- 日期： 01-13 16:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省济南市中级人民法院民事判决书(2021)鲁01民终10114号
【裁判摘要１】一审法院认为，本案中刘××向莱芜中天公司主张办理变更公司法定代表人工商登记的诉讼请求系平等主体之间的民事争议，该项诉讼请求系基于刘××已离职之事实，请求终止其与公司之间法定代表人的委任关系而产生的请求变更公司登记纠纷。公司法定代表人依照公司章程的规定，应由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。我国实行单一法定代表人制度，作为法定代表人必须是法人组织的负责人，能够代表法人行使职权。本案中，刘××与莱芜中天公司已经解除劳动合同关系，并不再参与莱芜中天公司的经营管理，也并非莱芜中天公司的实际负责人，并没有形成由其成为“名实相符的法定代表人”的真实合意。根据莱芜中天公司章程的规定，公司法定代表人任职届满后未连选连任，在刘××已经离职且存在职工权益纠纷、已不具有再担任其法定代表人合意的情况下，足见莱芜中天公司并无自行办理法定代表人变更登记的意愿，内部救济途径可以认定已经穷尽且无法成功。综上，刘××已不再具备担任莱芜中天公司法定代表人的条件和资格，亦无继续担任为该公司法定代表人的合意和义务。因此，莱芜中天公司作为公司法定代表人工商登记变更的义务主体，应涤除刘××作为其法定代表人的登记事项，尽快完成新任法定代表人的选任及相关的变更登记手续。因丁×系莱芜中天公司负责人，应当协助公司办理上述工商变更登记事项。关于刘××主张的解除股权代持关系和变更工商登记股东名录的诉求，在丁×否认股权代持关系的情况下，涉及股东资格确认纠纷，与请求变更公司登记纠纷属于两个法律关系，不符合诉的合并情形。经释明刘××坚持合并起诉的情况下，为减少当事人诉累，在既定案由前提下，对解除股权代持关系和变更工商登记股东名录的诉求，本院不予一并审查，刘××可另行主张权利。．．．．．．判决：一、莱芜中天绝缘材料有限公司应在判决生效之日起三十日内，到市场监督管理部门涤除刘××作为莱芜中天绝缘材料有限公司法定代表人的登记事项；若逾期未变更，视为刘××不再担任莱芜中天绝缘材料有限公司法定代表人职务；二、丁×于判决生效之日起三十日内协助莱芜中天绝缘材料有限公司办理该公司法定代表人变更登记备案手续；三、驳回刘××的其他诉讼请求。
摘要2：【裁判摘要２】二审法院认为：一、刘××不仅与莱芜中天公司解除了劳动合同关系，现在也已经离开莱芜中天公司，不再参与莱芜中天公司的日常经营管理，在(2019)鲁0116民初5258号劳动争议案件中，莱芜中天公司亦自认“仅仅是法定代表人写的刘××的姓名”，故让刘××担任名义上的法定代表人，与《公司法》的相关规定明显不符，背离了立法宗旨。二、刘××在莱芜中天公司的原职务为执行董事，从而担任该公司法定代表人。关于董事与公司之间的关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》第三条第一款规定“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持”，即公司与董事之间为委托关系，根据股东会的选任决议和董事同意而成立委托合同法律关系，委托合同的双方均有任意解除权，股东会有权解除刘××职务，刘××也有权解除委托合同法律关系，辞去执行董事职务，不再担任法定代表人。一审法院判决涤除刘××法定代表人身份无误，本院应予维持。刘××在一审中提交的证人证言等证据，可以确认丁×系莱芜中天公司的高级管理人员，一审判决丁×履行协助义务并无不妥。三、涤除刘××法定代表人职务后，莱芜中天公司可以依照法定程序另行选任法定代表人，不能以此作为刘××继续担任法定代表人的理由。
【解读】刘××向一审法院起诉请求：．．．．．．；3.判令丁×、莱芜中天公司以及山东中天公司协助刘××涤除其作为莱芜中天公司法定代表人的登记事项；
- 日期： 03-20 14:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2020)鲁06民终6557号
【裁判摘要】公司收取保证金未存入公司账户法定代表人被判承担赔偿责任——《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”．．．．．．法院生效裁判文书确认路源公司为客户办理二手车银行贷款业务时需收取5%保证金。2017年5月8日至2017年11月1日期间，路源公司共为客户担保贷款6025000元，上述贷款于银行存放的材料中全部由被上诉人公司当时的法定代表人即王××签名担保，银行已将上述贷款全部处理完毕，客户应交纳的保证金按5%计算共301250元，却未存入公司账户。二审中被上诉人提供证人到庭进一步证实办车贷需交纳保证金及保证金的交纳比例为5%，对证人提交的交纳保证金的单据，上诉人与被上诉人均予认可。证人还证明贷款还完后，被上诉人公司至今未退还相应保证金。对被上诉人提交的其他证人证言，上诉人虽不认可，但结合刑事案件查明的事实，可以确认在上诉人任职被上诉人法定代表人期间，存在为客户办理贷款收取客户保证金，但在客户还完贷款后未退还所收取的保证金的情况。而收取的保证金却并未存入被上诉人公司账户，那么将会产生被上诉人在无保证金入账却要退还客户保证金的预期损失，及于保证金自应收取入账之时会产生的利息损失，故一审认定上诉人王××在担任被上诉人公司法定代表人期间，没有对公司尽到忠实勤勉义务，造成公司损失，应依法承担赔偿责任，并无不当。
摘要2：
- 日期： 04-09 07:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5790号
【裁判摘要】房屋买受人在购买商品房没有办理竣工验收手续情形下接收房屋，不能否定其在法院查封前房屋已实际占有的事实——关于是否在查封之前已合法占有的问题。本案中，二审法院根据查明的卷帘门收款收据以及证人证言等在案证据，以及包××确认在查封前已实际向购房者交付了钥匙的事实，认定宏昊公司于司法查封之前已将案涉房屋钥匙正式交付曲××，曲××采取了安装卷帘门进行简单装修及张贴出租信息等行为表明占有，并据此认定曲××在查封前对案涉房屋已实施了有效控制，有事实依据。合同法及相关法律法规均明确规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。竣工验收依法应是商品房交付使用的前提条件。宏昊公司在案涉房屋所在工程竣工验收前向购房人交付房屋钥匙，不符合法律规定。作为房屋买受人的曲××，在购买的商品房没有办理竣工验收手续的情形下接收房屋，对之后可能产生的质量责任及使用风险依法可能处于不利的法律地位，但不能据此否定在法院查封前房屋出售方已向曲××交付了房屋钥匙、曲××已实际占有案涉房屋的事实，不足以因此认定占有案涉房屋不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第二项规定。首钢公司提出的曲××在起诉状中所述“2012年7月6日交付”及案涉《小区住宅安置单》中明确注明“2012年9月1日之后到物业办理正式入住手续”等事实，均无法反驳二审基于审查采信的证据形成的证据链对曲××实际占有房屋时间的事实认定。
