２】偷税不受追征期限制——《税收征收管理法》第五十二条第二款规定：“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。”该条第三款同时规定：“对偷税、扣税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”本案中，因开平市国家税务局稽查局在2007年发现荣鹏公司使用伪造发票涉及的违法抵扣增值税事实与本案的税收违法事实存在关联，故荣鹏公司的税收违法行为属于《税收征收管理法》第五十二条第三款规定的情形，不受五年期限限制。
摘要2：
- 日期： 06-03 11:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省瑞安市人民法院行政判决书(2017)浙0381行初28号
【裁判摘要】货物交易中购货方从销售方取得的第三方开具的增值税专用发票向税务机关申报抵扣税款的，应当按偷税处理，处以偷税数额５倍以下罚款——原告实际负责人丁×和及销售方潘某的陈述、税务稽查签证、涉案七份发票、银行转账凭证能相互印证，证明原告向潘某购买货物，从第三方取得增值税发票，以及涉案七张发票已经抵扣，造成原告少缴税款145640.47元的事实，故涉案处罚决定书事实认定清楚、依据充分。．．．．．．根据国税发[1997]134号文件《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第二项规定：“在货物交易中，购货方从销售方取得第三方开具的专用发票，或者从销货地以外的地区取得专用发票，向税务机关申报抵扣税款或者申请出口退税的，应当按偷税、骗取出口退税处理，依照《中华人民共和国税收征收管理法》及有关规定追缴税款，处以偷税、骗税数额五倍以下的罚款。”原告从购买方以外的第三方取得增值税发票，符合上述规定之情形，故被告认定原告偷税并予以处罚应属法律适用正确。原告认为《公函》载明其没有逃税的故意，应适用财税[2000]187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一项之规定：“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方名称、印章、货物数量、金额及税额等全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或者骗取出口退税论处。”首先，检察院出具的《公函》是对原告涉刑事案件犯罪构成要件的意见，本案系行政处罚案件，不能以此类推适用；其次，本案原告的情形不符合该项规定，因为原告获取的发票注明的销售方名称系第三方企业，并非实际销售方潘某，故原告的该项抗辩意见不予采纳。
摘要2：
- 日期： 06-04 22:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省毕节市中级人民法院行政判决书(2017)黔05行终152号
【裁判摘要】依照《中华人民共和国行政处罚法》第八条对行政处罚种类的规定，被上诉人毕节国税稽查局作出“…追缴增值税5525157.85元…加收滞纳税款万分之五的滞纳金”的处理决定并非行政处罚。上诉人对被上诉人追缴税款行为有异议，系对上诉人是否享受免税、被上诉人是否应当征收上诉人偷缴税款产生争议，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条的规定，上诉人应先向行政复议机关申请复议；对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。本案被上诉人毕节国税稽查局作出的《处理决定》系税收征收管理行为，非行政处罚行为，故上诉人称被上诉人程序违法，应予以撤销的理由，依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 06-08 15:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】案例1：文某（VAN）非法捕捞水产品案；案例2：陶某某不服上海市宝山区水务局、上海市宝山区人民政府行政处罚决定及复议决定案；案例3：中洋运输股份有限公司不服台州海警局、浙江海警局行政处罚决定及复议决定案；案例4：万泽丰渔业有限公司与海洋工程装备研究院有限公司养殖设备建造合同纠纷案；案例5：大连凯洋食品有限公司等申请海事强制令案；案例6：马士基有限公司（Maersk A/S）与百鲜食品（福建）有限公司海上货物运输合同纠纷案；案例7：通德船舶修造有限公司系列执行案件；案例8：东盛航运有限公司（ORIENTAL PRIME SHIPPING CO.，LIMITED）与商行荣耀国际航运有限公司（HONG GLORY INTERNATIONAL SHIPPING COMPANY LIMITED）申请承认和执行外国仲裁裁决案；案例9：天津轮驳有限公司申请设立海事赔偿责任限制基金案；案例10：“天使力量”（Angelic Power）轮船员劳务合同纠纷系列案
