摘要1：什么是鉴定启动程序？哪些情形鉴定人可以不出庭？鉴定程序如何启动？——鉴定程序启动以申请鉴定为基本启动方式、以法院职权决定鉴定为辅助方式。
问题０１｜什么是鉴定程序启动？问题０２｜什么是当事人申请鉴定？问题０３｜什么是法院依职权委托鉴定？问题０４｜如何确定鉴定人？问题０５｜什么是鉴定人具结制度？问题０６｜鉴定材料是否必须经过质证？问题０７｜什么是鉴定人按时鉴定义务？提示１：鉴定程序的启动必须满足四个方面要求；提示２：法院不予委托鉴定情形
摘要2：【注解１】（１）《证据规定》第３０条规定明确了鉴定启动的两个基本途径：Ａ．当事人提出鉴定申请；Ｂ．法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的，也应当依职权委托鉴定。（２）法院具有实质意义上的鉴定启动权，鉴定不是以当事人提出申请为前提而是以法官查明案件事实的需要为前提。——参考：《民事审判实务问答》２０１．当事人主动申请鉴定时，法院是否需要进行实质性审查以决定是否启动鉴定
【注解２】（１）《民事诉讼法司法解释》第９６条第１款规定的５种人民法院应当依职权查明的事实属于法院依职权启动鉴定的范围。（２）除此之外其他应当有当事人举证的待证事实涉及专门性问题的查明如必须通过鉴定，应当进行释明并限定该待证事实负有举证责任的当事人在合理期限内提出鉴定申请；如果当事人不及时申请鉴定，经法院释明后仍不主动申请鉴定，在待证事实无法查清时将承担举证不能的不利后果。——参考：《民事审判实务问答》202.法院认为需要鉴定，但当事人不主动申请，经法院释明后仍不申请鉴定的，法院可否依职权启动鉴定
摘要1：——法院应当依职权认定名为分包实为转包的合同无效
【案号】（2004）鲁民一初字第12号；二审：（2007）民一终字第33号
【提示】人民法院对合同性质和效力的认定不以诉讼请求为限。
【裁判要旨】慎用民事制裁——民法通则第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案建设集团与南通三建签订的合同性质为转包，建设集团因转包牟取了近亿元非法利益。对这部分非法所得，本案应否收缴呢？最高人民法院二审判决未涉及，也未作出收缴违法所得的民事制裁决定书，表明在本案中二审法院未作出民事制裁决定。最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度，体现在上述司法解释中，表现为：第一，适用民法通则第一百三十四条规定，对履行施工合同中的民事违法行为，可以制作民事制裁决定，予以制裁，也可以不制裁，主要视案件情节而定。第二，收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得；对约定取得但尚未拿到钱的，不宜实施民事制裁措施。第三，对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的，人民法院不宜再采取民事制裁措施。总之，人民法院对民事制裁措施应当采取慎用态度。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判，在当事人诉讼请求范围内行使审判权，实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时，才宜采取民事制裁措施，制裁民事违法行为或平衡当事人利益，除此以外，人民法院不宜采取民事制裁措施。
摘要2：【裁判规则】施工合同纠纷案件不鉴定即可作出裁判的，不应当启动鉴定程序。
【裁判要旨】最高人民法院二审认定，钢支撑系统费用的数额是确定的，且建设方弘信公司已在诉前向建设集团实际支付；本案当事人对此款的争议焦点是款项性质及其归属，属于人民法院应当行使审判权依法作出裁判的内容，而没有必要通过工程造价鉴定确定此项工程费用的数额或实际施工人的工程量及其价值。
【摘要】由于南通三建与建设集团就钢支撑系统未结算，此笔费用的给付及给付数额是人民法院依审判权确认的，不是依合同约定或者当事人协商确定的，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第（3）项规定，二审法院确定利息从南通三建向一审法院起诉时开始计算。
- 日期： 07-01 22:32
- 作者：陈其象律师
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劳务分包
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第379号
