- 日期： 08-09 10:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申3801号
【裁判摘要】加盖公司公章及法定代表人个人印章但无法定代表人签字合同效力如何认定？——案涉《最高额抵押合同》虽加盖了安桐物业公司公章及法定代表人陈某某个人印章，但无陈某某签字，且上饶银行吉安分行自认未与安桐物业公司法定代表人面签。签订案涉抵押合同时，上饶银行吉安分行在明知安桐物业公司法定代表人、持股50%的股东陈某某不在公司，肖某某仅为安桐物业公司监事及持股50%的股东，肖某某与陈某某已解除婚姻关系等事实的情况下，未要求肖某某出具相关授权材料。上饶银行吉安分行主张其在放贷过程中已审核安桐物业公司的股东会决议，该决议有公司全体股东签字，但其该项主张缺乏证据证实，且与上饶银行吉安分行2020年12月10日出具的《关于吉瑞公司抵押贷款有关情况说明》中关于该行目前无抵押人安桐物业公司出具的股东会决议的陈述及中国银行保险监督管理委员会吉安监管分局出具的《吉安银保监分局银行保险违法行为举报答复意见书》中关于“银行留存的股东会决议无陈××签字字样”的记载不一致。综合以上情况，二审判决认定上饶银行吉安分行在签订案涉抵押合同过程中未尽到必要的注意和审查义务，案涉抵押合同无效，并无不当。．．．．．．鉴于安桐物业公司认可案涉《最高额抵押合同》上所盖的该公司印章及法定代表人个人印章的真实性，二审判决认定其在公章管理上存在不当，对案涉抵押合同无效存在过错，并判令其对吉瑞公司案涉债务不能清偿部分承担50%的补充赔偿责任，并无不妥。
摘要2：
摘要1：解读：（１）只有国家法定机构才能行使电力定价或变更电价的权利，其他任何单位和个人均不得擅自对电力进行定价或变更电价；（２）出租人在国家核准的电价基础上加价向承租人收取电费行为属于违法行为，但分摊电损费通常并不构成违法。
【注释】《福建省发展和改革委员会关于进一步规范非电网直供电价格行为的通知》（闽发改商价〔2021〕514号）三、非电网直供电公摊、损耗的分摊．．．．．．转供电主体应通过加强管理、改造供用电设施设备等方式降低损耗率，损耗率最高不超过10%。
摘要2：【注解】加价收取电费如有合同约定并不构成不当得利。
- 日期： 08-20 10:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省德阳市中级人民法院民事判决书（2021）川06民终240号
【裁判摘要】二审期间本院实地调查走访，根据德阳供电公司工作人员解释，本案中，电费发票载明客户名称“四川金路房产开发有限责任公司，客户号3210069002”为供电公司客户，共创物业公司依据该客户电表总表向供电公司缴纳电费后，再与分表用户双方协商分摊结算电费。亿东宾馆虽有独立的只读电表，但非供电公司的直供电用户，2011年起共创物业公司向亿东宾馆提供物业服务，其向德阳供电公司缴纳电费，与亿东宾馆进行分摊电费结算，依照亿东宾馆用电量按1.45元/度收取费用，每年度水电费明细表详细载明电费1.45元/度、每月电费金额、收（欠）费情况，业主签名栏有亿东宾馆经营者张芹或其员工签名确认，亿东宾馆已支付电费的事实，可以视为双方达成合意按照1.45元/度包干价结算电费，并已实际履行。二审中，双方确认亿东宾馆除交纳电费外，没有分摊线路电损、设备维修等其他原因产生的费用。故，亿东宾馆上诉主张应退还多收电费，于法无据，本院不予支持。至于亿东宾馆认为共创物业公司多收电费行为违法，共创物业公司如确实存在违法行为，应由相关部门追究其法律责任。
摘要2：
- 日期： 09-10 15:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申4925号
【裁判摘要１】社保部门有权作出责令用人单位支付职工垫缴社保费的处理决定——《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。”人民法院生效判决已经确认邯郸制药公司负有为王某某缴纳医疗保险费的义务，在邯郸制药公司未履行该义务的情况下，如不允许王某某通过法律规定的其他途径参加职工基本医疗保险，则其在疾病时依法从国家和社会获得物质帮助的权利将无法保障。另一方面，邯郸制药公司负有的缴纳医疗保险费义务，亦不因王某某已自行缴纳而免除，否则法律规定的用人单位为职工缴纳基本医疗保险费的义务即可能被规避。因此，在邯郸制药公司未履行缴费义务、王某某已自行缴纳的情况下，邯人社劳监处字（2014）第00l号行政处理决定要求邯郸制药公司向王某某支付已由王某某自行缴纳的医疗保险费，并无不当。
【裁判摘要２】《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”本案中，邯郸制药公司负有为王某某缴纳医疗保险费的义务，但其始终未予履行，故其违法行为一直处于继续状态，至王某某投诉时尚未终了，故邯郸市人社局的查处行为并未超出期限。
摘要2：
- 日期： 09-12 08:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：新修订的《行政处罚法》第３６条第１款明确规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。 法律另有规定的除外。
摘要2：