摘要2：
- 日期： 04-22 07:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3409号
【裁判摘要１】为了自己的利益以不作为的方式不当阻碍条件成就视为条件已成就——《博南中学财产转让协议》第六条第四款约定，“本协议经双方签字盖章后成立，甲乙双方办妥转让财产的产权登记手续，取得全部产权证书时生效。”该约定属于附生效条件的约定。根据《博南中学财产转让协议》第一条第三款、第四款约定，在文投公司支付8000万元转让款后，格兰公司需将该部分转让款用于偿还银行贷款并解除案涉财产的抵押登记，随后将房产、土地过户至文投公司名下。本案中，格兰公司违背订立合同的初衷，在文投公司已经全额支付转让款17000万元的情况下，未按约定履行偿还银行贷款并办理解押登记的义务，格兰公司的行为属于为了自己的利益以不作为的方式不当阻碍条件成就。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”二审法院认定《博南中学财产转让协议》已经生效符合上述法律规定。
【裁判摘要２】《中华人民共和国民办教育促进法》第三十六条、第三十七条是民办学校对其资产享有法人财产权及其资产受法律保护的规定，该规定不属于效力性强制性规定，格兰公司据此主张《博南中学财产转让协议》无效，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要３】解除函内容字面意思明显冲突根据双方实际行为认定是否解除——本案中，文投公司出具《关于解除的函》，第一条载明要解除《博南中学财产转让协议》，第二条明确要求格兰公司付清租金、将案涉博南中学房产和土地使用权过户至文投公司名下，第三条载明用格兰公司已交纳的履约保证金抵扣上述租金和过户费用。该解除函第一条与第二条的字面意思明显冲突。结合《博南中学财产转让协议》系包含了转让、租赁、回购三个相对独立法律关系的实际情况，再考虑前述解除函的内容可知，文投公司对受让案涉不动产这一事项并无解除的意思表示，文投公司出具该解除函主要在于要求格兰公司按协议约定履行过户义务。而且在该解除函发送的当日，文投公司还向格兰公司发出《关于收回博南中学与博南幼儿园的告知函》，要求收回博南中学资产，可见该解除函第一条内容的含义仅为解除双方租赁关系，并不包含解除双方的买卖关系。格兰公司在收到前述解除函后，并未退还转让款，此后双方还就租金事宜进行过沟通协商，故根据双方的实际行为，上述解除函并未产生解除《博南中学财产转让协议》的法律后果。因此，《博南中学财产转让协议》并未实际解除。
【裁判摘要４】本案中，格兰公司申请二审法院向顾××调查取证，调取的内容系证人证言。本院认为，证人证言不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，且相关书证已经构成完整的证据链条，上述证人证言并非认定本案基本事实而需要调查、收集的证据。
- 日期： 07-23 09:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2122号
【裁判摘要】（１）在双方没有书面合伙协议的情况下，只有双方既具备合伙的其他条件(共同出资、共同经营)又有口头合伙协议才能认定合伙关系成立；（２）两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议是证明存在口头合伙协议的证据而非唯一证明方式——依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙”的规定，在双方没有书面合伙协议的情况下，只有双方既具备合伙的其他条件(共同出资、共同经营)又有口头合伙协议才能认定合伙关系成立。本案中,宗××和邓××未签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，虽有一定的证据证明宗××对项目有投资以及参与经营，但缺乏两个以上无利害关系人证明双方存在口头合伙协议。宗××在原审中提交的证人证言，不能证明宗×与邓××存在口头合伙协议的具体内容。另外，宗××申请再审过程中提交的证人证言，内容均为通过宗××参与或直接办理了房屋交接、自来水开户、进户程控门安装等事宜而认为宗××是园中园项目的合伙人，没有直接证明宗××与邓××双方间存在口头合伙协议。因此,仅根据宗××提交的其参与园中园小区项目投资及经营方面的证据，不足以认定双方形成了合伙关系。因宗××是基于双方存在合伙关系起诉邓××返还合伙资产，在宗××与邓××之间合伙关系不成立的情况下，二审法院认为无需对双方向姚某某、张某某、张某支付土地补偿款数额等其他问题予以审查，并无不当。当然，认定宗××与邓××之间不成立合伙关系并不否定双方之间还存在其他债权债务关系，当事人可以另行主张。
摘要2：
- 日期： 08-25 16:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行申1418号
【裁判摘要】下班后员工在公司宿舍睡觉猝死不属于工伤——《工伤保险条例》第十五条第一款第一项规定：“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤”。本案中，第一分公司《工作两地生产运行与休息模式》《朱×死亡经过报告》、相关证人证言以及公安机关“3•6”朱×死亡案现场查看笔录等证据可以证明，朱×系下小夜班后回到公寓休息期间猝死，既非在工作时间也非在工作岗位死亡，故不属于《工伤保险条例》第十五条第一款第一项以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定的情形。
摘要2：
- 日期： 09-05 20:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书(2016)苏民申2240号
