摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书 (2020)最高法行再1号
【裁判摘要1】《中华人民共和国循环经济促进法》第二十三条第三款、第五十四条规定，在国务院或者省、自治区、直辖市人民政府规定的期限和区域内，禁止生产、销售和使用粘土砖，违反规定的，由县级以上地方人民政府指定的部门责令限期改正。逾期继续生产、销售的，由地方人民政府工商行政管理部门依法吊销营业执照。国办发（2005）33号《国务院办公厅关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》规定，要分批禁止或限制生产、使用实心粘土砖，并逐步向小城镇和农村延伸。到2010年底，所有城市禁止使用实心粘土砖。2011年国家发展改革委员会发布的《产业结构调整指导目录》，明确将砖瓦24门以下轮窑以及立窑、无顶轮窑等土窑列为淘汰类产业。根据前述规定，全面停止粘土实心砖生产，是国家产业政策调整的基本导向，人民法院应当支持行政机关为落实国家产业政策调整依法实施的关闭、取缔、强制拆除粘土实心砖砖厂等行政行为。但是，落实国家全面停止粘土实心砖生产政策，也要区分不同情况，依法作出处理：对于责令停止生产时尚拥有合法的生产经营手续的，应当依照《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款的规定，撤回已经生效的行政许可，并对由此给公民、法人或者其他组织造成的财产损失依法给予补偿；对于责令停止生产时已经不具有合法生产经营手续的，则应当依法予以取缔；需要强制拆除砖窑等设施的，则应当依据行政强制法的规定，依法予以强制拆除。
【裁判摘要2】对违法采矿行为的取缔，属于行政处罚行为。《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条规定，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十九条规定，行政机关按照一般程序给予当事人行政处罚的，应当制作行政处罚决定书，并告知被处罚人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。……汉寿县政府对祝家岗砖厂作出取缔的行政处罚，违反法定程序。鉴于撤销对祝家岗砖厂的取缔行政处罚，将给国家利益、社会公共利益造成重大损害，依法应当判决确认取缔行为违法，不撤销保留效力。
摘要2：【裁判摘要3】本案中，法律并未授予任何行政机关对违法采矿予以取缔的行政处罚行为有权自行强制执行，汉寿县政府或者沧港镇政府并无强制执行的法定职权。祝家岗砖厂被强制拆除，属于行政机关超越职权，强制拆除的实施之前，亦未催告履行、作出强制执行决定，未给予祝家岗砖厂陈述权和申辩权，严重违反行政强制执行的法定程序。鉴于强制拆除行为系事实行为，并无可撤销内容，依法应当确认违法。
【裁判摘要4】本案中，祝家岗砖厂取土制砖的采矿许可证已经过期，采矿许可证过期后继续取土烧制粘土砖的生产行为，属于违法生产经营活动。违法取粘土生产出来的未烧制的砖坯，属于违法所得，并非合法权益；烧制粘土砖的轮窑、制砖机等机器设备的残值，在合法经营期限届满时，原本属于祝家岗砖厂的合法财产。但是，用于非法生产粘土砖后，轮窑、制砖机等机器设备成为非法生产经营活动的工具。取缔违法生产经营活动的行政处罚决定，当然包含对违法行为所使用的专门工具的销毁，否则取缔将成为无强制执行内容的处罚，亦无法彻底根除违法取土烧制粘土砖行为。轮窑、制砖机等机器设备等违法生产活动的专用工具，亦不属于应予赔偿的合法权益损失范围。
【裁判摘要5】《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一、四款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。也就是说，只有作出被诉行政行为或者共同作出被诉行政行为的行政机关，才是适格被告。政府组织、协调相关职能部门配合作出被诉行政行为的行政机关进行行政管理活动的，政府的组织、协调行为，和相关职能部门的配合行为，都不属于共同作出行政行为的情形，不是被诉行政行为案件的共同被告。
- 日期： 06-03 08:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省江门市中级人民法院行政判决书(2016)粤07行终112号
【裁判摘要１】《税收征收管理法》第十四条规定：“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条第一款规定：“税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”开平地税稽查局作为开平市辖区范围内的税务机构，具有对荣鹏公司涉案少缴税款的行为进行行政处罚的法定职权，其在本案中的执法主体适格，本院予以确认。
【裁判摘要２】偷税不受追征期限制——《税收征收管理法》第五十二条第二款规定：“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。”该条第三款同时规定：“对偷税、扣税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”本案中，因开平市国家税务局稽查局在2007年发现荣鹏公司使用伪造发票涉及的违法抵扣增值税事实与本案的税收违法事实存在关联，故荣鹏公司的税收违法行为属于《税收征收管理法》第五十二条第三款规定的情形，不受五年期限限制。
摘要2：
- 日期： 06-03 14:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院行政判决书(2014)深中法行终字第538号
【裁判摘要】（１）已经依法办理纳税登记或者扣缴税款登记并不能视为税务机关已经通知申报纳税；（２）主观上无偷税故意不构成逃税——地税第一稽查局以天诚公司存在经税务机关通知申报而拒不申报，未缴纳已扣已收税款的行为为由，认定天诚公司构成偷税，但地税第一稽查局提交的证据材料不足以证明天诚公司存在经通知申报而拒不申报的行为，因天诚公司多次与地税第一稽查局等税务机关沟通，询问其是否存在代扣代缴义务、按何税种税率履行代扣代缴义务、能否在其支付的投资收益差额中扣划其应代扣代缴的应纳税款等，并已提交《承包经营出租小汽车合同》、《补充协议》及《民事判决书》等相关材料，故天诚公司不存在经通知申报而拒不申报的违法行为，地税第一稽查局认定天诚公司构成偷税缺乏主要证据，本院不予支持。此外，《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第二款规定，扣缴义务人偷税的，由税务机关追缴其不缴或少缴的税款及滞纳金。因天诚公司未构成偷税，税务机关依法不得向其追缴税款及滞纳金，故地税第一稽查局以《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第二款规定为据作出被诉税务处理决定，属适用法律错误。
