- 日期： 06-01 18:28
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】在涉及第三人合法权益情况下不能简单适用被告举证原则，否则可能将不利后果转嫁给第三人——兰青商店以兰考县政府1998年3月28日为范××颁发的被诉契证违法为由，提起本案诉讼，请求予以撤销。原审中，兰考县政府并未提供证据证明被诉契证的合法性。根据行政诉讼法第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。据此，行政诉讼原则上由被告即行政机关承担证明行政行为合法的举证责任，但在涉及第三人合法权益的情况下，不能简单适用被告举证原则，否则有可能将不利后果转嫁给第三人，第三人的合法权益可能因行政机关怠于举证而遭受不利的后果。因此，行政诉讼法第三十九条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第四十三条第二款规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。本案中，被诉契证颁发于1998年，兰考县政府主张因年代久远且档案保管不善等原因，不能提供证明被诉契证合法性的证据。就申请人范××关于其通过转让方式取得案涉土地使用权的主张，其在原审中已经提交交易当时的见证人所作的证人证言，且其主张还可以申请修建房屋的相关人员出庭作证。因此，人民法院应当在要求当事人全面提供证据的基础上查清相关事实。此外，行政行为是行政主体为与行政相对人形成权利义务关系而作的意思表示，因此，行政行为作出和生效后应当保持相对稳定，非经法定程序不得随意撤销或变更，即行政行为应当具有确定力。行政相对人或者其他主体基于对行政行为的信赖和有预期的判断，作出一定的行为，从而获得的利益值得保护。因此，行政行为所创设的权利义务关系在有行政相对人信赖的前提下，原则上应当保持该行政行为的相对稳定，以实现行政秩序的稳定。本案中，申请人范××主张其在领取被诉契证后，基于对行政行为确定力的信赖，于上世纪九十年代就在案涉土地上兴建房屋并一直居住至今。因此，人民法院应结合本案实际情况，在保证范××的居住权和兰青商店合法权益不受侵犯的前提下，作出裁判。
摘要2：
- 日期： 06-03 08:52
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——提起履行法定职责之诉的条件
【裁判摘要】（１）一般来讲，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当具备这样几个条件：第一，他向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。第二，他所申请的事项具有实体法上的请求权基础。第三，他是向一个有管辖权的行政机关提出。第四，他申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为。第五，行政机关对于原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利。（２）直接提起要求行政机关依照其申请制定规范或解释规范的规范颁布之诉，既不符合履行职责之诉的法定起诉条件，也不属于行政诉讼的受案范围——再审申请人向山东省人民政府邮寄请求报告，请求其依法对鲁政发[1994]1号《山东省人民政府关于城镇住房制度改革的意见（试行）》中关于平房和自管公房的房改具体问题和事项进行明确解释，并要求尽快出台相应法规政策。……再审申请人提起本案诉讼，诉讼请求为“责令被告依法对原告《致山东省人民政府关于现居住公房包括自管公房职工参加房改请求报告》的请求事项予以处理”，因此，其所提诉讼在诉讼类型上应当属于履行职责之诉。履行职责之诉并不意味着：公民、法人或者其他组织随便向任何一个行政机关提出任何一项请求，该行政机关就有履行该项请求的义务；也不意味着只要行政机关“不作为”就可以提起“不作为之诉”。一般来讲，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当具备这样几个条件：第一，他向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。第二，他所申请的事项具有实体法上的请求权基础。这种请求权基础可以产生于或者基于某一法律、某一行政机关的保证以及某一行政合同。总之，要求行政机关依照其申请作出一个特定行政行为，必须具有法定的权利依据。第三，他是向一个有管辖权的行政机关提出。管辖权是行政机关活动的基础和范围，行政机关应当在执行法定任务的同时遵守管辖权的界限。这种管辖权既包括该行政机关是否主管申请人所申请的专业事务，也包括同一专业事务中不同地域、不同级别的行政机关之间对于管辖权的具体分工。向一个无管辖权的行政机关随意提出一个申请，即使该行政机关予以拒绝，也不会使申请人当然地获取了诉权。第四，他申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为。要求行政机关实施没有外部效力的内部调整或者不是针对他个人的一般性调整，必须基于法律的明确规定。
