最高人民法院民事判决书(2007)民二终字第61号
摘要1：抵押权等他项权利的成功设定与是否消灭的认定
【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民二终字第61号
【裁判要旨】在建工程抵押权的生效条件是当事人办理抵押登记，办理他项权利证书不是抵押权生效的必要条件。以在建工程进行抵押，抵押人取得房地产权属证书后未办理他项权利证书，抵押权仍然能够生效。
【裁判意见】已登记但未领取他项权凭证不影响抵押权效力——登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为，设定了他项权利，产生公示的效果，具有公信力。抵押权人在特定历史条件下因当时房地产部门通常惯例未获得他项权利登记凭证，或嗣后当事人领取房地产权属证书未办理重新登记的，均不导致原登记行为无效。
【裁判规则1】在建工程抵押登记后竣工领证未重新办理抵押登记，抵押仍然有效——抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭，在土地使用权抵押并未解除，且抵押物未灭失情况下，应视为抵押延续；具有对第三人的效力。登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记后，抵押人以当事人领取房地产权属证书后未办理重新登记主张抵押不成立的，不予支持。
【裁判规则2】已办理抵押登记的在建工程项目竣工后，未重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权无效——登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行了抵押登记，设定了他项权利，即产生公示的效果，具有公信力，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第四十七条的规定，人民法院应当认定抵押有效。在建工程项目竣工后，抵押人和抵押权人虽未按照《城市房地产抵押管理办法》的相关规定重新办理房产抵押登记，但《城市房地产抵押管理办法》属于部门规章，法律位阶低于《担保法》及相关司法解释，《担保法》及相关司法解释应当优先适用，而根据《担保法》第三十六条第二款的规定，以出让方式取得的国有土地使用权作抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押，故在土地使用权抵押并未解除，且抵押物未灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。因此，在建工程项目竣工后未按照《城市房地产抵押管理办法》规定重新办理房产抵押登记的，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。抵押人以在建工程项目竣工后未重新办理
摘要2：【法条链接】《城市房地产抵押管理办法》
第三十四条 以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押人颁发《房屋他项权证》。
以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
【解读1】在建工程抵押权在工程竣工后仍继续存续——抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。工程竣工并完成房地产初始登记后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房地产抵押登记并不必然导致在建工程抵押权消灭，抵押延续，且具有对抗第三人的效力。
【解读2】在建工程在法律上本身即构成独立的物，在建工程抵押本身就是物权抵押；抵押权在抵押登记机关的登记文件（登记簿）中记载应认为登记管理机关对抵押登记已经完成且具有公信力；不动产登记簿（而非权利证书）的记载才是信赖不动产权利是否存在的依据。