- 日期： 09-12 08:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：２０２１年《行政处罚法》修订内容之九：细化行刑衔接制度，防止“以行代刑”或“以刑代行”——新修订《行政处罚法》第２７条规定：“违法行为涉嫌 犯罪的，行政机关应当及时 将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”／“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。”
摘要2：
- 日期： 09-26 08:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】中华人民共和国最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申5262号
【裁判摘要】劳动者对劳动仲裁、劳动监察具有选择权——劳动者与用人单位之间因解除劳动合同、支付经济补偿金、工资、赔偿金发生争议的，劳动者可以选择申请劳动仲裁的方式解决，也可以选择作为投诉人向有管辖权的人力资源社会保障行政部门投诉，请求对用人单位未依法支付工资、经济补偿金、赔偿金的违法行为进行查处予以解决。两条救济途径都是劳动者的法定救济途径。劳动者未选择申请仲裁，而是选择投诉，人力资源社会保障行政部门经调查查实的证据证明，用人单位确实存在未依法支付工资、经济补偿金、赔偿金违法行为的，应当依法责令用人单位改正或者作出相应的行政处理决定；只有在经充分调查核实，仍无法查实相关事实时，才可以告知投诉人申请劳动仲裁加以解决。享有管辖权的人力资源社会保障行政部门未经充分调查核实，便告知举报人申请劳动仲裁解决争议的，属于不履行法定职责的行政违法行为。
摘要2：
- 日期： 09-26 08:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：根据《劳动合同法》第７４条、《劳动保障监察条例》第２６条之规定，劳动者与用人单位之间因解除劳动合同、支付经济补偿金、赔偿金、工资、社会保险发生争议的，劳动者对劳动仲裁、劳动监察具有选择权，（１）可以选择申请劳动仲裁的方式解决；（２）也可以选择作为投诉人向有管辖权的人力资源社会保障行政部门投诉，请求劳动监察部门对用人单位未依法支付工资、经济补偿金、赔偿金的违法行为进行查处予以解决。
摘要2：
摘要1：解读：人民法院根据民法典第１５３条第１款的规定确认合同无效，应当以法律、行政法规的效力性强制性规定为依据，不得以法律、行政法规的其他规定或者地方性法规、行政规章为依据。
【解析１】如何理解“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”？——根据《民法典合同编司法解释》第１６条第１款规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第１５３条第１款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；（五）法律、司法解释规定的其他情形。
【解析２】违反旨在规制合同订立后的履行行为的强制性规定是否无效？｜根据《民法典合同编司法解释》第１６条第２款规定——（１）法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为，当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的，人民法院不予支持。（２）但是，合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。
【解析３】违反强制性规定不导致合同无效情形如何处理？｜根据《民法典合同编司法解释》第１６条第３款规定——（１）依据前两款认定合同有效，但是当事人的违法行为未经处理的，人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。（２）当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。
摘要2：【解析４】如何认定“违背公序良俗的民事法律行为无效”情形？｜根据《民法典合同编司法解释》第１７条规定——（１）合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第１５３条第２款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格（２）人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。
【解析５】“应当”“必须”或者“不得”等表述是否一定属于强制性规范？——根据《民法典合同编司法解释》第１８条规定，法律、行政法规的规定虽然有“应当”“必须”或者“不得”等表述，但是该规定旨在限制或者赋予民事权利，行为人违反该规定将构成无权处分、无权代理、越权代表等，或者导致合同相对人、第三人因此获得撤销权、解除权等民事权利的，人民法院应当依据法律、行政法规规定的关于违反该规定的民事法律后果认定合同效力。