摘要2：（续）第五，行政机关对于原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利。在原告不具备主观权利的情况下，即使行政机关的不作为有可能侵害公共利益，个体也未必具有提起行政诉讼的权利。本案中，如果再审申请人申请解决的是其本人的住房居所问题，则属于请求行政机关针对其本人作出一个具体的、特定的处理，但即使如此省级政府显然也不具有直接处理该项个人事务的职责。从再审申请人请求报告的内容来看，其核心是请求山东省人民政府对相关政策进行解释并要求尽快出台相关法规政策。这种请求在性质上属于要求行政机关进行一般性的规范创制。应当承认，公民、法人或者其他组织的合法权益，不仅会由于具体行政行为而遭受侵害，也会由于行政机关应当颁布而未颁布相应规范而受到影响，但是，《中华人民共和国行政诉讼法》只是规定公民、法人或者其他组织在针对行政机关作出的行政行为起诉时才可以一并请求对该行政行为所依据的规范性文件进行审查，并没有规定可以直接提起要求行政机关依照其申请制定规范或解释规范的规范颁布之诉，从这个意义上讲，再审申请人提起的本案之诉，既不符合履行职责之诉的法定起诉条件，也不属于行政诉讼的受案范围。原一、二审法院分别裁定驳回再审申请人的起诉和上诉，并无不当。
- 日期： 06-09 01:45
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——规范性文件一并审查
【裁判摘要】人民法院在审查规范性文件是否存在“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触”的情形时，应当注意听取上位法制定机关的意见。在上位法制定机关对规范性文件的合法性予以认可，并且不存在与更上一级法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的情况下，应当尊重上级机关的意见——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十七条第一款规定：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。”这里所说的“规范性文件制定机关”，既包括被请求审查的规范性文件的制定机关，也包括更高等级的规范性文件的制定机关。因此，本院专门举行听证会，邀请贵政〔2010〕16号文件的制定机关贵池区政府以及池政〔2007〕123号文件的制定机关池州市人民政府到庭发表意见。经审查查明，贵池区政府制定的贵政〔2010〕16号文件中关于提取部分土地补偿费的规定是解决养老保险资金的筹集问题，而池州市人民政府制定的池政〔2007〕123号文件第九项是解决养老保险金的发放问题，并非针对资金的筹集问题。池州市人民政府在听证程序中也说明，两个规范性文件解决的不是同一事项，不存在冲突问题，再审申请人关于违反上位法规定的再审理由，是对规范性文件的错误理解。对此本院认为，人民法院在审查规范性文件是否存在“与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触”的情形时，应当注意听取上位法制定机关的意见。在上位法制定机关对规范性文件的合法性予以认可，并且不存在与更上一级法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的情况下，应当尊重上级机关的意见。并且，所谓下位法与上位法相抵触，必须是针对同一事项或对象。在不是针对同一事项或对象时，不能适用上位法优于下位法的规则。据此，对于再审申请人的该项再审理由，本院不予采纳。
摘要2：
摘要1：最高人民法院行政审判庭关于征收中央直属发电厂的水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水水资源费问题的答复（2007年11月5日 [2007]行他字第17号）
【摘要】国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》于2006年4月15日起施行，在该条例施行之后，应当根据该条例的有关规定征收水资源费。
摘要2：《最高人民法院关于审理水政行政征收案件是否适用国办发(1995)27号文件请示的答复》
(1997年8月8日，[1997]法行字第08号)
山东省高级人民法院
你院鲁高法(1997)78号请示收悉。经研究，答复如下:
根据《中华人民共和国水法》第三十二条第二款第三十四条第三款的规定，实施取水许可制度的步骤、范围和办法以及征收水费、水资源费的办法，应由国务院规定。国办发(1995)27号文件是“经国务院同意”，由国务院办公厅下发的。该文关于“对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水暂不征收水资源费”的规定，应当作为人民法院审理有关行政案件的依据。
【注解】在国务院颁布《取水许可和水资源费征收管理条例》施行之前（即２００６年４月１５日之前），不应征收中央直属发电企业和水力发电用水和火力发电贯流式冷却用水水资源费；施行之后应当根据该条例的有关规定征收水资源费。
摘要1：【载《最高人民法院公报》 2003年第1期(总81期)】
【摘要】国家部委内设机构无权就相关行政法规作出解释——依据《盐业管理条例》第三十一条规定，本条例由轻工业部负责解释，盐务局提供的中盐政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局﹤关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司统一经营”的请示﹥函复函》系国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业管理条例》作出解释，且该复函亦未对外公布，故对外不具有法律效力。