摘要2：
- 日期： 06-08 17:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政赔偿裁定书(2020)最高法行赔申852号
【裁判摘要１】对生效判决撤销一审判决并责令行政机关作出行政赔偿决定不服可以申请再审——再审申请人苍南县东兴化工有限公司(以下简称东兴化工公司)诉被申请人浙江省苍南县人民政府(以下简称苍南县政府)、浙江省苍南县钱库镇人民政府(以下简称钱库镇政府)行政赔偿一案，浙江省温州市中级人民法院于2019年4月16日作出(2019)浙03行赔初3号行政赔偿判决：一、苍南县政府及钱库镇政府于判决生效之日起10日内，赔偿东兴化工公司财产损失3万元，并互负连带责任；二、驳回东兴化工公司的其他赔偿请求。东兴化工公司不服提起上诉后，浙江省高级人民法院于2019年11月22日作出(2019)浙行赔终62号行政赔偿判决：一、撤销浙江省温州市中级人民法院(2018)浙03行赔初3号行政赔偿判决；二、责令苍南县政府以及钱库镇政府在判决生效后90日内依法作出行政赔偿决定。东兴化工公司仍不服，在法定期限内向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
【裁判摘要２】本案中，东兴化工公司据以主张厂房的损失，因案涉厂房未依照法定程序取得国土、建设部门的审批，亦未办理产权登记，东兴化工公司要求按照合法建筑的标准进行赔偿，依据不足。但十余年来，国土、住建、乡镇等有权查处违法建设的部门未对此依法予以调查处理，且在案涉厂房扩建、重建过程中，所在地的钱库镇政府、安监部门明知亦未予以制止。二审法院据此认为，案涉厂房虽不等同于合法建筑，但考虑到案涉厂房形成的特殊性，以及苍南县政府、钱库镇政府对东兴化工公司财产造成侵害的过错程度，在有关强制行为被确认违法后，东兴化工公司有权依法获得相应的赔偿，故对一审法院不予支持东兴化工公司相关赔偿请求予以纠正，考虑案涉厂房及附属设施的合理损失，尚需苍南县政府及钱库镇政府进一步调查、认定，由赔偿义务机关先行作出行政判断，故责令苍南县政府及钱库镇政府限期作出行政赔偿决定，并无不当。
摘要2：《苍南县东兴化工有限公司、苍南县人民政府城建行政赔偿赔偿判决书》【案号】浙江省高级人民法院行政赔偿判决书(2019)浙行赔终62号
【摘要】涉案厂房未经国土或规划部门依法审批，不能等同于合法建筑；但其系历史形成，2006、2007年间上诉人开展的扩建、重建中，当地镇、安监等部门明知但未予制止，当地国土、住建、乡镇等有权查处违法建筑的部门对从事危某品仓储的上诉人，在10余年间亦未能依法予以调查处置。2017年4月钱库镇政府张贴的涉案通知，并非《中华人民共和国土地管理法》或《中华人民共和国城乡规划法》所规定的对违法占地或建设的行政处罚决定，该《通知》自述系“行政指导性行为”；同时明确上诉人在2017年4月22日前未退还占地或自行拆除的，“相关部门将依法予以立案处理”;。在2017年4月28日实施强制拆除涉案厂房前，相关部门既未立案亦未依法作出处理决定；在实施强制拆除中，无公证、见证、笔录等。涉案行政强制拆除的行为，违法情节明显较重。苍南县人民政府以及原审法院认定涉案建筑未经合法审批，并无不当，但仅以此为由对上诉人主张的建筑物及其附属设施一律不予赔偿，未予考虑涉案建筑物形成的特殊性、涉案强制行为的违法性，以及被上诉人对上诉人财产权造成侵害的过错程度，本院依法予以纠正。
《苍南县东兴化工有限公司错误执行赔偿行政赔偿赔偿裁定书》【案号】浙江省温州市中级人民法院行政裁定书（2020）浙03行赔初10号
【摘要】《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。起诉人苍南县东兴化工有限公司于2020年4月14日收到苍政复决字[2020]10号赔偿决定书，于2020年10月12日提起本案诉讼，已超过法定的三个月起诉期限。因此，起诉人的起诉不符合立案条件，本院不予立案。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第二款之规定，裁定如下：对苍南县东兴化工有限公司的起诉，本院不予立案。
- 日期： 06-10 15:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院行政裁定书(2021)甘行申15号