摘要2：
- 日期： 06-03 16:58
- 作者：陈其象律师
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税收保全措施
摘要1：【案号】银川市中级人民法院行政判决书(2016)宁01行终34号
【裁判摘要】依据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》的相关规定，被上诉人税务稽查局依法具有对辖区内涉税违法行为进行查处和采取税收保全措施的职权。根据本案查明的事实，在被上诉人对上诉人盛升公司进行税务检查期间，上诉人工商注册经营地点出租给他人经营其他业务，其法定代表人董××不参与实际经营，实际控制人储××已被公安机关刑事拘留。被上诉人认定上诉人有逃避纳税义务的行为及有转移、隐匿其应纳税的商品、货物的迹象的证据充分。本案中，被上诉人作出的涉案税收保全措施，由银川市国税局局长批准，向上诉人送达《冻结存款决定书》时，上诉人法定代表人董××拒绝签收，送达回证上注明见证人及稽查人员的签字，该批准及送达行为符合相关法律规定。《冻结存款决定书》中虽未告知上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，但上诉人应补缴税款的事实存在，故该瑕疵并未对上诉人的救济权利造成实质影响。上诉人提出被上诉人依据《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定，对上诉人实行税收保全，冻结上诉人银行账户是违法行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 06-04 08:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第四中级人民法院行政判决书 (2016)渝04行终147号
【裁判摘要】（１）所得税纳税人是投资人而非个人独资企业，只能处罚原投资人；（２）其他税种方面违法行为只能处罚个人独资企业纳税人——关于被上诉人以秀山县鑫发厂为处罚对象是否正确的问题。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定，“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，上诉人系个人独资企业，虽然上诉人的偷税行为发生于陈××作为投资人经营管理期间，但周××作为投资人后，在工商部门办理了相应的变更手续，原投资人陈××经营的秀山县鑫发厂与现投资人周××经营的秀山县鑫发厂前后具有延续性，且秀山县鑫发厂投资人变更前后的纳税人身份并未改变，上诉人的《税务登记证》载明纳税人名称仍为“重庆市秀山县鑫发电解锰厂”，前述规定已明确承担法律责任的是纳税人，而非纳税人的投资人，据此，秀山县国税局稽查局以纳税人秀山县鑫发厂为处罚对象正确，本院对此予以明确。
摘要2：
- 日期： 06-04 23:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省苏州市中级人民法院行政判决书(2015)苏中行终字第00225号
【裁判摘要】企业支出的证明责任应由企业承担——对于上诉人主张通过鉴定工程项目成本或者评估公司的利润来确定应缴企业所得税金额的上诉理由，本院认为，依法纳税是负有纳税义务的单位和个人应尽的义务，提供真实、准确、完整的会计账簿、费用凭证等纳税资料以供税务机关核定应纳税额是依法纳税的题中之义。本案中上诉人提供的584份发票均系虚开，亦未提供关于企业真正成本的相关证据，园区国税稽查局在核定上诉人应纳所得税额时客观上无法依法扣除企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，对此应当由上诉人承担不利的法律后果，故本院对上诉人要求以鉴定或评估的方式来确定应缴企业所得税金额的上诉理由不予支持。对于上诉人主张的适用核定征收的方式确定应缴企业所得税金额的上诉理由，本院认为，查账征收与核定征收是我国现行的企业所得税征收的两种方式。经审理查明，2008至2011年度，上诉人的企业所得税征收方式均为查账征收。现上诉人因税务违法行为被查处而主张企业所得税征收方式由查账征收转而适用核定征收，为保证税收征收的严肃性、合法性，打击、惩处税务违法行为，上诉人的企业所得税征收方式能否变更为核定征收应当严格适用法律法规的规定。经审查，关于园区国税稽查局在本案情形中对上诉人的税收征收方式可以转而适用核定征收，现行法律法规并无规定，故上诉人该上诉理由于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 06-05 07:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省淄博市中级人民法院行政判决书(2016)鲁03行终96号
【裁判摘要】税收违法检举事项不属于政府信息公开范围——《税收违法行为检举管理办法》（国家税务总局令第24号）第二十条规定：“对实名检举案件，举报中心收到承办部门回复的查办结果以后，可以应检举人的要求将与检举线索有关的查办结果简要告知检举人……向检举人告知查办结果时，不得告知其检举线索以外的税收违法行为的查处情况，不得提供税务处理（处罚）决定书及有关案情资料。”上诉人薛××向被上诉人淄博市地方税务局申请公开的信息属于税收违法检举事项，不属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的政府信息公开范围。淄博市地方税务局依法受理薛××的申请后，于2015年5月13日所作出的（2015）第2号政府信息公开告知书，符合法律规定。上诉人薛××就该政府信息公开告知书向被上诉人山东省地方税务局申请行政复议，山东省地方税务局依法受理并作出的鲁地税复驳字（2015）1号驳回行政复议申请决定书，认定事实清楚，适用法律正确，复议程序合法。
摘要2：
- 日期： 06-05 07:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省宁波市中级人民法院行政判决书(2018)浙02行终102号
【裁判摘要】涉税保密信息是否公开应依据《政府信息公开条例》第３２条规定——根据《纳税人涉税保密信息管理暂行办法》第二条规定，本办法所称纳税人涉税保密信息，是指税务机关在税收征收管理工作中依法制作或者采集的，以一定形式记录、保存的涉及到纳税人商业秘密和个人隐私的信息。主要包括纳税人的技术信息、经营信息和纳税人、主要投资人以及经营者不愿公开的个人事项。纳税人的税收违法行为信息不属于保密信息范围。本案中，上诉人申请公开的申报表和外经证涉及被上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司经营信息，属于涉税保密信息。上诉人认为其所申请信息涉嫌税收违法以及侵犯公共利益，没有充分证据予以证实，本院不予支持。