【裁判摘要】陈××作为该执行案件的案外人提出异议被驳回后，又提起本案的执行异议之诉。陈××应当就其对执行标的享有所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利承担举证证明责任。由于其提供的证据不足以证明上述事项，故应承担不利后果。理由如下：（一）不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。在江苏省睢宁县人民法院采取查封措施时，涉案房屋所有权及宅基地使用权并未登记在陈××名下，陈××主张其拥有涉案房屋所有权及宅基地使用权于法无据。（二）农民集体所有的土地属于本集体成员集体所有，不得对外转让，否则，相关土地买卖协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。陈××在江苏省睢宁县人民法院采取查封措施时尚未取得涉案江苏省新沂市北沟镇田吴村成员权，不符合购买及取得涉案宅基地使用权的主体资格。（三）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，即便陈××在人民法院查封涉案房产之前已支付全部价款并实际占有该房产，但其自2007年9月22日签订涉案房产的买卖协议至人民法院查封涉案房产的数年时间内未及时办理产权证照，对未办理过户登记手续存有过错，故其异议不符合上述司法解释规定的人民法院不得查封的情形。（四）陈××于诉讼中提供的证人证言不足以证明其在涉案宅基地上进行了房屋加建且系依法加建。（五）案外人执行异议之诉审查的内容是案外人对执行标的是否享有相关权利，而张×在执行过程中是否滥用诉权，及陈××是否为涉案房产的权利人等事项均不属于本案审查范围，本院不予理涉。因此，陈××未能提交充分证据证明其对涉案执行标的享有所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，一、二审判决驳回其诉讼请求并无不当。
摘要2：
摘要1：解读：（１）出借人主张大额现金借款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生；（２）如出借人提供的证据不能达到民事诉讼“高度盖然性”标准则依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-09 08:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1279号
【裁判摘要】（１）出借人主张大额现金借款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生；（２）如出借人提供的证据不能达到民事诉讼“高度盖然性”标准则不予支持——本案再审审查的争议焦点为屈东森所主张的2210万元现金借款事实是否实际发生。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，屈××提交《借条》以及《债务情况说明》主张福瑞德公司借款本息为4987万元，但其仅有983万元转账凭证，其主张另外2210万元为现金借款，福瑞德公司并不认可。对此，应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。．．．．．．因此，屈××提交的现金借款证据与其陈述、银日公司提交证据所证明的事实相互矛盾，不能达到民事诉讼“高度盖然性"标准。原审判决未认定屈××主张的2210万元现金借款，并无不当。
摘要2：
- 日期： 11-09 15:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事裁定书（2018）闽民申1525号
【裁判摘要】金联公司主张高××抽逃出资，应对其主张承担举证责任。金联公司提交的会计分类明细账、银行转账凭证仅能证明其向第三人公司转账2625000元。证人王某是金联公司的股东，而两家第三人公司亦与本案审理结果有利害关系，原审不采信证人证言及第三人陈述，认为金联公司未能举证证明其主张，并无不当。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国公司法）若干问题的规定（三）》第二十一条是关于股东是否履行出资义务举证责任承担问题的规定，而本案争议的是高振光是否抽逃出资，金联公司据此主张原审举证责任分配错误，于法不符。
摘要2：福建省金联融资担保有限公司、高某某股东出资纠纷二审民事判决书
【案号】福建省南平市中级人民法院民事判决书(2017)闽07民终982号
【摘要】金联公司主张高××抽逃出资2625000元，其应对该主张承担举证责任。现金联公司提交的银行转账凭证仅能证明其在高××实际控制航宇电气公司、航宇电缆公司期间，向二公司转账共计2625000元，而因王某系金联公司的股东，与金联公司有利害关系，航宇电气公司、航宇电缆公司，亦与本案的审理结果有直接的利害关系，故仅凭三者的陈述，无法证明金联公司的转账行为系受高××的指示而作出，亦不能证明该资金转入原审第三人银行账户后归由高××所有或支配。至于金联公司与原审第三人存在何种经济关系，在高××将其所有的原审第三人公司股权转让后，高××难以举证，符合常理，不能因此作出对其不利的认定。另外，金联公司一审申请调取的金联公司2010年银行交易记录，只能体现金联公司2010年的业务往来情况，无法证明其主张的公司所有股东均有抽逃出资行为。综上，金联公司提交的证据均不足以证实高××抽逃出资2625000元，金联公司的该上诉理由，本院不予采纳。
- 日期： 12-17 14:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】卖方未开具发票导致买方无法缴纳住房专项维修基金亦无法办理房屋过户手续，属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”——用以证明涉案房屋因舒斯贝尔公司的原因没有给范××开具购房发票，范××因此无法缴纳住宅专项维修基金，亦无法办理房屋过户手续——本案中，范××提供了其与舒斯贝尔公司签订的《商品房买卖合同》、付款凭据、《舒斯贝尔新天地房屋移交协议书》及《房屋租赁合同》等，证明范××是涉案房屋的权利人。二审审理期间，范××又提供了公证书、涉案《土地登记卡》、《登记卡续表》及系列生效裁判文书等证据，用以证明涉案房屋因舒斯贝尔公司的原因没有给范××开具购房发票，范××因此无法缴纳住宅专项维修基金，亦无法办理房屋过户手续。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”。据此，舒斯贝尔公司作为涉案房屋的销售方，在范××向其支付购房款后，负有向范××开具购房发票的义务。对没有开具发票的原因，舒斯贝尔公司原法定代表人金×出庭作证，证明因该公司没有缴纳相关税费等原因，不愿也无法向范××出具购房发票。证人金×作证程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，双方当事人对证人进行了询问，对证人证言进行了质证。证人金×是有关事实的亲历者，与双方当事人均无利害关系，其证人证言具有客观性，应当作为认定案件事实的根据。范××提供的《土地登记卡》、《登记卡续表》证明涉案土地因舒斯贝尔公司原因自2013年以来陆续被法院查封至2018年。青岛中院、日照中院等法院的一系列生效文书亦证明，舒斯贝尔公司出售的其他房屋在购房户取得购房发票、缴纳了住宅专项维修基金及税款的情况下，依然无法办理房屋登记过户手续。上述证据之间可相互印证，能够证明因舒斯贝尔公司原因没有给范××出具购房发票，且即使在取得购房发票的情况下，舒斯贝尔公司亦无法为涉案房屋办理过户登记手续。关于住宅专项维修资金，根据《住宅专项维修资金管理办法》第二条规定，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。该项资金的缴纳以购房发票为计算依据。因舒斯贝尔公司不向范××出具购房发票，住宅专项维修资金亦无法缴纳。综上，范××关于涉案房屋没有办理过户手续非其原因所致的主张成立，