【裁判摘要】本案系再审申请人范某对凉州区公安局对其作出的行政处罚决定及凉州区政府就该行政处罚决定作出的行政复议决定不服，提起诉讼要求撤销行政处罚决定和行政复议决定并赔偿其精神损害抚慰金的案件。从再审申请书看，范某主要是对一、二审判决未支持其精神损害抚慰金诉讼请求不服而申请再审。案涉行政处罚决定和行政复议决定虽然均被确认违法，但确认违法的理由系因凉州区公安局作出被诉行政处罚决定时，办案超过法定期限，程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响。而且一、二审判决也明确对范某予以行政处罚实体上认定事实清楚，符合法律规定。在这种情况下，范某的合法权益并未受到违法行政行为的侵害，其请求赔偿精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据，二审判决驳回该赔偿请求并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-11 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书(2015)沈中行终字第973号
【裁判摘要１】税务处理决定被撤销而要求返回已缴纳税款争议不适用纳税争议之复议前置规定——本案系被上诉人基于税务处理决定被撤销而要求返还其已缴纳的税款,该情形不属《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条所规定的“纳税争议”,故不属《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款所规定的需经复议前置才可依法起诉的情形。被上诉人具有本诉原告主体资格,原审认定正确。
【裁判摘要２】本案涉及两个税务处理决定。经审查,两个决定虽决定补缴金额不同但系针对同一对象存在的相同事实作出,2012年的处理决定因“事实叙述不清、法律适用不妥”被撤销之后,上诉人针对相关事实及适用法律尚未给出最终处理意见,故2012年的处理决定虽被撤销,但被上诉人因该决定所补缴的516,862.02元,并不必然发生即时返还的效力。参照适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条关于行政机关履责期限的规定,上诉人撤销先前决定尚需作出新决定的,新的决定应在撤销决定作出之日起六十日的合理期限内作出。本案中,上诉人2013年1月31日撤销了2012年的处理决定,直至2013年6月4日才作出新的处理决定,已经超出六十日的合理期限,上诉人超出六十日至作出新的处理决定期间未予返还被上诉人已缴税款的行为,缺少事实前提,没有法律依据,应该确认违法。被上诉人根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条的规定,要求确认上诉人在撤销决定作出之日起10日内未返还其已缴全部税款的行为违法。经审查,上诉人系基于“事实叙述不清、法律适用不妥”作出撤销决定,通过该撤销理由尚不能认定被上诉人已缴税款是否超过其应缴纳税额。故被上诉人依据上述规定要求上诉人于10日内返还其已缴全部税款,理由不能成立。
摘要2：【解读１】（１）2012年11月20日被告作出第二稽查处(2012)155号《税务处理决定书》和第二稽查罚(2012)151号《税务行政处罚决定书》；（２）2013年1月31日被告撤销了2012年11月20日作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》；（３）2013年6月4日被告作出第二稽查处(2013)4号《税务处理决定书》,认为原告在2008年至2010年期间存在善意取得增值税专用发票的情形,应补缴增值税,不加收增值税滞纳金,补缴企业所得税及滞纳金,对原告已缴纳的增值税滞纳金111,948.01元予以退回,对原告缴纳的增值税、企业所得税及滞纳金404,914.01元未做处理。2013年6月8日被告为原告办理了退还增值税滞纳金111,948.01元的退税手续,并经上级税务机关审批后将上述税款退还给原告。（４）原告认为被告应依法返还原告缴纳的增值税、增值税滞纳金、企业所得税及企业所得税滞纳金,故诉至原审法院,请求法院依法确认被告未按规定返回原告税款516,862.02元的行为违法。
【解读２】一审判决：判决确认被告沈阳市国家税务局第二稽查局未按规定退还原告税款516,862.02元的行为违法。二审判决：确认上诉人沈阳市国家税务局第二稽查局自2013年1月31日起超出60日至2013年6月4日作出新的处理决定之前未返还被上诉人沈阳东管冶金设备有限责任公司已缴税款516,862.02元的行为违法。