摘要2：夏某、国家税务总局宁波东钱湖旅游度假区税务局旅游行政管理(旅游)再审审查与审判监督行政裁定书
【案号】浙江省高级人民法院行政裁定书(2019)浙行申355号
【摘要】本案争议的主要问题是，夏某申请公开的信息是否属于商业秘密，不予公开是否对公共利益产生重大影响。经查，夏某于2017年4月20日向原宁波市地方税务局东钱湖旅游度假区分局申请政府信息公开，要求公开2009年2月25日宁波市泰鑫建设工程有限公司开具00115141发票所依据的申报表和外经证等资料。上述信息系宁波市泰鑫建设工程有限公司在经营过程中开需发票的申请表及外出经营所需的证明，根据《纳税人涉税保密信息管理暂行办法》第二条规定，原宁波市地方税务局东钱湖旅游度假区分局认定系涉税保密信息，属于商业秘密，具有事实和法律依据。原宁波市地方税务局东钱湖旅游度假区分局经征求宁波市泰鑫建设工程有限公司意见，在该公司不愿公开的情况下，作出不予公开的答复，并无不当。夏某认为，如果建筑单位不按中标价申报开票金额，推翻了建筑领域的招投标法，对公共利益造成影响，该主张事实和法律依据不足。
- 日期： 06-05 10:08
- 作者：陈其象律师
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社会保险费申报
摘要1：解读：用人单位未按规定申报应当缴纳的社会保险费数额的劳动违法行为应当由劳动保障行政部门责令改正并处罚款，税务机关无查处的法定权力。
摘要2：
- 日期： 06-12 08:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市黄浦区人民法院行政判决书(2015)黄浦行初字第256号
【裁判摘要１】关于原告是否应在计算企业所得税应纳税所得额时对土地增值税的会计处理作纳税调整的争议，两被告对原告就土地增值税的会计处理符合财务会计制度规定并无异议，但认为因涉及“税会差异”，原告需作纳税调整。本院认为，《企业所得税法实施条例》第九条虽然规定了企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，但该条款同时亦规定，国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。就本案涉及的土地增值税而言，由于现行土地增值税的征缴管理存在特殊性，即《土增税条例实施细则》确立的预征和清算的特别规定，而在每一纳税年度预征土地增值税，正是基于房产开发项目周期长，在未竣工结算前，无法核算成本，也就不能精确计算土地增值税的立法考量。本案中，涉案的“外滩九里苑”项目尚未竣工结算，原告实际也是采用预征方式缴纳土地增值税，所预征的税金，应当视为当期“实际”发生的税金。因实际发生的预征土地增值税金与原告依据财务会计制度自行所作会计处理在金额上不一致，被告市国税稽查五局准予以当期预征的土地增值税金确定扣除额，并要求对差额部分作出纳税调整，该做法既符合设立土地增值税预征制度的立法本意，也能体现税收效率原则，本院予以认可。
【裁判摘要２】关于原告在2013年11月补缴的归属期为2012年度的土地增值税应否在计算2012年度企业所得税时作税前扣除的问题，原、被告双方对《企业所得税法》第八条所称“实际发生”的税金存在不同理解。本院认为，税金与企业经营性成本、费用性质迥异。由于依法在法定期限内缴纳税款是企业的刚性、法定的义务，逾期欠缴税款本身就属违法行为，不受法律保护，故对纳税期内已发生但未申报缴纳的税金，不能视其为《企业所得税法》第八条所定义的“合理”的支出而准予税前扣除。否则，国家要求纳税人按时纳税的强制性与严肃性便无从体现。原告在2012年度未缴足土地增值税，直至2013年5月遭税务检查为止，税金仍处于欠缴状态，被告市国税稽查五局未准予原告将2012年度欠缴的土地增值税作税前扣除，并无不当。
摘要2：【裁判摘要３】关于已计提未发放的工资可否在本纳税年度税前扣除的争议，本院认为，《企业所得税法实施条例》第三十四条规定：“前款所称工资薪金，是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的……”；《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》(国税函[2009]3号)第一条也规定：“《实施条例》第三十四条所称的‘合理工资薪金’，是指企业……实际发放给员工的工资薪金”。上述行政法规及税务规范性文件均对企业工资薪金可予税前扣除的范围有明确表述，即以实际支付为要件，应理解为权责发生制原则的例外。故被告市国税稽查五局未准许原告将2012年12月已预提但未能在该纳税年度内支付的工资计入2012年，符合前述规定。本院注意到，国家税务总局在2015年5月发布的国家税务总局公告2015年第34号文中，对企业在年度汇算清缴结束前向员工支付已预提汇缴年度工资，已可准予在汇缴年度扣除。但因该公告发布于被诉行政行为之后，不能作为本案适用依据。
【解读】《华润置地(上海)有限公司与上海市国家税务局第五稽查局、上海市国家税务局税务二审行政裁定书》【案号】上海市第三中级人民法院行政裁定书(2016)沪03行终117号，裁定：准许上诉人华润置地（上海）有限公司撤回上诉。
- 日期： 06-18 08:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省龙岩市中级人民法院行政判决书(2017)闽08行终59号
【裁判摘要１】税务行政处罚时效——《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十六条规定：违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。联系本案而言，2013年10月9日上诉人以扣缴义务人名义向新罗区地税局白沙分局申报纳税人苏××股权转让收益个人所得税税款239.683463万元，填写了《代扣代缴、代收代缴税款报告表》，并于当日以纳税人苏××的名义交纳了个人所得税239.683463万元。新罗区地税局白沙分局于当日出具了一张税种为个人所得税的完税证给上诉人。至此，上诉人向苏××支付完毕股权转让款3000万元（含代扣税款290.75万元），印花税1.5万元。也就是说，上诉人违法行为发生之日应为2013年10月9日，至今未超过前述法律规定的五年时效，上诉人主张超过行政处罚法二年时效的理由于法无据，本院依法不予采纳。
【裁判摘要２】本案被上诉人龙岩市新罗地税局对上诉人作出的罚款数额高达147.175万元，应属重大行政处罚，依前述法律规定，被上诉人龙岩市新罗区地税局的负责人应当集体讨论决定，但被上诉人龙岩市新罗地税局并没有提供任何证据证明其经过负责人集体讨论决定。前述所述程序违法均属于违反法定程序中“步骤违法”的情形。