摘要2：
- 日期： 07-09 05:36
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解读：无效行政行为是指“重大且明显违法”的行政行为——（１）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（２）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（３）行政行为的内容客观上不可能实施；（４）其他重大且明显违法的情形。
摘要2：【注解１】行政诉讼法第７５条第一次在法律层面上规定了“行政主体资格”的法律概念（根据《若干解释》第２０条第１款的规定“行政主体”是指具有行使行政管理职能，能够以自己名义作出行政行为和独立承担法律后果的行政机关或者法律、法规、规章授权组织）。
【注解２】是否具有行政主体资格，主要是看有关法律规定和是否符合编制。如果甲行政机关行使了乙行政机关的行政职权，属于“超越职权”的情形。
【注解３】《行政诉讼法》第７５条和《行政诉讼法司法解释》第９９条第１项规定的“实施主体”是指“作出主体”之意。
【注解４】“行政行为没有依据”主要分为以下几种情况——（１）行政行为毫无依据；（２）行政行为虽然有规范性文件的依据,但是该规范性文件与上位法直接、明显抵触，视为没有依据（这种抵触必须是“直接”“明显”的抵触，任何一个理性的人都能判断；如果对于该行政行为的依据是否与上位法存在抵触并不“真接”“明显”或者存有争议，不宜认定为行政行为“没有依据”）。
【注解５】客观上不可能实施主要是指行政机关的行为内容对任何人均属于不能实现，主要包括——（１）客体不能；（２）时限不能；（３）成本不能；（４）自身不能；（５）其他不能。
- 日期： 07-28 14:00
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：(一)请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为的案件；(二)请求判决确认行政机关变更或解除行政协议的行为违法的案件；(三)请求判决行政机关依法履行或者按照协议约定履行义务的案件；(四)请求判决确认行政协议效力的案件；(五)请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议的案件；（六)请求判决撤销行政协议的案件；(七)请求判决解除行政协议的案件；(八)请求对行政协议依据的规范性文件一并审查的案件；(九)请求判决行政机关予以补偿或赔偿的案件——最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版,第171-176页。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】不宜仅以依据的补偿安置方案与上位法不一致而否定补偿决定——在土地、房屋征收过程中，如果行政机关根据本辖区实际情况，制定的补偿安置规范性文件或具体征收项目的补偿安置方案所载明的补偿标准与上位法的规定有所差别，但有利于保护被征收人合法权益的，人民法院一般应当尊重行政机关的自由裁量权，不宜否定其效力；行政机关以此为依据对被征收人进行补偿的，也不宜仅以其依据的规范性文件或补偿安置方案与上位法不一致而否定补偿决定。本案淮北市人民政府根据当地实际情况，制定了《淮北市棚户区改造货币化安置实施方案》对该区域城中村安置补偿标准等进行了规定，并以此开展征收补偿工作。本案二审判决未考虑到87号《房屋征收补偿决定》所依据的《淮北市棚户区改造货币化安置实施方案》是否有利于保护被征收人合法权益问题，仅以“87号《房屋征收补偿决定》按照国有房屋征收程序进行征收，但又以宅基地为基础确定案涉房屋的补偿违法”为由撤销87号《房屋征收补偿决定》不当，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 08-05 10:21
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解读：征地补偿安置方案不具有行政可诉性。
解析：（１）征地补偿安置方案公告行为属于作出行政行为而实施的准备、论证等过程性行为，不属于行政诉讼受案范围；（２）不公告征地补偿安置方案行为可能影响到被征收人复议或者诉讼请求的行使从而影响其合法安置补偿利益的实现，不公告行为具有行政可诉性。
【法律问题】征收补偿方案是否具有可诉性；登报公告是否具有告知当事人的效力、是否能免除当地政府的张贴公告义务。
【法官会议意见】征收补偿方案具有相对的独立性,要尊重相对人的选择权，可以并诉也可以独立起诉。用媒体进行登报等形式的公告并不能免除政府应在当地进行张贴公告的义务,在考虑登报公告的效力问题上,未在当地张贴属于程序上的瑕疵,不应简单以此为由否定进行了告知的效力。本案中，结合当地征收工作开展的社会经验，以及过往案件的裁判标准，登报公告的告知效力可以得到确认。