- 日期： 06-12 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】吉林省四平市中级人民法院行政判决书(2017)吉03行终36号
【裁判摘要１】企业用于记账核算的凭证应是合法、有效的发票， “白条收据” 不能视为可以按照合法、有效的票据在计算应纳税所得额时扣除——根据《中华人民共和国税收征收管理法》第十九条“纳税人、扣缴义务人按照有关法律、行政法规和国务院财政、税务主管部门的规定设置帐簿，根据合法、有效凭证记帐，进行核算”、《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额”、第二十一条“不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收”的规定，企业用于记账核算的凭证应是合法、有效的发票。结合国家税务总局2009年7月27日发布的《进一步加强税收征管若干具体措施》第六条“加强企业所得税税前扣除项目管理……未按规定取得的合法有效凭据不得在税前扣除……”的规定，虽《中华人民共和国企业所得税法》第八条“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除”，但仍不能视为“白条收据”可以按照合法、有效的票据在计算应纳税所得额时扣除。上诉人认为其以“白条收据”入账的支出是合理的实际支出，应在在计算应纳税所得额时扣除的观点不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】原审法院认为：．．．．．．自2012年5月25日被告稽查局向原告送达税务检查通知书始，到2016年1月8日被告稽查局作出公国税稽（2016）1号税务处理决定时止，该案历时四年，其间2013年6月28日因被告稽查局前期调查认定事实部分存在问题将该案退回重新调查一次。此期间发生的滞纳金全部由原告承担显失公平。依据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条第一款：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金”。本案办期限较长，是因为税务机关责任，前期调查认定事实部分存在问题将该案退回重新调查一次，因此补充调查期间所产生的滞纳金，即2013年6月28日之后产生的滞纳金，不应由原告承担。被告稽查局作出公国税罚告2013第12号税务行政处罚事项告知书（公国税通2013第1号销税务事项告知书予以撤销）并向原告送达，但其仅为告知书，未对原告权利义务产生实际影响，并且本案中被告稽查局最终对原告作出的是处理决定，是对补缴税款问题作出的处理，而非行政处罚，因此被告的行为并不违反“一事不再罚原则”。被告国税局在行政复议审查过程虽发现原行为存在程序上的不当，但在复议决定中未予以纠正。也未就滞纳金承担问题在复议决定中予以审查，因此国税局公国税复决（2016）1号税务行政复议决定违背《中华人民共和国行政复议法》第四条的规定。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条之规定，判决：一、公国税稽处（2016）1号税务处理决定中“从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”变更为“从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金，至2013年6月28日止”。二、撤销公主岭市国家税务局作出的公国税复决（2016）1号税务行政复议决定。三、驳回原告吉林省丰达高速公路服务有限公司其他诉讼请求。
- 日期： 06-18 08:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省龙岩市中级人民法院行政判决书(2017)闽08行终59号
【裁判摘要１】税务行政处罚时效——《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十六条规定：违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。联系本案而言，2013年10月9日上诉人以扣缴义务人名义向新罗区地税局白沙分局申报纳税人苏××股权转让收益个人所得税税款239.683463万元，填写了《代扣代缴、代收代缴税款报告表》，并于当日以纳税人苏××的名义交纳了个人所得税239.683463万元。新罗区地税局白沙分局于当日出具了一张税种为个人所得税的完税证给上诉人。至此，上诉人向苏××支付完毕股权转让款3000万元（含代扣税款290.75万元），印花税1.5万元。也就是说，上诉人违法行为发生之日应为2013年10月9日，至今未超过前述法律规定的五年时效，上诉人主张超过行政处罚法二年时效的理由于法无据，本院依法不予采纳。