摘要2：【注解】本案股权转让方的股权转让收入为３０００万元，财产原值为取得股权支付的金额５５万元，合理费用为１.５万元，应缴纳股权转让个人所得税：（３０００万元－５５万元－１.５万元）×２０％＝５８８.７万元；已扣缴个人所得税２９４.３５万元，应扣未扣股权转让的个人所得税为２９４.３５万元。
- 日期： 06-18 11:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院行政判决书（2006）佛中法行终字第112号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条和第十四条的规定，被上诉人作为地方税务局有行使税收管理的职权。本案争议的焦点是上诉人赖立克是不是本案中股权转让的个人所得税的扣缴义务人。上诉人根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十九条“除税务机关、税务人员以及经税务机关依照法律、行政法规委托的单位和人员外，任何单位和个人不得进行税款征收活动”的规定，上诉认为履行代扣代缴义务应以税务机关的委托为前提。该法律条款是对征税主体和方式的规定，明确了税款征收为税务机关与税务人员的直接征收和税务机关依法委托的单位和人员征收两种方式。扣缴义务人不是征税主体，它履行的是法定的扣缴义务，而不是征税权，该扣缴义务不是以税务机关的委托为前提。故上诉人该上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第二款 、第三款 ，《中华人民共和国个人所得税法》第二条、第八条 ，《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第八条的规定，上诉人认为代扣代缴义务人只能是单位的上诉理由也不能成立。根据以上法律、行政法规的规定，在周××转让股权给上诉人的活动中，上诉人是个人所得税的法定扣缴义务人，负有代扣代缴税款的义务，应代扣代缴个人所得税。同时扣缴义务的繁难程度并不影响义务的当然履行。本案中上诉人于2003年1月完成了与周××的股权转让，但其一直未履行个人所得税的代扣代缴义务，其行为违法。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”的规定，被上诉人应对上诉人应扣未扣税款的违法行为作出处罚。同时上诉人应根据受让周××股权所签订的合同所载股权转让金额，依据《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条、第二条、第三条、第七条、第八条规定，缴纳印花税。但上诉人少缴应纳税款，依据《国家税务总局关于印花税违章处罚有关问题的通知》第一条“在应纳税凭证上未贴或者少贴印花税票的或者已粘贴在应税凭证上的印花税票未注销或者未画销的，适用《税收征管法》第六十四条的处罚规定”的规定，被上诉人对上诉人少缴应纳税款的行为也应作出处罚。
摘要2：（续）本案中被上诉人根据上诉人违法事实，在依法确定上诉人应扣未扣税款及应缴纳而未缴纳印花税款数额的情况下，依法对上诉人作出了处罚，其认定事实和适用法律正确。虽然被上诉人作出的《税务行政处罚决定书》中使用了“建议”对赖××处以应扣未扣周××财产转让所得应缴纳的个人所得税153204.81元百分之五十的罚款76602.41元的不当措辞，但该措辞瑕疵并不导致该项处罚决定的必然撤销。该项处罚决定应具有确定力、拘束力和强制力。
摘要1：【案号】福建省泉州市中级人民法院行政裁定书(2014)泉行终字第29号
【裁判摘要】本案涉及刑事案件与行政案件交叉情形，虽然2012年8月1日泉州市公安局已对上诉人的法定代表人王××涉嫌虚开增值税专用发票刑事立案侦查，之后，被上诉人对上诉人作出税务处理决定，并以上诉人其他涉税违法行为涉嫌犯罪将全案移送公安机关刑事侦查，但不影响本案属于行政审判权限范围。原审法院以上诉人所请求的事项不属行政审判权限范围等理由裁定驳回其起诉系适用法律错误，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 07-10 09:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2019)浙06民终2823号
【裁判摘要】在破产程序中迟延履行期间的加倍部分利息因其惩罚性特征应处于末位清偿——本案二审争议的焦点为迟延履行期间的加倍部分债务利息在破产程序中是否应当确认为优先债权。第一，案涉加倍部分债务利息系被上诉人对上诉人享有的债权。无论该债权是否属于有财产担保的债权，被上诉人所享有的加倍部分债务利息，其性质属于对上诉人享有的债权。《企业破产法》第四十四条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。作为上诉人的债权人，被上诉人权利的行使亦应当符合破产法规定，按照破产法的规定在破产程序中申报，依照破产法的规定进行清偿。即使被上诉人就其该部分债权对上诉人的抵押物享有优先受偿的权利，因上诉人进入破产程序这一特别程序，故应判断其优先受偿是否符合破产法的规定。第二，案涉加倍部分债务利息属于民事惩罚性债权。迟延履行期间的债务利息，源于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。加倍部分债务利息是对迟延履行行为和妨碍民事诉讼行为的制裁和惩罚，敦促被执行人自觉履行判决、裁定等法律文书所确定的义务，并警戒其他人不再发生类似的违法行为，其债权性质属于民事惩罚性债权。第三，破产法的核心要义是保护全体债权人公平受偿。《企业破产法》第一条规定，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。于本案而言，即使加倍部分债务利息可约定纳入抵押财产范围，现上诉人已进入破产程序，在破产财产已不足以清偿全部债务的情况下，将迟延履行期间的加倍部分债务利息作为优先债权或普通债权予以偿付，不仅致债权人之间利益明显失衡，且有将债务人所受之惩罚转嫁全体债权人之嫌，明显违反破产分配公平清偿的原则，因此应当劣后清偿。又，《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条规定，破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，