- 日期： 11-03 08:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省铜仁市中级人民法院民事判决书（2021）黔06民终24号
【裁判摘要】违反法律规范导致合同无效需要具备违法与危害双重要件——富碘公司与宏鑫公司签订的《铜仁地区德江县今板垭铅锌多金属矿探矿合作合同》第五条约定“因探矿需要在此期间及探矿结束（包括合同终止）所产生的矿产品应集中至指定地点由甲乙双方派专人看管，并由双方根据现场需求按国家相关规定共同妥善处理，处理所得收入按甲方百分之四十、乙方百分之六十的额度分配（当销售矿石时需有甲方到场同意后出售），矿产品出售如需缴税则按此分配比例缴纳。”该条款明确约定在探矿期间产生的矿产由双方共同处理并将出售所得收入按比例分成。由于富碘公司与宏鑫公司均不具备相应开采资质，该合同实为以勘探之名行开采之实。同时，在双方履行合同过程中，富碘公司被德江县自然资源局以无证开采矿产资源为由责令停止违法行为。基于以上事实，可以认定富碘公司与宏鑫公司以合法勘探的形式掩盖非法开采的目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，富碘公司与宏鑫公司签订的案涉合同自始无效，富碘公司应当返还宏鑫公司已交纳的保证金80万元。
摘要2：
摘要1：【案号】河南省济源市人民法院行政判决书(2019)豫9001行初54号
【裁判摘要】行政机关对于律师的正当调查取证活动无正当理由而予以拒绝其行为构成行政不作为属违法行为——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条关于“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据"、《中华人民共和国律师法》第三十五条第二款关于“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况"之规定，律师具有自行调查取证权。律师依法向行政机关进行调查取证时，行政机关负有配合调查的义务，如无正当理由而予以拒绝，则构成行政不作为。本案中，党某某系河南××律师事务所的专职律师，在接受当事人的委托后，持本人的律师执业证和所在律师事务所出具的调查专用证明，到济源人社局进行调查取证，合法正当。济源人社局作为行政机关，如无正当理由，应当予以配合。济源人社局拒绝党某某调查取证的理由是党某某没有人民法院签发的律师调查令，但是，人民法院签发的律师调查令是律师进行调查取证的手段之一，并不是唯一的，与律师的自行调查取证权并不相冲突，因此，济源人社局拒绝党某某调查取证的理由并不正当。关于济源人社局辩称的党某某申请的调查事项可能造成他人信息泄露的理由，本院认为，根据律师法等相关规定，律师负有保密的义务，如出现泄密事件则依法承担相应法律责任，因此，济源人社局的该项辩称理由不成立，本院不予采纳。综上，济源人社局作为行政机关，对于律师的正当调查取证活动无正当理由而予以拒绝，其行为构成行政不作为，属违法行为。
摘要2：
- 日期： 12-12 14:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）国务院《无证无照经营查处办法》第１４条规定，明知属于无照经营而为经营者提供经营场所或者提供条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款；（２）《福建省查处无证无照经营行为办法》第２１条规定，供电服务企业已为无证无照经营行为提供服务，在接到主管部门或者工商部门的通知后，不停止提供服务的，由工商部门或者其他行政许可的主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处3000元以上3万元以下的罚款。
摘要2：
- 日期： 12-25 08:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】海南省三亚市中级人民法院民事判决书(2016)琼02民终375号
【裁判摘要】中国保监会网站是经主管部门备案和权威部门测评合格后，给社会公众提供政务服务的网站，系网络服务提供者，依照《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第四条关于“网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止在业务活动中收集的公民个人信息泄露、损毁、丢失。……”之规定，中国保监会也依法负有保护申请政府信息公开申请人信息安全的义务。该会网站因网络漏洞泄露了周某的个人注册信息，系违法行为，根据《侵权责任法》第三十六条第一款之规定，应认定中国保监会对周某构成了侵权。
摘要2：
- 日期： 12-25 14:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市长宁区人民法院民事判决书(2018)沪0105民初9351号
【裁判摘要】关于被告提出的原告服务器设立在国外，存在违法行为的抗辩，本院认为，被告该抗辩意见并非本案的审理范围，若原告该行为确系违法行为，被告可向相关部门控告或另案起诉主张相关权利，本院在本案中不予处理。
摘要2：
- 日期： 12-25 14:45
- 作者：陈其象律师