【裁判摘要２】本案被上诉人龙岩市新罗地税局对上诉人作出的罚款数额高达147.175万元，应属重大行政处罚，依前述法律规定，被上诉人龙岩市新罗区地税局的负责人应当集体讨论决定，但被上诉人龙岩市新罗地税局并没有提供任何证据证明其经过负责人集体讨论决定。前述所述程序违法均属于违反法定程序中“步骤违法”的情形。
摘要2：【注解】本案股权转让方的股权转让收入为３０００万元，财产原值为取得股权支付的金额５５万元，合理费用为１.５万元，应缴纳股权转让个人所得税：（３０００万元－５５万元－１.５万元）×２０％＝５８８.７万元；已扣缴个人所得税２９４.３５万元，应扣未扣股权转让的个人所得税为２９４.３５万元。
- 日期： 06-18 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院行政判决书（2006）佛中法行终字第112号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条和第十四条的规定，被上诉人作为地方税务局有行使税收管理的职权。本案争议的焦点是上诉人赖立克是不是本案中股权转让的个人所得税的扣缴义务人。上诉人根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动”的规定，上诉认为履行代扣代缴义务应以税务机关的委托为前提。该法律条款是对征税主体和方式的规定，明确了税款征收为税务机关与税务人员的直接征收和税务机关依法委托的单位和人员征收两种方式。扣缴义务人不是征税主体，它履行的是法定的扣缴义务，而不是征税权，该扣缴义务不是以税务机关的委托为前提。故上诉人该上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第二款 、第三款 ，《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第八条 ，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条的规定，上诉人认为代扣代缴义务人只能是单位的上诉理由也不能成立。根据以上法律、行政法规的规定，在周××转让股权给上诉人的活动中，上诉人是个人所得税的法定扣缴义务人，负有代扣代缴税款的义务，应代扣代缴个人所得税。同时扣缴义务的繁难程度并不影响义务的当然履行。本案中上诉人于2003年1月完成了与周××的股权转让，但其一直未履行个人所得税的代扣代缴义务，其行为违法。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”的规定，被上诉人应对上诉人应扣未扣税款的违法行为作出处罚。同时上诉人应根据受让周××股权所签订的合同所载股权转让金额，依据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条、第三条、第七条、第八条规定，缴纳印花税。但上诉人少缴应纳税款，依据《国家税务总局关于印花税违章处罚有关问题的通知》第一条“在应纳税凭证上未贴或者少贴印花税票的或者已粘贴在应税凭证上的印花税票未注销或者未画销的，适用《税收征管法》第六十四条的处罚规定”的规定，被上诉人对上诉人少缴应纳税款的行为也应作出处罚。
摘要2：（续）本案中被上诉人根据上诉人违法事实，在依法确定上诉人应扣未扣税款及应缴纳而未缴纳印花税款数额的情况下，依法对上诉人作出了处罚，其认定事实和适用法律正确。虽然被上诉人作出的《税务行政处罚决定书》中使用了“建议”对赖××处以应扣未扣周××财产转让所得应缴纳的个人所得税153204.81元百分之五十的罚款76602.41元的不当措辞，但该措辞瑕疵并不导致该项处罚决定的必然撤销。该项处罚决定应具有确定力、拘束力和强制力。
- 日期： 06-25 05:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：大同高速公路管理处与山西省大同市地方税务局稽查局、山西省大同市地方税务局行政处理行政处罚、行政复议纠纷二审行政判决书
【案号】山西省大同市中级人民法院行政判决书（2016）晋02行终49号