摘要2：（续）人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。如上诉人所主张，该条款包含三层内容，一是法律没有明确规定清偿顺序的债权清偿顺序，二是因债务人侵权行为造成人身损害形成的债权的清偿顺位，三是关于破产受理前产生的惩罚性债权清偿顺位的特别规定。上述第三层内容表明，在破产程序中，无论其原来属于何种债权以及是否具有优先权，迟延履行期间的加倍部分利息因其惩罚性特征应处于末位清偿。综上所述，案涉迟延履行期间的加倍债务利息系破产债权，但应当劣后于普通破产债权清偿，即待此次破产程序中所有普通债权人的债权得以完全清偿后，仍有剩余破产财产可供清偿时，再予以清偿，方诚公司上诉请求成立的部分，本院予以支持。
【解读】（１）迟延履行期间的加倍债务利息系破产债权；（２）但应劣后于普通破产债权清偿，即待此次破产程序中所有普通债权人的债权得以完全清偿后仍有剩余破产财产可供清偿时再予以清偿。
- 日期： 07-10 10:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省嘉兴市中级人民法院民事判决书(2020)浙04民终762号
【裁判摘要】迟延履行期间的加倍债务利息即使约定为担保范围也属于劣后债权，应当劣后清偿——案件争议焦点是约定在抵押担保范围内的迟延履行期间加倍部分利息在破产程序中是否应当确认为优先债权。环球公司拖欠借款未还，农行经开支行提起诉讼，判决生效后，环球公司未履行义务，需另向农行经开支行承担加倍部分利息。加倍部分利息，源于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，是对迟延履行生效法律文书行为和妨碍民事诉讼行为的制裁和惩罚，敦促债务人自觉履行法律文书确定的义务，并警诫其他人不再发生类似的违法行为，故农行经开支行对环球公司享有的加倍部分利息属于民事惩罚性债权，其性质不因事先被当事人约定在抵押担保范围之内而改变。由于债务人环球公司已进入破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人合法权益，是破产程序中债务清偿的基本要求。在破产财产已不足清理全部债务的情况下，将迟延履行期间的加倍部分利息作为优先债权予以偿付，不仅致债权人之间利益明显失衡，且有将债务人所受惩罚转嫁全体债权人之嫌，有违破产财产公平清偿原则。故一审法院认为该债权应劣后普通债权清偿，并无不当。
摘要2：
- 日期： 07-14 21:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2019)浙01民初1813号
【裁判摘要１】债务人进入破产程序后股东出资期限未到期的加速到期立即向公司履行出资义务——《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”本案中，伊×、周×为瑞银公司现股东，二人均未向瑞银公司履行过出资义务，虽然瑞银公司章程规定伊×、周×可在2030年4月14日之前足额缴纳出资，但因本院已受理瑞银破产清算一案，伊×、周×的出资义务已加速到期，其应立即向瑞银公司缴纳其所认缴而未缴纳的出资。
【裁判摘要２】股东出资期限未到期未实缴出资即转让股权的股东在公司进入破产程序后并不为仍未实缴出资的现任股东的出资义务裁定连带责任——有限责任公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，钟××、曹××为瑞银公司成立时的股东，根据公司章程规定，其可在2030年4月14日前缴纳出资。故在公司章程规定的上述出资期限届满前，钟××、曹××未向瑞银公司缴纳出资并不构成未履行或未全面履行出资义务的违法行为。同时，钟××、曹××向伊×、周×出让股权后，其负有的股东义务及享有的股东权利已一并概括转让给了受让人，各方签订的三份股权转让协议也对出资义务作出了相应的约定。并且，瑞银公司也未提交证据证明钟××、曹××存在其他的、应对出资义务承担连带责任的情形。因此，根据现有有效证据，瑞银公司要求钟××、曹××承担相应连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-18 16:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省高级人民法院行政判决书(2019)豫行再61号
【裁判摘要】违反规划行为只要没有办理规划许可其违法行为就一直处于继续状态，而不是单指建造行为构成违法——《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。"其中违法行为继续状态是指违法行为发生后，该行为及其造成的不法状态一直持续。具体到本案，本案涉及的是规划类处罚，违法行为是指没有办理规划许可构成违法，而不是单指建造行为构成违法，只要违法行为人没有办理规划许可，其违法行为就一直处于继续状态。阴××关于行政处罚超过处罚时效的观点不能成立。
摘要2：
- 日期： 09-02 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【裁判摘要１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据——本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】诉讼保全担保费用并非必然产生的费用，合同对未约定负担时诉讼保全担保费不予支持——关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过)的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，故原审法院综合考虑全案情况，没有支持中辉公司关于应由东辉公司承担该项费用的主张，并无不当。
- 日期： 09-03 11:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2018)苏03民终1765号
【裁判摘要】借用他人账户进行经营活动是违法行为，案外人主张对账户内资金排除执行不予支持——货币作为一种动产，银行账户是货币占有的一种表现形式，涉案账户登记在被执行人福鑫公司名下，是其行使货币占有的一种方式，只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为，资金所有权自交付时发生转移而成为被执行人的责任财产，其所有权为被执行人所有。因此，涉案51.22万元在转入涉案账户后，即为被执行人福鑫公司所有。上诉人主张涉案款项之所以转入涉案账户，系因其不符合淮河公司新沂项目部的打款条件，而与福鑫公司、淮河公司新沂项目部达成协议，将涉案款项转入涉案账户。上诉人的此种行为实为借用账户行为，借用人与被借用人内部有关资金的约定不能阻却被执行人的债权人对该资金账户的执行。
摘要2：
- 日期： 09-18 16:16
- 作者：陈其象律师
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母公司
子公司