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公民个人信息
摘要1：解读：（１）根据我国有关规定，将境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据向境外提供的，需要经过国家有关部门的安全评估，否则存在违法行为。（２）当事人在云服务买卖合同纠纷中以原告代理的服务器设立在境外存在违法行为为由提出抗辩并非买卖合同纠纷案件的审理范围；若确系违法行为可向相关部门控告或另案起诉主张相关权利。
摘要2：
- 日期： 01-30 16:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院复议决定书(2019)最高法司惩复5号
【裁判摘要】一审判决公司承担责任，二审上诉期间变更股东、注销公司的，但未将清算事项如实告知审理法院和其他当事人，亦未将本案的债务承担问题在清算程序中考虑，该行为具有帮助公司逃避债务的故意，属于妨碍法院审理案件行为——首先，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：……（二）通知、公告债权人。”第一百八十五条第一款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。”根据天津二中院（2017）津02民初65号民事判决主文，天津哥牛公司依法承担一系列的侵权责任，其中包括赔偿慈溪公牛公司、公牛集团公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计30万元，该判项确立了受害人慈溪公牛公司、公牛集团公司以债权人的地位享受请求侵权人救济损害的权利，属于依法律规定而发生的损害赔偿之债。上述一审判决作出后，天津哥牛公司一方面向天津高院提起上诉，另一方面启动了公司股权转让、公司解散、清算、办理注销登记的程序。虽然一审判决因天津哥牛公司上诉尚未发生法律效力，但黄××、钟×二人作为天津哥牛公司原发起人、股东，对判决内容特别是天津哥牛公司的法律责任是知悉的。二人在直接参与、操作天津哥牛公司清算过程中，明知该公司承担赔偿责任的可能性较大，二审程序正在进行之中，但未将清算事项如实告知审理法院和其他当事人，亦未将本案的债务承担问题在清算程序中考虑，该行为具有帮助公司逃避债务的故意。其次，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”由于在二审审理期间天津哥牛公司被登记注销，天津高院基于上述事实在（2018）津民终85号民事裁定中认为应变更黄××、钟×为被告参加诉讼，该当事人的变更是黄××、钟×违法行为导致的，客观上增加了诉讼程序的环节，造成了妨碍案件审理的结果。再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第一项规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的。”该规定并未将强制措施的对象限于诉讼参与人。
摘要2：（续）天津高院基于黄××、钟×在二审期间虚构“债权债务已清理完毕”的清算结果、恶意办理公司注销、妨碍审理程序的行为，作出对二人分别罚款5万元的决定，符合法律规定。
摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院行政判决书(2021)京03行终368号
【裁判摘要】异地代缴社保违法，需在本地补缴——根据《社会保险法》第五十七条第一款的规定，用人单位应当向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险稽核办法》规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费，社会保险经办机构在发现被稽核对象在缴纳社会保险费方面存在违法行为的，应据实写出稽核意见书，被稽核对象应在限定期限内予以改正。本案中，胡×向朝阳区社保中心提出投诉，反映大公国际公司未为其缴纳2009年8月至2018年8月期间的社会保险。根据《劳动合同》《协议书》《胡×工资明细表》以及《询问笔录》等在案证据材料，可以认定胡×于2009年8月至2018年8月期间与大公国际公司存在劳动关系，大公国际公司未依法在其社会保险登记地北京市朝阳区为胡舰缴纳该期间的社会保险，违反《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》《社会保险稽核办法》等法律规范规定的用人单位应为职工足额缴纳社会保险费的法定义务，大公国际公司委托其他单位为胡×在山东省济南市缴纳社会保险，不能取代其在社会保险登记地依法应当承担的社会保险费缴纳义务。朝阳区社保中心在查明上述事实的基础上，作出《稽核整改意见书》，认定事实清楚，依据正确。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2630号