【裁判摘要1】根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》及《中华人民共和国耕地占用税暂行条例实施细则》的有关规定，征收耕地占用税的对象不仅限于占用耕地建房的行为，还包括占用林地、牧草地、农田水利用地、养殖水面、渔业水面以及渔业水域滩涂等其他农用地建房或者从事非农业建设的行为，原告的情形符合税法规定的征收耕地占用税的范围。
【裁判摘要2】根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十五条的规定，原告作为纳税人应按税法规定自核自缴，自行如实申报纳税，并对申报结果承担法律责任。税务机关没有法定职责和权限对其自行缴纳的税款进行审查。而征税机关出具的完税证明，仅仅是对纳税人实际缴纳的税款出具的证明，并不代表纳税人足额缴纳了税款，被告市地税稽查局所辩理由成立，故对原告该项意见不予支持。
【裁判摘要3】耕地占用税的纳税义务发生时间，根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第十二条“获准占用耕地的单位或者个人应当在收到土地管理部门的通知之日起30日内缴纳耕地占用税”的规定，耕地占用税的纳税义务发生时间为“收到土地管理部门的通知”之日。
摘要2：【注解】法院认为追征期的计算从纳税义务发生时间开始计算不妥，应当从纳税申报时间届满之日起第二天起算。
- 日期： 06-25 06:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院行政裁定书(2016)苏行申1566号
【裁判摘要】《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第四条第四项规定，县城、建制镇、工矿区的土地使用税每平方米年税额为0.6元至12元。第五条第二项规定，市、县人民政府应当根据实际情况，将本地区土地划分为若干等级，在省、自治区、直辖市人民政府确定的税额幅度内，制定相应的适用税额标准，报省、自治区、直辖市人民政府批准。苏州市人民政府根据上述条例作出苏府〔2006〕166号《关于苏州市调整城镇土地使用税税额标准的通知》，规定案涉土地使用税为每年4元/平方米。本案中，昆山地税局以每年4元/平方米为标准向光明娱乐公司征收土地使用税，符合上述相关规定。
摘要2：光明娱乐事业（昆山）有限公司与苏州市昆山地方税务局行政处罚二审行政判决书
【案号】江苏省苏州市中级人民法院行政判决书(2015)苏中行终字第00215号
【解读】２００６年国务院对《城镇土地使用税暂行条例》第４条进行修改，将建制镇的城镇土地使用税标准提高到每平方米０.６元至１２元，苏州市政府规定建制镇缴纳土地使用税的税额标准为每年每平方米４元。虽然１９９４年政府承诺给予税收优惠，但《城镇土地使用税暂行条例》修订后与上述税收优惠承诺相冲突，因该条例属于行政法规，原来的税收优惠承诺无效，纳税人应当根据新的城镇土地使用税标准纳税。
- 日期： 06-25 08:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市浦东新区人民法院刑事判决书(2013)浦刑初字第3707号
【裁判摘要】根据逃税罪的法律规定，首次实施逃税犯罪的，除满足逃税行为特征、数额的规定外还需具有经税务机关下达追缴通知后，不履行纳税义务、不接受处罚的行为，方作为犯罪追究刑事责任。被告人袁×采用隐瞒、欺骗手段逃避缴纳税款的行为发生在2007年前后，不履行税务机关作出的追缴处罚决定的行为则发生在2009年《刑法修正案》（七）生效之后。其犯罪行为处于持续状态，跨越了刑法修正案（七）的施行日期，根据跨法犯的处罚原则及司法实践，应当适用刑法修正案（七）的规定追究其刑事责任。同时需要指出的是，辩护人还提出税务机关在调查中发现犯罪行为的应移送公安机关处理，而已作行政处罚决定的就不应再移送公安机关追究刑事责任。本院认为，按照前述逃税罪的法律规定来看，本案的侦办程序并不存在辩护人所说的问题。被告人袁×的行为如果理性地止步于税务机关向其追缴欠税的阶段，并履行了缴税义务，接受了行政处罚，就不再构成逃税罪。因此税务机关在发现其欠缴税款行为时，依法作出行政处罚决定，追缴欠缴税款是合法有据的，若在此时即移送公安机关反倒是缺乏法律依据的。而公安机关立案侦查的前提条件也正是基于被告人袁×逃避缴纳税款并在税务机关作出追缴税款决定后仍不履行缴税义务的行为。
摘要2：
- 日期： 06-25 08:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院刑事裁定书(2015)深中法刑二终字第548号
【裁判摘要】三上诉人系在公安机关立案后被抓获归案，归案后补缴相应税款，一审法院以根据该情节对三上诉人予以从轻处罚。