摘要1：解读：母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为，属于承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，符合转包的构成要件，应认定为非法转包并确认相关施工合同无效。
摘要2：【注解】《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第８条第１款第１项规定，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外——其中“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位”包括包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形。
摘要1：解读：对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限——（１）应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；（２）合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。
摘要2：【注解】违反发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限如何起算？｜根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第１６条规定“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。”——（１）从竣工验收之日起算：从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；（２）从合同解除或者终止之日起算：合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。
- 日期： 09-18 16:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省福州市鼓楼区人民法院行政判决书（2020）闽0102行初300号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”再根据《全国人大常委会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017]223号）第二条规定：“对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限应当从违法包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。”本案涉嫌违法转包的行为，在建设工程实施期间一直处于连续状态，涉案工程的竣工验收时间为计算追责期限的起点。福州市中级人民法院（2017）闽01民终2344号生效民事判决已确认案涉工程于2014年10月验收合格并交付使用的事实。因此，本案应以2014年10月为起算点，第三人刘××与原告因工程款支付问题于2016年3月2日诉至福清市人民法院即可认为违法行为被发现。故原告关于本案行政处罚已超过追溯期限两年的主张，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 09-22 15:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事判决书(2021)粤01民终19630号
【裁判摘要】本争议的关键问题为解除安华公司与张××的劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十五第(二)项规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，虽然张××未构成犯罪，但其因行政拘留被限制人身自由，在此期间有10天未能向安华公司正常提供劳动，且张××未能提供劳动系因其违法行为接受行政处罚导致，显然不是其缺勤的合法事由，故张××因拘留而缺勤的行为，构成旷工，安华公司以张××违反了劳动纪律解除劳动合同，符合法律规定，张××请求安华公司支付解除劳动关系经济补偿金或赔偿金，于法无据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 09-29 16:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省广州市中级人民法院民事判决书(2022)粤01民终10259号
【裁判摘要１】关于乾鼎公司在二审中增加请求权基础是否符合相关法律规定的问题。本案案由是建筑工程施工合同纠纷，乾鼎公司起诉主张康景公司承担责任的理由和依据是康景公司作为发包人应当在欠付工程款额度内对承包人违法分包拖欠实际施工人的工程款承担连带责任，一审法院也是围绕建设工程的发包和分包关系进行了审理和判决。现乾鼎公司在二审时增加了其主张康景公司承担连带责任的理由，即康景公司系案涉工程发生时筑品公司的唯一股东，其未能证明财产独立于筑品公司，乾鼎公司的请求权基础发生了根本性改变，因请求权基础和法律关系涉及人民法院审理案件的范围和方向，乾鼎公司不能随意进行变更或增加，且对于乾鼎公司主张的康景公司财产是否独立于筑品公司的问题，一审法院并未进行实体审理，若允许乾鼎公司在二审增加请求权基础，将变相剥夺对方当事人的上诉权，违反法定程序。因此，对于乾鼎公司二审中关于增加请求权基础的主张，本院不予支持，本案二审亦不应当对康景公司财产是否独立于筑品公司的相关问题进行审理，乾鼎公司可以另案主张权利。
【裁判摘要２】《建设工程施工合同司法解释》所指的实际施工人应系无效的转包合同和分包合同的承包人——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释规定涉及的转包、分包行为均系违法行为，相应的转包合同、分包合同均系无效合同，故该司法解释规定所指的实际施工人应系无效的转包合同和分包合同的承包人。本案中，乾鼎公司与筑品公司均具备建筑业企业资质证书，筑品广州分公司与乾鼎公司设立的建设工程分包合同关系合法有效，故筑品广州分公司不是违法分包人，乾鼎公司也不是无效的分包合同的承包人即上述司法解释规定所指的实际施工人。因此，本案纠纷不适用上述司法解释规定处理。乾鼎公司以康景公司为发包人为由诉请康景公司对筑品广州分公司欠付涉案工程款的债务承担连带责任的主张，违反合同相对性原则，也无法律依据，不应支持。
摘要2：
- 日期： 10-11 21:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省磁县人民法院行政判决书(2016)冀0427行初54号