摘要2：（续）本院予以支持。一审法院认定系范××原因导致涉案房屋未能办理过户手续错误，本院予以纠正。范××对涉案房屋提出的异议符合《最高人民法院（关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定）》第二十八条规定的情形，其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认定范××不具有排除对涉案房屋强制执行的民事权益有误，本院予以纠正。
- 日期： 12-31 17:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案外人不能提供支付购房款转款凭证，法院不能推定其已经支付购房款——执行异议之诉不仅涉及案外人和被执行人的利益，还涉及到申请执行人的利益。人民法院审理执行异议之诉案件，应全面考虑不同当事人之间的利害关系，充分保护各方当事人的合法权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，目的在于加强对作为弱势者的房屋消费者权利的特别保护，在所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的特殊情况下，将对房屋消费者生存权利的保护置于对房地产开发企业债权人金钱债权的保护之上，赋予房屋消费者对买受房屋享有排除强制执行的民事权益。实际上，该规定赋予符合一定条件的商品房买受人对房地产开发企业所享有的转移所购房屋所有权之债权优先于其他债权人对房屋开发企业所享有的金钱债权的效力，是对债权平等原则的突破。同时，这一规定使此种情形下的买受人购买商品房的行为产生了对抗房屋开发企业金钱债权人效力，突破了合同相对性原则，但又缺乏足以产生公信力的公示方式，对交易安全和作为被执行人的房地产开发企业其他金钱债权人的利益影响巨大，也增加了被执行人和案外人通过执行异议恶意串通逃避强制执行的道德风险。因此，人民法院在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定对案外人权利予以特别保护时，应当从严审查、严格把握。如严格审查被执行人和案外人签订的买卖合同是否真实有效，是否签订在人民法院查封之前，是否倒签；所购商品房是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋（不限于买受人所购房屋所在地）；支付房屋价款的证据是否充分，付款事实是否真实，已支付价款是否超过合同约定总价款的百分之五十；等等。在依法保护案外人合法权利的同时，也要切实防止被执行人和案外人恶意串通损害申请执行人利益的行为发生。关于本案二审判决认定郭××已经支付全部购房款是否缺乏证据证明问题。一审判决认定，郭××仅提交在合同签订当日以银行转账方式取款175000元的银行取款凭证，未提供证据证明该银行转账取款的收款方为众凯公司任丘分公司一方，即郭××不能提供充分证据证明其已经支付房屋价款且支付的价款超过合同约定总房款的百分之五十，故郭××就涉案执行标的楼房不享有足以排除强制执行的民事权益。二审判决改判的理由是，虽然郭××不能提交向众凯公司任丘分公司缴纳房款的转账凭证及正规销售
摘要2：（续）发票，但其提交的存款及取款凭证、众凯公司任丘分公司的原始收据、穆××的证人证言、徐××的证人证言、中华人民共和国税收完税证明，结合众凯公司任丘分公司的陈述，能够形成一个完整的证据链，在河间联社不能提供反证的情况下，能够推定郭××已支付全部房屋价款。本院认为，二审判决关于郭××已支付全部房屋价款的推定缺乏证据支持。第一，执行异议之诉涉及申请执行人的利益，仅依靠被执行人一方出具的收据或者对案外人付款事实的承认不足以认定已经支付购房款的事实。第二，对于一审判决驳回郭××诉讼请求的主要理由，即郭××未提供证据证明其提交的银行转账取款的收款方为众凯公司任丘分公司一方，二审判决未作分析。第三，二审判决对郭××提交的存款及取款凭证、众凯公司任丘分公司的原始收据、证人穆×的证人证言、证人徐××的证人证言、中华人民共和国税收完税证明以及众凯公司任丘分公司的陈述，如何形成一个完整的证据链证明郭××经支付全部购房款，未作分析。第四，执行异议之诉涉及申请执行人利益，对于案外人是否享有阻却强制执行的民事权利的事实，应采用较普通民事案件更高的证明标准，二审判决根据郭××提供的证据推定其已支付全部房屋价款，但并未对证据的质证、认证作分析认定。第五，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案应由案外人郭××就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在郭××未完成举证责任前，举证责任并不转移至河间联社。二审判决认定，在河间联社不能提供反证的情况下，能够推定郭××已支付全部房屋价款，不妥当。因此，河间联社关于二审判决认定郭××已经支付全部购房款缺乏证据证明的再审申请理由成立，本院予以支持。
- 日期： 01-09 09:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】业主在微信权维权构成诉讼时效中断——关于被申请人的起诉是否超过诉讼时效问题。被申请人提交了微博聊天记录、微信聊天记录、维权群成员截图以及证人证言等证据，已形成了证据链条，结合生效判决中记载的部分购房者作为维权代表与中基首业公司代表会谈退还信息服务费事宜的相关事实，足以证明在诉讼时效期间届满前，被申请人通过加入购房者组建的维权微信群、直接参与投诉或信访等集体维权活动、亦或由部分购房者作为维权代表发表群体诉求等方式，已经积极表达了维护其权益的主张并采取了维权行动，相关政府部门亦介入协调，蓝瑞峰公司对购房者的集体维权活动也应当是知情的。由此可以认定，本案诉讼时效已发生中断，应重新计算。
摘要2：