摘要2：【注解】（１）征地补偿安置方案本身并不直接设定被征收人的具体权利义务，亦不对其权利义务产生直接影响，具有阶段性特点，不具有可诉性；（２）征地补偿安置方案涉及人数众多的不特定对象，具有一定普遍约束力，属于行政规范性文件范畴，具有抽象性，亦不属于行政诉讼受案范围。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申9268号
- 日期： 08-06 07:49
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】无论从立法原理还是实际意义来看，将“政府批准征地之日”和“征地批文下达之日”理解为行政机关第一次发布征地公告之日都更为合适——此处的“政府批准征地之日”和“征地批文下达之日”如果被理解为前述三个规范性文件所规定的征地批准文件公告之时，而非作出之时，那么周××在征地批准文件作出时在世，在该文件公告时去世，显然不能成为住房安置对象。反之，如果将“政府批准征地之日”和“征地批文下达之日”理解为征地批准文件作出之时，而非公告之时，那么尽管前述三个规范性文件的规定与此相悖，但由于《安置规定》和《安置办法》的效力层级更高，周××则应当属于住房安置对象。本案中，重庆市人民政府与周××１分别持前后两种观点。在此情况下，周××是否属于住房安置对象，就取决于对《安置规定》和《安置办法》中“政府批准征地之日”以及“征地批文下达之日”的理解。对此，本院认为，无论从立法原理还是实际意义来看，将“政府批准征地之日”和“征地批文下达之日”理解为行政机关第一次发布征地公告之日都更为合适。
摘要2：
- 日期： 08-07 15:25
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（１）征收补偿安置方案属于作出房屋征收决定行政行为的一部分，不属于规范性文件；（２）被征收人如认为征收补偿安置方案侵害其合法权益，可在法律规定的期限内针对征收决定及其附件征收补偿安置方案提起行政诉讼寻求救济——关于上诉人主张对涉案征收补偿安置方案合法性一并进行审查。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”被上诉人依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案……等事项”的规定，作出涉案《房屋征收决定》后予以公告，同时将涉案《河北区鸿顺里街零散平房片区（一）棚户区改造（旧城区改建）项目住宅平房房屋征收补偿安置方案》作为附件一并予以公告，该《河北区鸿顺里街零散平房片区（一）棚户区改造（旧城区改建）项目住宅平房房屋征收补偿安置方案》依法属于被上诉人作出房屋征收决定行政行为的一部分，不属于规范性文件。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条“被征收人对市、县级人民政府作出房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼”的规定，上诉人如认为《河北区鸿顺里街零散平房片区（一）棚户区改造（旧城区改建）项目住宅平房房屋征收补偿安置方案》侵害其合法权益，可在法律规定的期限内针对涉案河北政房征字（2018）第003号《房屋征收决定》及其所附《河北区鸿顺里街零散平房片区（一）棚户区改造（旧城区改建）项目住宅平房房屋征收补偿安置方案》提起行政诉讼寻求救济。现上诉人要求对《河北区鸿顺里街零散平房片区（一）棚户区改造（旧城区改建）项目住宅平房房屋征收补偿安置方案》的合法性进行审查，缺乏法律依据。上诉人根据(2018)最高法行申9268号行政裁定主张应对涉案征收补偿安置方案合法性一并进行审查的理据不足，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-07 15:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（１）征地补偿安置方案本身并不直接设定被征收人的具体权利义务，亦不对其权利义务产生直接影响，具有阶段性特点，不具有可诉性；（２）征地补偿安置方案涉及人数众多的不特定对象，具有一定普遍约束力，属于行政规范性文件范畴，具有抽象性，亦不属于行政诉讼受案范围——根据再审申请人钟××等38人在原审中提出的诉讼请求，其系对被申请人龙南县政府作出的龙府办发（2016）90号《龙南县人民大道延伸段、石人片区、玉环北路等棚户区改造项目集体土地征收补偿安置方案》（以下简称90号方案）不服，请求人民法院予以撤销。现结合其申请再审的事实和理由，具体分析如下：一、关于90方案是否可诉的问题。《实施条例》第二十五条第三款规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。据此，制定补偿安置方案经由市、县人民政府批准，是组织实施征地中的一个环节，补偿安置方案在作出之后，相关征收部门还需继续推进实施。通常，补偿安置方案本身并不直接设定被征收人的具体权利义务，亦不对其权利义务产生直接影响，具有阶段性特点；产生直接影响的应当是相关征收实施部门根据方案所推进的后续具体的补偿安置、搬迁等行为。因此，被诉90号方案作为不对再审申请人产生实际影响的行为，不具有可诉性。同时，从内容上看，补偿安置方案涉及人数众多的不特定对象，具有一定普遍约束力，属于行政规范性文件范畴，具有抽象性，亦不属于行政诉讼受案范围。二、关于征收补偿安置方案确定的补偿标准的救济问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。35号通知规定，被征地集体经济组织和农民对有关市、县人民政府批准的征地补偿、安置方案不服要求裁决的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民政府申请。