【裁判摘要】《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告认定原告属于在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设，故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定对原告作出责令改正违法行为通知，属超越职权，适用法律错误。
摘要2：
- 日期： 10-19 10:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院行政判决书(2017)湘行再112号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国劳动法》第八十五条、九十一条的规定，县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法、法规的行为有权制止，并责令改正。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。从查明的事实看，株洲市人社局2014年12月23日接到童××等76位民工（21个班组）投诉后，按劳动法、劳动保障监察条例的规定，给广东电白公司发出了《劳动保障监察限期改正指令书》，责令广东电白公司在收到指令书之日起3日内对投诉所欠工资数额进行核实，并按核实后的工资数额支付到位，同时将21个投诉班组民工工资支付凭证报送株洲市人社局。其中还明确告知广东电白公司“逾期未支付务工民工工资又不能提供上述21个投诉班组民工工资支付凭证，将依照《湖南省工资支付监督管理办法》的相关规定以投诉人及所属民工被拖欠工资数额直接进行认定并予以追缴，同时依照拖欠应付工资金额50%以100%以下的标准计算加付赔偿金。对拒不执行限期改正指令的违法行为，依据国家有关劳动保障法律法规的规定予以处罚”。虽然广东电白公司提交《关于童正明班组状告我司拖欠农民工工资的回复函》，就所涉民工工资支付问题提出了异议，但广东电白公司未按株洲市人社局指令书的要求予以执行，也没有在行政处理过程中提交任何法律规定应由其提交的有关工资支付凭证。在此情形下，株洲市人社局根据《湖南省工资支付监督管理办法》第三十条“劳动保障行政部门在查处投诉举报用人单位侵害劳动者合法劳动报酬权益的案件时，用人单位应在规定的期限内提供有关工资支付的凭证。逾期不能提供或者拒绝提供的，劳动保障行政部门可以按照劳动者投诉的工资金额直接进行认定”的规定，对广东电白公司作出《民工工资认定通知书》，认定广东电白公司拖欠21个民工班组76人工资共计2775500元事实成立，要求广东电白公司在收到通知书之日起3日内支付76名民工工资2775500元。
摘要2：（续）由于广东电白公司逾期仍未支付，株洲市人社局在事先告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及享有的权利后，依法作出株人社监行决字〔2015〕1号《劳动保障监察案件行政处理决定书》，限广东电白公司在收到行政处理决定书之日起5日内支付76人工资共计2775500元，有事实和法律依据，行政程序合法。
- 日期： 10-21 15:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行再306号
【裁判摘要】如何认定县级人民政府是否系违章建筑的拆除主体？——（１）县级人民政府具有组织实施辖区内征地拆迁以及责令有关部门拆除违法建筑的法定职责，在其未举证证明或合理说明案涉拆除行为的实施主体之前，并不能排除其实施强制拆除行为的可能性；（２）如果县级人民政府能够举证证明由其他行政机关对违章建筑实施了拆除行为，且并无证据证明县级人民政府组织实施了强制拆除，则县级人民政府不是适格责任主体，应由具体实施机关为适格被告；（３）在违章建筑已被拆除且不能排除系县级人民政府拆除，相对人不能举示其他证据可能系因行政机关原因所致的情况下，法院仍要求相对人举证证明系政府实施拆除，属对举证责任的分配有误；（４）村民委员会对违章建筑组织实施强制拆除行为，但有证据证明系受其他行政机关委托实施，应由委托实施机关承担法律责任——本案的争议焦点为，市中区政府是否系本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，张××、代××诉请确认市中区政府于2017年6月9日强制拆除其房屋的行为违法，应当提交初步证据证明该房屋系市中区政府强制拆除。张××、代××搭建的房屋确已被拆除，其起诉状中记载了有关征地拆迁的内容，其举示的《接（报）处警登记表》载明案涉房屋系“政府在拆违章建筑”，据此能够初步证明案涉房屋系作为违章建筑被行政机关拆除。市中区政府作为县级人民政府，具有组织实施辖区内征地拆迁以及责令有关部门拆除违法建筑的法定职责，在其未举证证明或合理说明案涉拆除行为的实施主体之前，并不能排除其实施强制拆除行为的可能性。张××、代××对其主张已尽到了初步证明责任，市中区政府对其辩称未实施拆除行为的主张应当举证证明或合理说明。在再审审理过程中，市中区政府已举证证明处理案涉违法建筑的职权由乐山市城市管理行政执法局行使。本院据此向乐山市城市管理行政执法局调取有关拆除案涉房屋的证据，查明案涉房屋因违反市容环境卫生管理的规定被乐山市城市管理行政执法局查处，随后因此被拆除。综上，市中区政府既不具有对违反市容环境卫生管理规定的违法行为进行处理的法定职责，亦无证据证明市中区政府组织实施了强制拆除，故市中区政府不是本案适格被告。
摘要2：（续）经本院释明市中区政府不是适格被告后，张××、代××仍坚持以市中区政府为被告。张××、代××的起诉不符合法定起诉条件，对其起诉依法应予驳回。一、二审在案涉房屋已被拆除且不能排除系市中区政府拆除，张××、代××不能举示其他证据可能系因行政机关原因所致的情况下，仍要求张兆琼、代月泽举证证明系市中区政府实施拆除，属对举证责任的分配有误。一、二审据此认定张××、代××的起诉缺乏事实依据，属认定事实不清，适用法律错误，本院对此予以纠正。但根据再审查明的事实，市中区政府并非本案适格被告，一、二审裁判结果正确，可予维持。
- 日期： 10-21 16:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申3330号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采取非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对已建成的违法建筑，以是否可采取改正措施消除对规划实施的影响为标准，分别规定了不同的处理方式。本案中，张×持有的国有土地使用权证和房屋所有权证可以证明，其对焦言浜××号原有一层房屋具有合法权益。2012年3月，张×在未取得建设工程规划许可的情形下，自行在原址落地翻建焦言浜××号建筑，将原有平房翻建为两层楼房。针对本案的具体案情，结合《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国行政强制法》确立的适当原则，行政机关在采取强制措施，实现纠正违法建设行为行政管理目的时，应当区分违法建设行为的具体情形，做到执行的结果与执行的目的合理得当。根据本案中张×违法行为的社会危害程度，姑苏区政府在执行《9013号处罚决定》的过程中，强制拆除了焦言浜××号二楼的超高违建部分已经能够实现纠正违法行为的目的。因此，二审法院判决撤销一审判决并确认苏州市姑苏区人民政府未及时履行拆除涉案违法建筑行为违法并无不当。