【裁判摘要】《律师服务收费管理办法》第十二条规定：“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”对于何为“群体性诉讼案件”，法律、行政法规、部门规章均未予明确界定，因此，可参照律师行业自律组织制定的规范性文件加以认定。《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》规定，群体性案件是指一方当事人众多(十人以上)、基于同一或类似的事实问题或法律问题而引发的共同诉讼或非诉讼(包括调解、裁决、仲裁、复议等)案件。而本案涉及的(2015)川民终字第16号案件审理的原告（出借人）为十一人，民事判决也判决被告（借款人、担保人）向十一位原告（出借人）偿还借款本息及承担担保责任，根据上述指导意见，该案的一方当事人人数众多，故原审法院认定该案属于群体性诉讼案件并无明显不当。即使在该案执行阶段，十位出借人向另一出借人转让债权，使得债权人数从十一人减少成一人，该行为也是发生在(2015)川民终字第16号案件判决之后，不影响该案系群体性诉讼案件的性质。市场调节价与风险代理收费并非同一概念，风险代理收费只是实行市场调节价时的一种收费方式。《关于放开部分服务价格意见的通知》第一条第(四)项规定是针对《律师服务收费管理办法》第五条规定，对律师服务收费实行市场调节价的范围进一步放开，而不是对允许风险代理的范围作了进一步放开。如前所述，本案系群体性纠纷案件，根据《律师服务收费管理办法》第十二条规定，易通律师事务所代理（2015）川民终字第16号案件不能实行风险代理收费。故二审法院认定易通律师事务所不应收取风险代理费并无不当。
摘要2：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2018)川民终1163号
【摘要１】一审法院认为：案涉《代理合同补充协议》有关对群体性案件收取风险代理费的约定明显违背了《律师服务收费管理办法》第十二条中的禁止性规定，易通律师事务所在应当明知《律师服务收费管理办法》相关禁止性规定的情况下与各被告在《代理合同补充协议》中对群体性案件约定风险代理费的行为不应得到法律保护，其要求各被告按照《代理合同补充协议》约定支付风险代理费的诉讼请求，该院不予支持。
【摘要２】二审法院认为：就本案而言，易通律师事务所因未履行《律师服务收费管理办法》第十一条规定的告知义务，其主张适用风险代理收费的前提条件不具备，案涉《代理合同补充协议》中的风险代理条款不发生法律效力。对易通律师事务所要求益瑞公司、诚坤公司、曹洪、泓峰行公司按照《代理合同补充协议》约定支付风险代理费的诉讼请求，本院不予支持。
【解读１】易通律师事务所向一审法院起诉请求：1.判令益瑞公司、诚坤公司、曹×、泓峰行公司向易通律师事务所支付其代理的(2015)川民初字第16号案件减少本金金额的代理费计23104050元及（2015）川民初字第16号案件减少利息金额的代理费（以77013500元为基数自2014年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至（2015）川民初字第16号民事判决书所确定的本金付清之日止的利息总和的30%）；2.判令益瑞公司、诚坤公司、曹×、泓峰行公司向易通律师事务所支付自2016年12月14日起以23104050元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至履行付款义务时止的迟延履行支付代理费的资金利息；3.本案诉讼费用由益瑞公司、诚坤公司、曹×、泓峰行公司承担。
【解读２】一审法院判决：一、益瑞公司、诚坤公司、泓峰行公司、曹×于判决生效之日起十日内向易通律师事务所支付律师费200万元及资金占用利息（资金占用利息以200万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准从2016年5月8日起计算至本判决确定的给付之日，如未按本判决指定的期限履行，则利息计算至实际付清之日止）；二、驳回易通律师事务所的其他诉讼请求。
- 日期： 02-19 19:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第919号
【裁判摘要】被拖欠的工程款并非劳务分包费用并不具备《建设工程司法解释》第２６条第２款规定的适用条件——现恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-24 15:38
- 作者：陈其象律师
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【废止】
摘要1：公安部交通管理局关于退役军人持军车驾驶证驾驶地方车辆有关问题的答复（〔８９〕公交管第１６６号）
【摘要】根据《中国人民解放军车辆监理制度》（一九八八年八月总参谋部、总后勤部发布）中“军人驾驶员退出现役或军队职工驾驶员调离军事单位工作时，其驾驶证不再作驾驶证使用，只作技术证明”的规定，军队驾驶员退役后，应按规定换领《中华人民共和国机动车驾驶证》，方准驾驶车辆；对未换领，仍持原驾驶证驾驶地方车辆的，可视为无证驾驶，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十七条的规定予以处罚。但对于认定事故责任，还应视为其违法行为与事故结果之间的因果关系如何。对此，请你们根据事故的具体情况研究处理。
摘要2：【失效依据】公安部关于保留修改废止部门规章及规范性文件的通知
- 日期： 03-11 11:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省高级人民法院行政判决书(2019)豫行再90号