- 日期： 06-01 18:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在涉及第三人合法权益情况下不能简单适用被告举证原则，否则可能将不利后果转嫁给第三人——兰青商店以兰考县政府1998年3月28日为范××颁发的被诉契证违法为由，提起本案诉讼，请求予以撤销。原审中，兰考县政府并未提供证据证明被诉契证的合法性。根据行政诉讼法第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。据此，行政诉讼原则上由被告即行政机关承担证明行政行为合法的举证责任，但在涉及第三人合法权益的情况下，不能简单适用被告举证原则，否则有可能将不利后果转嫁给第三人，第三人的合法权益可能因行政机关怠于举证而遭受不利的后果。因此，行政诉讼法第三十九条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第四十三条第二款规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。本案中，被诉契证颁发于1998年，兰考县政府主张因年代久远且档案保管不善等原因，不能提供证明被诉契证合法性的证据。就申请人范××关于其通过转让方式取得案涉土地使用权的主张，其在原审中已经提交交易当时的见证人所作的证人证言，且其主张还可以申请修建房屋的相关人员出庭作证。因此，人民法院应当在要求当事人全面提供证据的基础上查清相关事实。此外，行政行为是行政主体为与行政相对人形成权利义务关系而作的意思表示，因此，行政行为作出和生效后应当保持相对稳定，非经法定程序不得随意撤销或变更，即行政行为应当具有确定力。行政相对人或者其他主体基于对行政行为的信赖和有预期的判断，作出一定的行为，从而获得的利益值得保护。因此，行政行为所创设的权利义务关系在有行政相对人信赖的前提下，原则上应当保持该行政行为的相对稳定，以实现行政秩序的稳定。本案中，申请人范××主张其在领取被诉契证后，基于对行政行为确定力的信赖，于上世纪九十年代就在案涉土地上兴建房屋并一直居住至今。因此，人民法院应结合本案实际情况，在保证范××的居住权和兰青商店合法权益不受侵犯的前提下，作出裁判。
摘要2：
摘要1：【裁判要点】
1.船舶偷排含油污水案件中，人民法院可以根据船舶航行轨迹、污染防治设施运行状况、污染物处置去向，结合被告人供述、证人证言、专家意见等证据对违法排放污染物的行为及其造成的损害作出认定。
2.认定船舶偷排的含油污水是否属于有毒物质时，由于客观原因无法取样的，可以依据来源相同、性质稳定的舱底残留污水进行污染物性质鉴定。
摘要2：
- 日期： 06-17 15:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点在于此次火灾事故造成侵权所依据的证据认定问题。承德市公安消防支队作出的承公消火认字【2011】第0004号火灾事故认定书经法院生效法律文书认定其是火灾事故认定意见，本身并不确定当事人的权利和义务，不是一种独立的具体行政行为，故侵权事实还需其他证据予以佐证。公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心第SY2011110号技术鉴定报告和第SY2011120号技术鉴定报告结论认定火灾后送检的残留物是二次短路熔痕，即带电体在外界火焰或高温作用下，绝缘层失效形成的熔化痕迹。再结合证人证言等证据，二审判决依照法律规定，全面、客观地进行审核，对证据的有无证明力和证明力大小进行判断，排除火灾事故认定书孤证效力，对火灾成因进行真实、客观地分析，最终公正的认定本案事实。
摘要2：【案号】河北省承德市中级人民法院民事判决书(2015)承民终字第00688号
【摘要】公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心文件［鉴定中心（2012）02号］关于《承德市双桥区人民法院关于解答鉴定报告问题的函》的回复中明确了：一次短路熔痕定义为“铜铝导线因自身故障于火灾发生之前形成的短路熔化痕迹；”二次短路熔痕定义为“铜铝导线带电，在外界火焰或高温作用下，导致绝缘层失效发生短路后残留的痕迹。”参照上述一次短路熔痕的定义和二次短路熔痕定义，本案中，承德市公安消防支队送检的承德市文飞汽车修理有限公司、承兆祥钢材市场经销处、承德博堃建设集团有限公司库房火灾现场残留物，经公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心鉴定，均为二次短路熔痕，证明送检的材料不是铜铝导线因自身故障于火灾发生之前形成的短路熔化痕迹，而是发生火灾后铜铝导线带电，在外界火焰或高温作用下，导致绝缘层失效发生短路后残留的痕迹。．．．．．．关于承德市公安消防支队火灾原因认定书的效力问题，虽然是承德市公安消防支队作出的，但其不是确认民事责任和义务的依据，其在民事诉讼中只能是人民法院审查证据。本案中，2011年5月15日至25日承德市公安消防支队的“火灾现场勘查笔录”中勘查情况共分为环境勘查、初步勘查、细项勘查、专项勘查四个部分。在细项勘查“厨房内现场勘查情况”中，对于因火灾烧毁的有关物品名称，进行了详细登记和载明，但对于厨房内有可能引起火灾的煤气罐却没有登记和载明，也没有对引起火灾是否与煤气罐有因果关系的分析意见，更没有参考自己对现场目击证人作的询问笔录，即作出了火灾事故认定书，该火灾事故认定在遗漏了主要证据，未参考现场目击证人询问笔录的情况下，作出的火灾事故认定书存在较大的瑕疵，且火灾事故认定书与公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心出具的2份技术鉴定报告相悖，故河北省公安消防总队维持承德市公安消防支队火灾事故认定结论，本院不作为证据采信。原审法院依据承德市公安消防支队的火灾事故认定书，判决文飞公司赔偿博堃公司因火灾受到的损失证据不足。上诉人文飞公司关于火灾原因的上诉理由成立，予以支持。上诉人博堃公司请求文飞公司赔偿损失的上诉理由不成立，不予支持。
- 日期： 07-14 18:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】工伤职工与被挂靠单位之间认定工伤时无须再另行确认劳动关系——根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。该司法解释从保护劳动者的合法权益出发，从挂靠经营关系推定出拟制的劳动关系，在认定工伤时无需再另行确认劳动关系。本案中，根据工伤认定申请表、渝Ｃ×××**货车行驶证、证人证言等证据足以认定，货车实际车主李××将渝Ｃ×××**货车挂靠在和美公司从事货物运输业务，张×系李××聘用的驾驶员，张×在给该货车关车顶入料盖口时摔伤，因此,和美公司应当承担工伤保险责任。璧山区人社局认定张×受到的事故伤害为工伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项和最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项之规定。
摘要2：