摘要2：（续）因此，虽然90号方案本身不具有可诉性，但如果再审申请人对上述方案所确定的征地补偿标准有异议，可依循以下基本救济途径：一是先由县级以上地方人民政府协调；二是协调不成的，应当依照行政复议法律、法规的规定向上一级地方人民政府申请复议（裁决）。故即使再审申请人对涉案方案所确定的补偿标准存在异议，在程序保障上仍应当先向被申请人提出，由其先组织协调，协调不成，再向被申请人的上一级政府申请复议（裁决）。在此类需行政程序前置的案件中，当事人直接针对补偿标准提起诉讼，同样不符合起诉条件。由上可知，无论是90号方案本身还是该方案所确立的补偿标准，再审申请人对此提出的诉讼，均不符合法定的起诉条件。
- 日期： 11-28 16:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】国用土地出让合同日千分之一违约金能否调整？｜法院不宜依职权调整《国有土地使用权出让合同》中约定1‰／日违约金标准——本案再审的争议焦点为：《变更协议》约定的日千分之一违约金是否应予调整。．．．．．．本案违约金所涉欠款既是地方财政收入来源，也是龙泉驿区规划局贯彻中央行政机关的行政意志，事关公共利益，人民法院应当谨慎调整行使违约金的裁量权。虽然《合同法》第一百一十四条规定,违约金过分高于损失的,当事人可以请求调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张违约金过高时,人民法院应以实际损失为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚信原则予以衡量，但是土地使用权出让合同带有一定的行政因素，相较于普通的民事合同具有其特殊性。况且，违约金兼具损失填补功能和惩罚功能，是否调整违约金还应考量具体合同类型及对方当事人的履行情况。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)第七条及《国有土地使用权出让收支管理办法》第三十四条均明确规定，在国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的,应当按日加收违约金额1‰的违约金。上述规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定,系针对国有土地交易市场做出的政策性规定,其目的不仅在于弥补损失,更在于通过发挥违约金的惩罚性功能加强土地市场调控,提高土地利用效率,保证国家及时取得土地收益并投入国家建设。故上述规定体现在土地出让合同中,不属于双方能够任意协商达成的条款,在不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形下,原则上不宜以私法判决的方式否定其效力,亦不宜依职权作出相应调整。本案中，承基公司作为房地产公司在签订《变更协议》时应对协议内容有明确清晰的认知，一旦签署，对双方均具有约束力，同时龙泉驿区规划局已依约完成了合同约定的土地出让义务。因此,对《变更协议》中违约金条款的约定,除非有充足且正当理由,一般不应予以调整。．．．．．． 综上所述，承基公司主张调减违约金事由不能成立，龙泉驿区规划局不存在违约，其主张按照每日1‰支付违约金的请求，符合国家相关规定及双方合同约定，依法应予支持。
摘要2：
- 日期： 12-02 19:57
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（2007）民立他字第54号复函为最高人民法院立案庭对辽宁省高级人民法院的个案答复，《民事案件案由规定》系最高人民法院发布的规范性文件，并非法律和行政法规，也非最高人民法院就如何适用相关法律发布的司法解释，均不属于本案裁判的法律依据，二审法院未据此对本案作出评判正确。况且，二审裁定对此是否作出回应亦非本案应当再审的法定事由。本案未进行实体审理，亦不存在对相关证据进行认证、评判的问题。
摘要2：
- 日期： 12-26 11:04
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：为贯彻落实新修订的《中华人民共和国行政复议法》（简称“行政复议法”），维护法制统一，对不符合新修订的行政复议法规定的省政府行政规范性文件进行清理。经省政府第21次常务会议研究，决定废止《福建省人民政府关于县级以上人民政府统一行使行政复议职责有关事项的通告》（闽政文〔2021〕405号），自2024年1月1日起施行。
摘要2：
- 日期： 12-28 16:20
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：#3关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复
答复：原《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号）已被2016年1月1日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第31号）废止，目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行。