摘要2：
- 日期： 11-02 09:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院行政判决书(2014)黔高行终字第28号
【裁判摘要】本案中，上诉人馨原食品公司在未经有审批权的土地主管机关审批，未取得土地使用权证以及没有办理任何建设用地审批手续的情况下，即进行了圈地占用搭建房屋，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第七十六条的规定，依法应当受到处罚。对上诉人提出“行政处罚法明确规定两年内未被发现的，不得给予行政处罚，上诉人即使有违法行为，也不应该受到行政处罚”的主张，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条规定：“土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。”《最高人民法院函（关于如何计算土地违法行为追诉时效的请示）》进一步明确：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态，应根据案件的具体情况区别对待。”据此，大方县国土局对馨原食品公司作出的行政处罚未超过追诉时效。
摘要2：
- 日期： 11-03 09:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7490号
【裁判摘要１】（１）不可抗力与情势变更相似但不可抗力并非情势变更；（２）不可抗力免除民事责任的规定是指合同解除后继续履行的合同义务消灭，相应民事责任可以免除，不免除合同解除的法律后果——《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款关于“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款关于“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”关于不可抗力的定义虽然与《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定所指的情势变更相似之处，但并不足以说明本案所涉情形应当认定为情势变更。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第一款关于“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款关于“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”中关于可以免除民事责任的规定是指合同解除后继续履行的合同义务消灭，相应民事责任可以免除，而本案所涉情形是根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，解决合同解除前一方已经获得的基于整个合同履行完毕才能实现的利益、相对方所形成的损失如何弥补问题，故原审法院适用法律并无错误。
【裁判摘要２】（１）鉴定或者评估报告上缺少鉴定或者评估人员签字并不足以否定其证明力；（２）评估报告期限仅表示其准确性将随一定时间经过有所变化，案件事实已无法另行查明情况下可以根据评估报告结合查明事实予以认定——审理民事案件应当根据证据所能证明的法律事实依法进行裁判，但并不要求证据达到排除合理怀疑的证明标准。《资产评估报告》上是否缺少评估人员的签字，并不足以否定其证明效力，
摘要2：（续）亦无法律规定缺少上述形式要件的情形将导致评估结果无效的法律后果。该评估报告虽有相应期限，仅表示其准确性将随一定时间经过有所变化，鉴于本案所涉事实已无法另行查明，该评估报告在相当程度上可以反映待查事实，而种苗场也未能举证证明该评估报告的结果与随后变动的事实产生已巨大差距，也未能否定公证的法律效力以及《资产评估报告》《计算成果报告》的专业性和权威性，故原审法院以前述具有专业资质的鉴定机构所作鉴定报告的内容为基础，结合本案查明的其他事实予以印证，并不存在所查明事实无证据支持的情形。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2021)新民终2号
【摘要１】合同履行中出现违法行为并不导致合同归于无效——《种苗场沙坑治理及土地承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。合同履行中即使出现违法行为，但并不导致合同归于无效。《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十四条规定的情形不适用于本案实际情况。一审法院以双方当事人签订合同将农用地及未利用地用于建设并对外转租经营，改变了土地用途，未经相关部门批准，更未进行变更登记，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十四条规定为由，认定合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。
【摘要２】（１）征收属于不可抗力；（２）直接起诉请求法院依法判令解除合同，自一审法院向被告送达起诉状副本时发生解除合同的效力——本案中，种苗场与通周建设公司签订合同约定承包期限至2037年5月31日止，在合同履行过程中，由于飞机场扩建工程，案涉土地于2016年被征收，致使通周建设公司无法继续再使用土地，应属不可抗力，合同所约定由通周建设公司对其承包后的土地进行综合开发利用的合同目的因土地被政府征收而无法实现，如果合同继续履行显然会造成双方的财产权益的重大损失，据此，通周建设公司享有当然的法定解除权，故通周建设公司起诉要求解除与种苗场于2007年6月1日签订的《种苗场沙坑治理及土地承包合同》的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。．．．．．．通周建设公司未举证证明其在诉讼前已通知对方要求解除合同，而系直接起诉请求人民法院依法判令解除合同，自一审法院向种苗场送达起诉状副本时可以视为通周建设公司请求解除合同的意思表示到