摘要2：李某某逃税刑事通知书案
【案号】广东省高级人民法院驳回申诉通知书(2017)粤刑申93号
【摘要】深圳市国家税务局稽查局于2014年5月17日在《深圳商报》以登报公告送达的方式将处理决定及处罚决定送达豪×公司，而截至2014年7月16日公安机关立案侦查时止,你们并未补缴税款、罚款及滞纳金，因此，不适用《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款的规定“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”的情形。至于你们的家属在你们于2014年9月3日被抓获后，于2014年9月5日替你们将豪×公司少缴税款、应缴罚款及滞纳金进行补缴，原审法院已根据该情节对你们予以从轻处罚。因此，对你们认为应改判不予追究刑事责任的申诉意见不予采纳。
【注解】进入刑事司法程序后补缴税款、缴纳滞纳金、接受行政处罚不影响刑事责任的追究，不能成立阻却逃税罪。
- 日期： 06-29 10:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国家知识产权局关于专利侵权纠纷行政裁决案件信息公开有关问题的批复（国知发保函字〔2022〕87号）
【摘要】《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）聚焦规范“行政处罚、行政强制、行政检查、行政征收征用、行政许可等行为”，未明确涉及行政裁决行为。
《中华人民共和国政府信息公开条例》（国务院令第711号）（以下简称《公开条例》）第五条规定“行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外，遵循公正、公平、合法、便民的原则”，第十三条规定“除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外，政府信息应当公开”。
根据《公开条例》及你局请示材料，我局认为“认定不侵权的专利侵权纠纷行政裁决案件”如果不属于《公开条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息，应当进行政府信息公开。
摘要2：
- 日期： 06-29 17:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：
摘要2：
- 日期： 07-13 14:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国土资源部办公厅关于对探矿权采矿权灭失等有关问题的复函（国土资厅函[2005]517号）
【摘要】根据《矿产资源法》、《矿产资源勘查区块登记管理办法》（国务院第240号令）《矿产资源开采登记管理办法》（国务院第241号令）等有关规定。探矿权或采矿权灭失是指：逾期不办理延续登记手续自行废止的探矿权或采矿权；已经办理了勘查许可证、采矿许可证注销登记手续的探矿权或采矿权；受到行政处罚，由原发证机关吊销勘查许可证、采矿许可证的探矿权或采矿权。但是对于未及时办理采矿登记延续手续而造成采矿权灭失的，由于矿山生产系统仍在，为有利于矿业开发，不宜简单地以招拍挂方式变更开采主体，应限期改正。但是情节特别严重的除外。
摘要2：
- 日期： 07-19 06:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】海口市龙华区人民法院行政判决书(2017)琼0106行初2号
【裁判摘要】《税收征收管理法》相较于《行政强制法》是特别法，税款加收滞纳金的数额可以超过税收本金的数额——《征管法》和《行政强制法》均为全国人民代表大会常务委员会进行立法，属于同一为位阶的法律，且《征管法》开始施行的时间远远早于《行政强制法》，就税收事项而言，《征管法》是特别法，《行政强制法》是一般法，因此，当《征管法》与《行政强制法》在法律适用上发生冲突时，特别法优于一般法，故应当适用《征管法》。就滞纳金的数额来说，《征管法》并没有规定上限，也就是说，滞纳金的数额可以超过税收本金的数额，虽然《征管法》第四十五条第二款规定：“加处罚款或滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”但是这里针对的是行政处罚，不包括税收滞纳金。因此，税收滞纳金的数额超过税收本金的数额不违反法律规定。
摘要2：
- 日期： 07-30 14:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申222号