摘要2：
- 日期： 12-28 17:32
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：#13如何理解《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条中“规定”范围
答复：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条中的“规定”指的是对依法组建评标委员会的法定要求，主要包括《招标投标法》《招标投标法实施条例》，以及《评标委员会和评标方法暂行规定》等部门规章、行政规范性文件，不包括招标文件。
摘要2：
- 日期： 02-08 19:58
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】以执行异议裁定的形式变更申请执行人并在裁定中赋予当事人向上一级人民法院复议的权利适用法律错误——本案涉及的焦点问题是执行法院能否以执行异议裁定的形式作出变更申请执行人的决定，并在该裁定中赋予当事人向上一级人民法院申请复议的权利。根据强制执行的理论，在执行过程中，变更申请执行人是一种执行行为，执行法院应当作出裁定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，向执行法院提出执行异议，若当事人或利害关系人对执行法院的异议裁定不服的，可向上一级人民法院申请复议。本案中，陕西高院本应对是否变更申请执行人进行裁定，当事人对此裁定不服，可以提起异议程序，但该院以异议裁定代替了执行实施裁定，在法律、司法解释及规范性文件没有明确规定的情况下，直接以执行异议裁定对当事人变更申请执行人的申请予以审查处理，并在裁定中赋予当事人向上一级人民法院复议的权利，于法无据，应予纠正。综上，陕西高院以执行异议裁定的形式变更申请执行人，并在裁定中赋予当事人向上一级人民法院复议的权利，适用法律错误，应予纠正。
摘要2：【案号】陕西省高级人民法院执行裁定书(2015)陕执异字第00001-1号
- 日期： 02-10 08:18
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】（１）商品房预售资金监管账户内资金可否冻结？｜在保证建设工程施工正常进行的情况下可冻结监管账户内的相应款项；在确保工程建设资金充足的前提下或待工程竣工后，才可对冻结款项依债权性质依法执行；（２）商品房预售资金监管账户内资金是否可以扣划？｜商品房预售资金监管账户内的资金必须用于有关工程建设，对在建工程监管账户内的资金，人民法院非因特定用途不得扣划执行——首先，从商品房预售资金监管账户内资金可否冻结来看。《中华人民共和国民法典》第二百二十四条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”据此，货币作为一种特殊动产，适用占有即所有的物权变动规则，购房者将购房款存入开发商指定的账户后，该账户内的资金即属于开发商所有。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”《最高人民法院住房和城乡建设部中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》(法［2022］12号)第一条第一款规定：“商品房预售资金监管是商品房预售制度的重要内容，是保障房地产项目建设、维护购房者权益的重要举措。人民法院冻结预售资金监管账户的，应当及时通知当地住房和城乡建设主管部门”。据此，对普通债权的执行，人民法院应当综合考虑相关法律、法规及规范性文件对商品房预售资金的管理规定，在保证建设工程施工正常进行的情况下，可冻结监管账户内的相应款项。在确保工程建设资金充足的前提下，或待工程竣工后，才可对冻结款项依债权性质依法执行。其次，从商品房预售资金监管账户内资金是否可以扣划来看。《最高人民法院住房和城乡建设部中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》(法［2022］12号)第一条第三款规定：“除当事人申请执行因建设该商品房项目而产生的工程建设进度款、材料款、设备款等债权案件外，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于预售资金监管账户中监管额度内的款项，人民法院不得采取扣划措施。”据此，商品房预售资金监管账户内的资金必须用于有关工程建设，对在建工程监管账户内的资金，人民法院非因特定用途不得扣划执行。
摘要2：（续）本案中，哈密中院异议裁定认定7251账户内资金已被哈密市伊州区住房和城乡建设局监管用于支付农民工工资，不能用于偿还其他经济纠纷中的债务有误，本院予以纠正，但该院裁定返还扣划万达公司7251账户内1917132元资金的结果并无不当，本院予以维持。
- 日期： 02-12 11:00