【裁判摘要】民事主体在当事人承包地上强行施工，当事人阻止施工属于私力救济行为不构成扰乱单位秩序——涉案土地系陈秀玲家的承包地，系集体土地。修路占用土地是永久性的，应当通过征收程序，将集体土地转为国有土地后再进行施工、修路。本案中，在没有证据证明涉案土地使用权被村集体依法收回，或者被政府依法征收征用的情况下，通达公司在陈××的承包地上强行施工，陈××采用站在铲车内等方式阻止施工，该行为尽管存在不妥，但仍应当认定属于私力救济行为，不构成扰乱单位秩序的违法行为。清丰县公安局认定陈××的行为已构成扰乱单位秩序，对其作出拘留五日的行政处罚决定，该处罚决定认定事实错误，应当予以撤销。濮阳市公安局复议后维持该处罚决定不妥，应一并撤销。
摘要2：
- 日期： 03-31 09:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省烟台市中级人民法院民事判决书(2021)鲁06民终6515号
【裁判摘要】因违法使用农药引发的财产损害赔偿纠纷，虽非环境污染诉讼，但在违法行为性质上与环境污染行为具有同质性，应当类推适用环境污染诉讼规定的举证责任之规定｜一审法院认为：本案中，经公安机关鉴定结论可知，张××１喷洒的农药含有唑草酮，进而导致了自家苹果树的树花和树叶枯萎。而张××２和万××家的苹果树与张××１家的相邻，且出现了同样的症状。本案侵权损害之因果关系应类推适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条关于“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”之规定，采取因果关系推定规则。《中华人民共和国环境保护法》第四十九条规定，各级人民政府及其农业等有关部门和机构应当指导农业生产经营者科学种植和养殖，科学合理施用农药、化肥等农业投入品，科学处置农用薄膜、农作物秸秆等农业废弃物，防止农业面源污染。依据上述法律规定，农药的违法使用属于《中华人民共和国环境保护法》所禁止之行为。本案系因违法使用农药引发的财产损害赔偿纠纷，虽非环境污染诉讼，但在违法行为性质上与环境污染行为具有同质性，应当类推适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条之规定。因果关系推定规则，是在没有办法完全证明因果关系要件时，只要受害人举证证明到一定程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告承担举证责任，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系的举证责任分配规则。推定因果关系，需具备以下条件：1.违法行为在前，损害结果在后。．．．．．．2.违法行为与损害事实之间存在客观的、合乎规律的联系。．．．．．．3.违法行为人可举证推翻因果关系之推定。．．．．．．综上，本案具备因果关系推定之条件，而且苹果树受害的原因就在于不适当使用唑草酮造成的，可以认定张××２与万××的苹果树遭受损害与张××１喷洒农药的行为具有因果关系。
摘要2：
- 日期： 03-31 10:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院行政裁定书(2020)湘行申769号
【裁判摘要】村委会认定农村集体经济组织成员资格行为不属于行政诉讼受案范围——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十四条第一款规定，当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。根据上述规定，村民委员会能否成为行政诉讼的适格被告关键在于其行为是否属于被授权行使行政管理职责的范畴。本案再审申请人朱××、许××以被申请人牛角塘村民委员会在对村集体经济组织成员身份认定程序中存在违法行为，侵犯其合法权益为由，向一审法院提起行政诉讼。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》和《湖南省实施办法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，对包括村集体经济组织成员资格确定等涉及村民利益的事项，依法由村民会议决定后办理。故，本案中牛角塘村民委员会作出《集体经济组织成员身份认定操作细则》及对再审申请人村集体经济组织成员资格认定的行为均系根据上述法律、法规规定行使村民自治权利，再审申请人亦无证据证明上述行为系牛角塘村民委员会依照法律、法规、规章的授权作出的行政管理行为。牛角塘村民委员会不是本案行政诉讼的适格被告，再审申请人的起诉不属于人民法院行政诉讼受案范围。对农村集体经济组织成员资格认定涉及到包括再审申请人在内的广大村民的基本民事权利，不得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触，不侵害村民的合法权益。对此，一、二审法院指出再审申请人认为其集体经济组织成员资格合法权益受到侵害，可依法提起民事诉讼或者请求乡镇人民政府责令被申请人改正，并驳回起诉的处理得当。