- 日期： 08-20 14:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】票据债务人主张持票人通过非法手段取得讼争票据存在具有高度可能性的，持票人应对持票的合法性举证——本案诉争汇票自北汽银翔汽车有限公司于2018年3月20日出票后，经过多个公司背书，最后由青岛雨洁商贸有限公司、济南奥征本焊材有限公司背书转让给上诉人忆言公司。本案诉争汇票形式上背书连续，上诉人忆言公司通过背书取得汇票。但被上诉人同欣公司抗辩上诉人忆言公司通过非法手段取得本案诉争汇票。上诉人忆言公司所持汇票的合法性是本案的争议焦点，对此，本院综合分析如下：首先，上诉人忆言公司所取得的汇票共七张，票面金额共计3,980,000元，均为同一出票人北汽银翔汽车有限公司，本案诉争四张承兑汇票到期日均为2018年9月20日，另三张承兑汇票中，两张汇票到期日为2018年9月16日，一张汇票到期日为2018年9月20日，上诉人忆言公司取得本案诉争四张承兑汇票的时间分别为2018年9月10日、9月12日，而出票人企业经营状况困难的信息，于2018年7月开始在网络上有披露，上诉人忆言公司为防范商业风险按常理在取得汇票之前对出票人的情况会做一定的了解。结合本案诉争汇票共四张，其直接前手有两个不同的公司（案外另外三张其直接前手不详）。但就这四张不同的直接前手如何又背书给同一被背书人，在出票人经营状况困难的情况下，从同一出票人、不同的直接前手获得汇票令人匪夷所思，上诉人忆言公司汇票来源的确蹊跷。其次，结合上诉人忆言公司企业自身情况来看，原审法院根据被上诉人同欣公司的申请，前往上诉人忆言公司所在地的税务机关、开户银行进行调查取证，从调取的材料中证明上诉人忆言公司于2016年8月29日办理营业执照，自登记以来，未申报生产经营收入，未缴纳过税费。从上诉人忆言公司开户银行查询，没有相应的反映经营活动的银行流水，银行流水未反映出员工工资的支付情况。而上诉人忆言公司营业执照显示其为注册资本500,000元，经营自行车销售的公司，上述如此状况的公司与其直接前手又如何交易、如何取得金额巨大的七张承兑汇票，在该公司不能提供证据证明其基础法律关系且经法院询问上诉人忆言公司对如何从其直接前手合法取得诉争汇票未作出合理说明的情形下，其汇票的合法性存疑。因此，本院经审查并结合相关事实，被上诉人同欣公司主张上诉人忆言公司通过非法手段取得本案诉争汇票，该待证事实的存在具有高度可能性。
摘要2：（续）根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第九条第二款规定：“依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定，向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的，持票人对持票的合法性应当负责举证”。《中华人民共和国票据法》第三十二条规定：“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”可知，票据虽然具有无因性，但其前提是合法性，法律保护的是合法权利。在被上诉人同欣公司对上诉人忆言公司所持汇票合法性提出抗辩，上诉人忆言公司所持汇票如上分析其合法性确实存疑，为防止非法权利得到司法保护，本院认为，上诉人忆言公司作为持票人依法应对汇票的合法性负责举证，亦应对直接前手背书的真实性负责。上诉人忆言公司在一审中提供了2019年12月12日原济南奥征本焊材有限公司的法人温××及股东刘×出具的证明以及2019年12月12日青岛××商贸有限公司出具的证明，欲证明上诉人忆言公司是经合法背书转让取得本案诉争汇票，共计支付1,880,000元。但一方面，该两份证明系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据；另一方面，该两份证明无法证明上诉人忆言公司与其前手存在真实的交易关系和债权债务关系，且上诉人忆言公司未能提供转账凭证、财务账目账册予以佐证其实际支付了1,880,000元，故该两份证据不足以证明上诉人忆言公司合法取得本案诉争汇票，上诉人忆言公司在一、二审中对取得本案诉争汇票的合法性并未提供充分的证据证实，未完成举证责任。在此情况下，上诉人忆言公司作为本案诉争汇票持有人对作为背书人之一的被上诉人同欣公司行使追索权，因其未举证证明其合法享有汇票权利，其应承担举证不能的不利后果，故原审法院对上诉人忆言公司向被上诉人同欣公司行使追索权的诉请予以驳回，并无不当。
- 日期： 09-04 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】只有当劳动关系“无法确认”时方可告知当事人可以申请仲裁——国务院《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”。人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第五条进一步明确规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。据此，社会保险行政部门在工伤认定中，可以依法中止工伤程序，但必须符合前述法律规定的条件，即“需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据”，具体而言，当劳动关系存在争议时，还必须满足“无法确认”这一条件，而且，是在当事人选择了仲裁的情况下，在仲裁期间方可中止。国务院《工伤保险条例》第十九条第一款和人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第九条、第十一条、第十二条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，有权对事故伤害进行调查核实，也有权对申请人提供的证据进行调查核实。最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》明确：“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”按照上述规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，发现劳动关系存在争议的，有权进行调查核实，也有权作出认定。这一方面是劳动行政部门的行政职权，同时也是其法定职责。既然为其法定职责，则应当依法履行。本案中，被上诉人陈××在申请工伤认定时，提交了证人证言、《劳务分包合同》等证据材料以证明其劳动关系；而对陈××不是工伤负有举证责任的一审第三人富安建筑劳务公司，在收到上诉人綦江区人社局依法送达的《工伤认定限期举证通知书》后，仅向綦江区人社局提交了《回函》，陈述其与陈××不存在劳动关系，并未提交相关证据。上诉人綦江区人社局如认为劳动关系存在争议，应当对陈××提交的证据进行调查核实，对其劳动关系争议作出认定。只有当劳动关系无法确认时，方可告知被上诉人陈××可以申请仲裁。