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》与《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》不一致的，基于特殊法优于一般法原则，网络司法拍卖应当适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》——本案的焦点问题是，重庆高院在网络司法拍卖中，将案涉房产的起拍价定为评估价的70%是否合法有据。根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条第二款规定，起拍价由人民法院参照评估价确定，起拍价不得低于评估价或者市价的70%；第三十八条规定，该规定自2017年1月1日起施行，施行前的司法解释和规范性文件与该规定不一致的，以该规定为准。本案中，重庆高院于2019年对案涉资产进行网络司法拍卖，故应当适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》，《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》与《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》不一致的，基于特殊法优于一般法原则，应当适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》。网络司法拍卖模式下，网络拍卖竞价在虚拟的网络平台上进行，拍卖人、竞买人之间相互不见面，竞买人在竞价结束前随时都可以参与拍卖，不存在现场拍卖中围标、串标和职业控场的可能。司法解释规定将第一次拍卖起拍价确定为不低于评估价或市场价的70%，且未区分动产或不动产，有利于简化程序、促成拍卖成交。故重庆高院启动的网络司法拍卖程序，将案涉房产起拍价确定为评估价格的70%，符合上述司法解释规定，应予维持。重庆高院基于案涉资产两次拍卖流拍，按照二拍流拍价格作出以物抵债裁定，并无不当。
摘要2：
- 日期： 03-03 17:35
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【裁判摘要】根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二十三条第一款“当事人、利害关系人收到评估报告后五日内对评估报告的参照标准、计算方法或者评估结果等提出书面异议的，人民法院应当在三日内交评估机构予以书面说明。评估机构在五日内未作说明或者当事人、利害关系人对作出的说明仍有异议的，人民法院应当交由相关行业协会在指定期限内组织专业技术评审，并根据专业技术评审出具的结论认定评估结果或者责令原评估机构予以补正”的规定，以及最高人民法院办公厅、中国资产评估协会、中国土地估价师与土地登记代理人协会、中国房地产估价师与房地产经纪人学会、中国矿业权评估师协会、中国珠宝玉石首饰行业协会印发的《人民法院委托评估工作规范》第二十七条“当事人、利害关系人收到评估报告后五日内对评估报告的参照标准、计算方法或者评估结果等提出书面异议的，人民法院应当在三日内交评估机构予以书面说明。评估机构在五日内未作说明或者当事人、利害关系人对作出的说明仍有异议的，人民法院应当交该评估机构所属全国性评估行业协会组织专业技术评审。全国性评估行业协会可以根据实际情况，指定省级评估行业协会进行专业技术评审。省级评估行业协会或者全国性行业协会应当在人民法院指定的期限内出具评审意见”的规定，执行法院相关负责人于2019年7月10日与相关行业协会联系后，对方回复称，中国资产评估协会正在起草相关规范性文件，在正式文件出台前要求一律不接受理法院移送的要求行业协会组织专业技术评审的案件。在黄××提出异议后，人民法院本应交该评估机构所属全国性评估行业协会组织专业技术评审，在黄××未能得到应有的救济机会前，由黄××个人承担不能组织专业技术评审的后果缺乏依据。且鉴于黄××持有的华域公司股权并非种类物，如果处置错误将难以执行回转。结合黄××的配偶已对网络司法拍卖的标的提出执行异议之诉。综合以上因素，黄××申请中止拍卖其涉案股权的理由成立。为了依法保护双方当事人的合法权益，本院将及时向有关部门反映并争取尽快启动涉案评估报告的有关专业技术评审工作。
摘要2：
- 日期： 03-10 08:06
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【废止】
摘要1：财政部关于印发《工业企业结构调整专项奖补资金管理办法》的通知（财建〔2018〕462号）
摘要2：【备注】失效依据：财政部关于公布废止和失效的财政规章和规范性文件目录(第十四批)的决定
- 日期： 03-24 15:19
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：不属于行政复议范围事项（《行政复议法》第１２条）——（１）国防、外交等国家行为；（２）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件；（３）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（４）行政机关对民事纠纷作出的调解。
摘要2：
- 日期： 03-30 14:38
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：行政复议机关对规范性文件处理（《行政复议法》第５６条）；行政复议机关依据合法性对行政行为审查处理（《行政复议法》第５７条）；附带审查处理程序（《行政复议法》第５８条）｜新增条文；附带审查处理结果（《行政复议法》第５９条）｜新增条文；接受转送机关职责（《行政复议法》第６０条）｜新增条文
摘要2：