【裁判摘要】夏××、赵××系拖脚铜矿82%合伙份额的合法持有人，法律并不禁止合伙企业的权利人转让其持有的合伙份额。虽然合伙份额的转让必然导致合伙企业的实际控制人改变，但合伙企业所拥有的采矿权属的主体并不因此发生变更。依据《收购协议》，百孚特公司和船舶电缆公司只能主张取得拖脚铜矿的合伙份额，而不能主张取得采矿权，《收购协议》未就采矿权的转让作出约定。《行政处罚决定书》并未指向本案《收购协议》，故行政机关也没有认定本案转让拖脚铜矿合伙份额的行为违反行政法律规定。原审查明拖脚铜矿的合伙份额已于2014年1月6日由百孚特公司和船舶电缆公司全部持有，百孚特公司和船舶电缆公司现又以《收购协议》实质上是转让采矿权为由，拒不履行付款义务，显然有违诚信，原审判令其承担付款义务和逾期利息并无不当。
摘要2：
- 日期： 08-18 16:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省高级人民法院行政判决书(2019)豫行再61号
【裁判摘要】违反规划行为只要没有办理规划许可其违法行为就一直处于继续状态，而不是单指建造行为构成违法——《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。"其中违法行为继续状态是指违法行为发生后，该行为及其造成的不法状态一直持续。具体到本案，本案涉及的是规划类处罚，违法行为是指没有办理规划许可构成违法，而不是单指建造行为构成违法，只要违法行为人没有办理规划许可，其违法行为就一直处于继续状态。阴××关于行政处罚超过处罚时效的观点不能成立。
摘要2：
- 日期： 08-23 18:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申496号
【裁判摘要】房地产开发资质借用关系(房地产开发挂靠关系)中不具有房地产开发资质的房地产挂靠人不能排除强制执行——和平家电公司作为借用房地产开发资质的案外人，不具有足以排除强制执行的民事权利。案涉房地产虽形式上登记于天府房地产名下，但实际由和平家电公司开发建设并占有经营。纵览本案一审、二审全过程，本案各方当事人以及一审、二审法院对此项事实的认识是基本一致的，和平家电公司也正是基于此而主张排除执行。本院认为，即使和平家电公司对案涉房地产享有实际权利，该公司仍不能据此排除强制执行。理由有二：（一）相关法律及行政法规对房地产开发具有明确准入许可限制，故借用房地产开发资质的案外人不应当在异议之诉案件中得到特殊保护。对于借用房地产开发资质问题，现行法律及司法解释虽未明确规定借用资质合同无效。但探究城市房地产开发相关法律及行政法规，国家对于借用房地产开发资质，明显采取禁止、限制至少是不鼓励的态度：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定房地产开发企业应当具备名称、组织机构、固定经营场所、注册资本、足够的专业技术人员等条件。《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定房地产开发企业应当具备100万元以上的注册资本、4名以上持有资格证书的专职技术人员、2名以上持有资格证书的专职会计人员；第九条规定房地产开发主管部门对房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第三十四条规定未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由房地产开发主管部门予以行政处罚。基于上述规定，可以认为，房地产开发关系国计民生和社会公共安全，故国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制。借用房地产开发资质违反法律及行政法规相关规定，与房地产行业行政管理基本政策相悖。在执行异议之诉案件的审理中，作为借用房地产开发资质的案外人，即使对房地产具有实际权利，仍不应当得到司法的特殊保护，不能据此对抗申请执行人，也即不具有足以排除强制执行的民事权利。 （二）案涉房产长期未变更登记系由案外人自身原因导致，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。执行异议之诉案件审理中，对于该类未及时办理不动产变更登记又主张其具有实际权利的案外人能否排除执行问题，“非因自身原因未办理过户登记"应当作为审理要件之一。
摘要2：（续）本案一审、二审及再审审查期间，和平家电公司均自认未将案涉房产变更登记至其名下的原因是为了避免交易费用，可见案涉房产未办理过户登记系和平家电公司自身原因导致。该公司消极不行使变更登记权利，其本身存在过错，应当自行承担相应法律风险。