摘要2：（续）但上诉人綦江区人社局在本案中举示的证据，并不能证明其进行了相关调查核实，更不能证明争议的劳动关系无法确认。在此情况下，上诉人綦江区人社局告知被上诉人陈泽六申请劳动争议仲裁，并不符合前述法律规定。 再者，根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第五条的规定，社会保险行政部门告知申请仲裁后，当事人“可以”申请仲裁而非“应当”申请仲裁，当事人对此有选择的权利。且根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，在挂靠、转包等特殊情形下，工伤认定不以是否存在真实劳动关系为前提。因此，本案中，在被上诉人陈××已经向綦江区人社局明确表示拒绝申请劳动关系仲裁的情况下，上诉人綦江区人社局应当依法履行调查核实和认定的职责，其中止工伤认定程序，实质是拖延履行对被上诉人陈××进行工伤认定的法定职责，这将导致被上诉人陈××的工伤认定程序无法进行下去，对陈××的权利义务产生了实质影响。因此，虽然一般情况下，行政机关中止行政程序的行为只是一个过程性行为，不属于行政诉讼受案范围，但当行政机关的中止行为实为拖延履职或者拒绝履职时，则对当事人的权利义务产生了实际影响，成为可诉的行政行为。一审法院对上诉人作出的中止行为进行实体审理并作出撤销该中止通知书并责令限期作出行政行为的判决，并无不当。
- 日期： 09-22 11:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】博石公司主张2013年至2016年期间，每年12月均向菲德勒公司催收债权，其中2014年1月10日菲德勒公司支付了200万元，2015年及2016年曾去攀枝花市仁和区人民法院金江法庭起诉，因年底不立案，便向驻该法庭的调解工作室申请调解。本院认为，菲德勒公司于2014年1月10日支付200万元的行为构成诉讼时效中断。调解工作室于2017年12月7日出具的《说明》证实，博石公司于2015年12月和2016年12月两次到调解工作室请求调处其与菲德勒公司之间的债权债务纠纷，因联系不上菲德勒公司而未调解成功。该《说明》加盖了调解工作室的印章，并由经办人赵某某签字。赵某某在二审中出庭作证，证实博石公司申请调解的情况，并称调解工作室共有三名调解员，其为副主任和日常工作负责人，调委会主任为镇政府负责人，只挂职，不参与工作。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。"博石公司提交的证据能够证明其曾向调解工作室申请调解的事实，案涉债权在2015年12月、2016年12月发生时效中断。博石公司于2017年4月24日向菲德勒公司申报案涉债权，并未超出诉讼时效。调解工作室作为具有一定公权力性质的机构，其出具的《证明》具有较强证明力，且赵××已出庭提供证人证言，一、二审法院仅以《说明》缺少调解工作室负责人的签名，不符合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百一十五条关于书证的形式要件为由，对博石公司申请调解的事实不予认定，事实和法律依据不足，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 09-29 14:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】债务人在债权人发出的《企业询证函》盖章则认定对债务的确认，结合律师函、催收欠款的证据可以认定中断诉讼时效——2012年11月5日，常德电子所在许继公司的《企业询证函》上盖章、第三人彭××在经办人处签名确认，确认截至2012年9月30日被告下欠原告货款1123885元。之后在2012年11月29日-2014年3月12日期间，被告常德电子所陆续支付了55万元的货款，故一审判决常德电子所支付许继公司573885元并无不当。彭××系常德电子所的工作人员，彭××向常德电子所出具的责任书及承诺书是其内部约定，故一审判决常德电子所承担案涉货款清偿责任并无不当。许继公司在一审提供的证人证言、2015年7月、2016年3月车票和住宿票、2017年12月14日的律师函、2017年12月视频资料等催要欠款的证据，相互印证，能够达到中断诉讼时效的证明力，故本案并未超过诉讼时效。
摘要2：
- 日期： 11-01 16:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】微信聊天记录如既未向法院提供原始载体（从形式上讲），亦未明确指向被诉对象（从内容上讲），则该证据不足以证明证据提供方的诉请，对其主张不应支持——本案中，从一、二审品辉公司提交的证明品辉公司所售被诉侵权产品来源于付某的证据看，《采购合同》的签订日期晚于高登公司公证购买被诉侵权产品日期，微信聊天记录首先并未向法院提供原始载体，聊天记录内容亦未明确指向被诉侵权产品，《送货单》没有公章，仅有“付”这一个签字，同时日期也晚于被诉侵权产品公证购买日期，亦不能与被诉侵权产品形成明确的对应关系，微信转账记录中的200元是转给第三人“Ａ艺呈摄影有限公司”的，无法看出转款用途。同时，案外人付某虽然出庭作证，证明上述《采购合同》，聊天记录，《送货单》均为真实的，但由于其与本案及相关关联案件具有利益关系，其证人证言在没有其他有力证据予以佐证的情况下，不能据此认定本案被诉侵权产品系其提供的。总之，不管从证据形式、还是从证据内容看，现有证据尚不足以证明品辉公司与付某存在真实的交易，本院对品辉公司关于被诉侵权产品具有合法来源的主张不予支持。
摘要2：
- 日期： 11-27 22:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：再审申请人二审判决作出后提交的证人证言，如不能提交证据证明该证人在原审中存在无法作证的客观原因，不属于申请再审新的证据。
摘要2：【注解】（１）再审“新的证据”仅限于因客观原因而不能在原审提交的证据；（２）因主观故意或者重大过失而在原审中未提交的证据不能作为再审”新的证据“。
- 日期： 11-27 22:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】再审申请人二审判决作出后提交的证人证言，不能提交证据证明该证人在原审中存在无法作证的客观原因不属于申请再审新的证据——申请人提交的修××的证人证言于二审判决作出后出具，其未提交证据证明在原审中修××存在客观原因无法作证，因而亦不符合上述法定情形，不属于申请再审新的证据。
摘要2：
- 日期： 12-02 07:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：虚假陈述不属于伪造证据的范畴，虚假陈述不属于伪造证据法定再审事由。