摘要2：【注解】（１）村民委员会能否成为行政诉讼的适格被告关键在于其行为是否属于被授权行使行政管理职责的范畴。对当事人村集体经济组织成员资格认定的行为，系村委会行使村民自治权利的行为，当事人无证据证明上述行为系村委会依照法律、法规、规章的授权作出的行政管理行为。故针对该行为提起诉讼不属于行政诉讼的受案范围。（２）对农村集体经济组织成员资格认定涉及到广大村民的基本民事权利，不得与宪法、法律、法规和国家政策相抵触，不侵害村民的合法权益。对此，如果当事人认为其集体经济组织成员资格合法权益受到侵害，可依法提起民事诉讼或者请求乡镇人民政府责令村委会改正。
- 日期： 03-31 11:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申9767号
【裁判摘要】违法行为持续存在的情况下行政处罚时效从终了之日起计算——首先，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，北海养殖场2010年8月的违法行为包括围海和填海两部分，旅海执处罚〔2010〕008号《行政处罚决定书》仅对围海行为进行了处罚，对填海行为未进行处罚，对填海面积及上述围海、填海行为是否占用他人海域或公共海域亦未进行测量和认定。002号处罚决定的作出依据为大连宇翔测绘有限公司于2017年1月25日出具的《旅顺北海工厂化海水鱼养殖场在北海海域违规填海测量技术报告》，其测量结果数据包括北海养殖场2010年8月围海、填海的面积，且北海养殖场海域内有历史遗留原防波堤，而002号处罚决定对于这些情形均未进行扣减或修正，故002号处罚决定对于违法事实认定不清，应予以撤销。其次，因北海养殖场的案涉违法行为从2010年开始持续存在，故应适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算"之规定。一、二审法院适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款之规定，认定002号处罚决定超过两年处罚期限属于适用法律错误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 04-12 14:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）用人单位依据经过民主程序制定的规章制度对违纪员工进行“罚款”（扣工资）合法有效；（２）用人单位没有权力制定对其内部职工进行罚款的惩处条例，用人单位对违纪员工罚款属于违法行为。
摘要2：
- 日期： 04-19 06:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行再443号
【裁判摘要】笼统要求确认征收土地行为违法的属于诉讼请求不具体，法院应当进行释明后分别不同情形进行处理；法院未经释明，径行以超过起诉期限为由裁定驳回起诉违法——本案的争议焦点在于孔××等8人提起本案诉讼，请求确认案涉土地的“征收行为”违法，判令归还土地、恢复原状并赔偿经济损失，是否超过起诉期限。一般法律意义上的征地由一系列行为构成，包括征地批复、发布征地公告、进行征地补偿登记、签订补偿协议或者作出补偿决定、责令交出土地等行为。当事人起诉要求确认征地行为违法的，因为被诉征地行为是可以拆分的，且按照法律规定，对于诸如征地补偿协议等征地中的行政行为提出的诉讼，人民法院均应受理并作出裁判，故一般不宜简单认定为诉讼请求不明确，而应当予以释明，对于符合起诉条件的诉讼予以受理审查。本案中，根据会泽县政府作出的《行政执法督查书》，被诉土地“征收行为”属于未签定任何流转协议的情况下将土地以流转方式占用并改变使用用途的违法行为。被诉行政行为同样具有可拆分性，是否属于合法有效行政行为以及对其起诉是否超过法定期限有待司法审查。原审法院对于孔××等8人笼统起诉请求确认案涉土地的“征收行为”违法未予释明，迳直以《大井镇集镇建设告知书》作为孔××等8人知道或者应当知道作出行政行为之日的起算点计算起诉期限，裁定驳回起诉，剥夺了孔××等8人的诉讼权利，并使其对于被诉行政行为再无权利救济的机会和渠道。对于孔××等8人起诉要求确认侵犯其土地权利的行政行为违法，人民法院应当进行释明，对于符合法定条件的起诉可以受理；对于被告适格，但根据级别管辖有关规定应当移交基层人民法院管辖的，依法移送管辖；对于起诉期限依法查明并作出裁判；对于不符合法定条件的起诉，依法裁定不予立案或裁定驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 04-21 09:16
- 作者：陈其象律师
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政府采购法
摘要1：解读：（１）根据《政府采购法》第４２条、第７９条之规定，政府采购合同适用合同法；政府采购当事人违法行为给他人造成损失的，应依照有关民事法律规定承担民事责任。（２）政府采购合同不属于行政协议范畴，不属于行政诉讼受案范围。
摘要2：【注解】政府采购合同属于民事合同。
- 日期： 05-01 11:31
- 作者：陈其象律师
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行政赔偿精解
摘要1：【目录】１.什么是国家赔偿法规定其他违法行为？２.什么是行政赔偿诉讼受案范围？３.一并提起行政赔偿诉讼当事人地位如何确定？４.什么是行政赔偿诉讼原告承继关系？５.什么是行政赔偿诉讼被告？６.什么是行政赔偿诉讼举证责任？７.什么是行政赔偿诉讼起诉和受理？８.什么是行政赔偿责任承担？
摘要2：
- 日期： 05-05 09:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）根据《土地管理法》第７７条规定，非法占用土地由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还和限期拆除；（２）镇政府拆除违反“一户一宅”宅基地上房屋系超越职权的违法行为。
摘要2：【注解】（１）根据《城乡规划法》第６４条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，由相机以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设等规定；（２）根据《城乡规划法》第６５条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。——因此，只有乡、村庄规划区内的违法建筑才由乡、镇政府主管。
- 日期： 05-07 08:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：检察机关依法办理民营企业职务侵占犯罪典型案例
１.S保险公司业务总监徐某乙、“保险黑产”犯罪团伙徐某甲、朱某某等7人职务侵占、侵犯公民个人信息案
【关键词】职务侵占 “挂单” “保险黑产” 法律监督 刑事附带民事公益诉讼 诉源治理
【要旨】保险公司员工内外勾结形成黑色产业链，以“挂单”形式骗取公司钱款，构成职务侵占罪。对于多区域多层级团伙犯罪案件，检察机关要综合运用立案监督、追捕追诉等方式，深挖彻查漏犯漏罪。对于在刑事案件中侵犯众多公民个人信息的违法行为人依法提起刑事附带民事公益诉讼。对于在办案中发现的社会治理问题，可以通过企业合规、检察建议、普法宣传等方式，有效推动行业治理，优化法治营商环境。
２.Y电商企业运营人员雷某某职务侵占案
【关键词】职务侵占 虚拟物品采购 引导取证 合规经营 电商平台反腐败
【要旨】在办理涉电商企业职务侵占案件中，要结合互联网新经济模式特性，准确认定非法占有目的，厘清职务侵占与挪用资金犯罪的界限，严惩电商企业内部腐败。针对电商职务犯罪案件中虚拟物品电子数据取证难、查处难、易灭失等问题，检察机关要积极引导公安机关调查取证。针对案件暴露出的企业内部腐败问题，制发检察建议，推动企业建章立制、堵塞漏洞、合规经营，同时提出建议督促电商平台优化规则，完善反腐败机制制度，为电商企业与行业健康发展营造更加公平的法治环境、提供更加优质的法治保障。
３.D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案
【关键词】职务侵占 虚增交易环节 立案监督 追赃挽损 社会治理
【要旨】检察机关在履行民营经济保护职能过程中，要主动“走出去”，通过搭建检企交流平台、开展立案监督为企业发展营造良好营商环境。面对虚增中间交易环节等新型疑难案件，通过退回补充侦查和自行补充侦查夯实证据体系。要坚持目标导向，多措并举追赃挽损，守护好民营企业的“钱袋子”，同时延伸检察职能，积极参与企业合规经营社会治理。
摘要2：４.A商业银行下属支行主办会计王某某职务侵占、挪用资金案
【关键词】职务侵占 挪用资金 业务系统漏洞 抗诉改判 追赃挽损 防范金融风险
【要旨】该案系金融系统管理人员利用银行柜面业务系统（以下简称业务系统）漏洞侵占银行巨额资金的案件，检察机关厘清资金去向，结合套取资金数额、资金用途和偿还能力等客观行为，综合认定被告人具有非法占有目的，精准抗诉并成功改判。检察机关在夯实证据基础的同时注重为企业追赃挽损，结合案件特点和资金流向，联合公安机关、金融部门在第一时间找准追赃挽损的最佳路径，积极为企业挽回损失。积极延伸检察职能，主动参与社会综合治理，以案释法对金融领域从业人员进行警示教育，制发检察建议助推金融行业防范化解金融风险，有效堵塞金融系统漏洞。
５.M、N全国连锁饮品企业运营经理常某某职务侵占案
【关键词】职务侵占 “蚂蚁搬家” 电子数据筛选 追赃挽损 快消行业合规
【要旨】“蚂蚁搬家”式职务侵占利用快消品行业消费频率高、使用时限短、消费群体广的特点，增加了取证和定性难度。检察机关通过介入侦查引导取证与自行补充侦查并行，完善证据链条，运用数字化分层思维制定电子数据筛选标准。以认罪认罚从宽制度为依托积极开展追赃挽损，同时，通过检察监督和普法回访，推动企业筑牢防火墙，合规有序发展。
６.Z公司技术服务部门陶某及代理商等46人职务侵占案
【关键词】职务侵占 虚假售后理赔 内外勾结 法律风险防范
【要旨】对于企业员工与代理商内外勾结的职务侵占案件，检察机关要综合考虑多方证据，准确认定行为构成职务侵占罪还是非国家工作人员受贿罪。对于人数众多的涉企案件，要注重听取企业意见，分情节分区域分层级精准化审查处理。对情节较轻的犯罪嫌疑人以教育转化为主，依法审慎适用强制措施，主动开展羁押必要性审查，合理运用不起诉权，充分保障涉案企业的正常经营活动。同时，结合企业特点和区域特点，查找制度漏洞，引导企业有效防范化解法律风险。