【注释】虚假陈述不属于伪造证据——《民事诉讼法》第２０７条第３项“认定事实的主要证据”应当限缩解释为证据材料，伪造证据是指故意制造虚假的证据材料的行为而不包括虚假陈述。
摘要2：【注解】虚假证人证言属于虚假陈述而不属于伪造证据。——参考案例：广东省广州市中级人民法院民事裁定书（2020）粤01民特1416号
- 日期： 12-02 07:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】当事人虚假陈述及证人证言虚假陈述不属于伪造证据——关于涉案裁决所依据的证据是否伪造的问题。谢××主张在仲裁过程中刘××的陈述及谭某的证人证言的陈述是伪造的，不符合事实，且其在仲裁过程中已经向仲裁庭提出异议，但仲裁庭未予采纳。由此可见，谢××实际上是对刘××的陈述及证人证言的真实性、合法性及关联性有异议，认为他们的陈述与事实不符，属于虚假陈述，该问题实际上涉及的是他们的陈述的证明力问题及仲裁庭的认定问题。根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十五条的规定可知，伪造证据一般是指证据通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取的证据，显然上述刘××的陈述及证人证言并不属于伪造证据的情形。至于上述当事人陈述及证人证言是否被采纳、证明力如何认定等问题，均属于仲裁庭对案件的实体审理范畴，并不属于本院的审查内容。
摘要2：
- 日期： 12-02 13:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未经质证的证人询问笔录并非主要证据不能作为提起再审的依据——关于申请人提出原判决认定事实的主要证据未经质证的问题，申请人认为二审法院2019年9月11日与证人王××的谈话笔录未经质证，不能作为定案依据。关于对王××证言的认定，王××曾多次出庭作证，原判决结合申请人与被申请人另案中临渭区人民法院2014年7月1日、2014年10月23日开庭笔录中王××的证人证言，2015年4月27日渭南市中级人民法院庭审中王××证人证言等综合认定案件事实，2019年9月11日的谈话笔录并非本案的主要证据，虽未经质证，但不能作为提起再审的依据。
摘要2：
- 日期： 12-02 13:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】证人谈话笔录不是认定本案事实的主要证据，未经质证不属于再审事由——关于元××提出一审法院自行收集的证人余某,4、金某,4的证人证言未经质证的问题。经查，一审法院本案承办法官和书记员询问了证人余某,4、金某,4，并制作了《谈话笔录》，余某,4、金某,4在《谈话笔录》上签字。该《谈话笔录》虽未经质证，但该《谈话笔录》不是认定本案事实的主要证据，不影响对本案基本事实的认定。故元××的该项再审事由不成立。
摘要2：
- 日期： 12-04 20:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】平川区人民法院作出的（2019）甘0403民初368号案件中认定：原告要求被告返还脚手架等工具及支付相应租赁费用的诉讼请求，原告虽提交了出库单及郭××的证人证言证实工具是租赁的，但未能提供其他证据证实现其租赁的工具处于何处，其应承担举证不能的法律责任，本院依法不予支持，待原告有证据证实后，可另案起诉。现王××提交的郭××、马××等证言及录音证据能够证明在施工过程中王××提供脚手架，施工完成后张××不允许其拉走的事实。本案应当进入实体审查，原审驳回起诉不当，予以纠正。
摘要2：
- 日期： 01-06 18:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】“有利于查清事实”不属于必须参加诉讼的法定事由——本案系海天公司作为案涉工程的承包人向发包人智弘公司请求支付工程款引发的争议。王某作为海天公司的委托代理人或项目负责人，其代理行为或职务行为的法律后果依法由海天公司承担。王某作为智弘公司的总经理履行职务的行为依法由智弘公司承担。海天公司广西分公司是海天公司依法设立的分公司，其以自己的名义从事民事活动的法律后果由海天公司承担。智弘公司主张王某、海天公司广西分公司是本案必须参加诉讼的当事人，于法无据，且智弘公司主张的“有利于查清事实”不属于必须参加诉讼的法定事由，不应予以支持。
【裁判摘要２】将诉讼代理人转为证人是否违反法定程序？——王某原为海天公司的委托诉讼代理人，后海天公司撤销了该委托。王某于2019年10月23日作为知道案件情况的个人向一审法院出具《关于北海智弘投资有限公司及其它公司和个人汇入王某个人卡的款项说明》，就智弘公司、张××等向其支付的款项用途及退还问题作出陈述，一审法院将其认定为证人证言还是当事人陈述均不影响本案事实的认定。智弘公司据此主张一审法院违反法定程序，不能成立。
【裁判摘要３】发包人反诉请求承包人承担保修义务责任与承包人本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，之间不具有因果关系，反诉不予受理——智弘公司在一审期间对海天公司提起反诉。一审法院认为，智弘公司在案涉工程竣工后未经验收擅自使用，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，智弘公司反诉请求海天公司承担保修义务责任，与本诉请求支付拖欠的工程款及相关利息不是基于同一事实，之间不具有因果关系，故对智弘公司的反诉不予受理。一审法院的认定符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款的规定，且智弘公司已经就案涉工程主体结构质量问题向广西壮族自治区北海市中级人民法院提起诉讼，其诉讼权利未受影响。智弘公司关于一审法院不受理其反诉违反法定程序的主张不能成立。
摘要2：【裁判摘要４】无效合同的本质特征在于其违法性。本案审理时，国家发展与改革委员会公布的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，即相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉合同不再具有违法性，一审法院据此认定《6.24补充协议》合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对案涉合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。智弘公司、张××、智海公司提交的证据亦不足以证明本案存在借用或租用施工资质导致案涉建设工程施工合同无效的情形，且其主张前后矛盾，一审法院认定《6.24补充协议》有效，适用法律并无不当。