【裁判摘要】在刘军没有依法取得相应建设工程施工资质和劳务分包资质的情况下，二审判决认定上述合同无效正确。刘军以该合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，认为合同合法有效的申请再审理由不能成立。……双方合同约定的单价系综合单价，但就该主张未提供充分证据予以证明。在此情况下，应认为双方合同约定的计价方式、计价范围、计价标准等存在不明，需进一步予以查明，并依法作出合同解释。一审法院依项目部的申请启动鉴定程序以查明双方争议工程款数额，并无不当。刘军以合同对工程价款有明确约定为由，认为鉴定程序启动没有法律依据的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 06-18 15:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终624号
【裁判要旨】一方当事人提出鉴定申请而另一方不同意的，法院能否启动鉴定程序？对于一方当事人提出鉴定申请，仅是另一方当事人不同意鉴定的情形，更不存在鉴定程序无法启动之理——根据民事诉讼法第七十六条第一款后半段的规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。前述规定中的“协商不成”，应当理解为既包括“当事人均同意鉴定，仅对鉴定部门无法协商一致”的情形，还包括“一方当事人申请鉴定，另一方当事人不同意鉴定，导致协商不能”的情形。对于后一种情形，仍然可以由人民法院指定有资质的鉴定机构对相关专门性问题进行鉴定。根据民事诉讼法第七十六条第二款的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。按照“举重以明轻”的法律解释原则，在当事人不申请鉴定的情况下，人民法院尚可以根据案件审理需要依职权启动鉴定程序，则对于一方当事人提出鉴定申请，仅是另一方当事人不同意鉴定的情形，更不存在鉴定程序无法启动之理。
摘要2：
- 日期： 06-18 15:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：对于一方当事人提出鉴定申请，仅是另一方当事人不同意鉴定的，不能阻止鉴定程序启动。
摘要2：【注解】启动司法鉴定是否需要对方当事人同意？——是否准许鉴定决定权在法院（人民法院对是否准许司法鉴定具有决定权，属于人民法院诉讼指挥权）而非当事人，对方当事人是否同意不是启动鉴定程序的必要条件。
摘要1：解读：鉴定费负担司法实践中存在争议——（１）鉴定费由承担举证责任一方负担；（２）鉴定费参照《诉讼费用交纳办法》第２９条规定的诉讼费的负担办法以及各方当事人对于导致鉴定存在的过错程度由人民法院酌定。
摘要2：【注解１】鉴定费属于诉讼费用范围，当事人不能单独对鉴定费的负担提起上诉。
【法官会议纪要】《民事诉讼法》第７９条和《民事诉讼法司法解释》第１２１条规定，原则上鉴定因第三人的申请而启动，人民法院不能启动鉴定程序。只有与待证事实具有关联性或有意义的，且符合《民事诉讼法司法解释》第９６条属于人民法院依职权调查收集证据的五种情形，人民法院才可以依职权启动鉴定程序。通常情况下，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，依照《民事证据规定》第３０条规定，向当事人予以释明，由对待证事实负有举证责任的当事人申请启动鉴定程序。——《最人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》２３.鉴定费的性质与承担——以建设工程施工合同案件为中心（最高人民法院第二巡回法庭２０２１年底２１次法官会议纪要）
【注解２】案件鉴定费用的负担系法院依照《诉讼费用交纳办法》依职权作出的决定事项，不属于《民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3649号
- 日期： 07-28 08:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终985号
【裁判摘要１】发包人在缔约时对挂靠关系知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利——龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。
【裁判摘要２】建安集团关于撤销其与龙安建筑公司系挂靠关系认定的上诉请求应否予以支持问题｜如前所述，一审判决认定建安集团与龙安建筑公司为挂靠关系具有充足的事实和法律依据，建安集团
摘要2：【解读】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。
【裁判摘要２】当事人未按约定程序进行结算不宜启动鉴定程序｜合同对工程结算程序有明确约定，当事人未按约定程序进行结算，径行申请司法鉴定并主张按照司法鉴定意见确定工程款，人民法院不予支持——因案涉工程已竣工验收合格，故龙安建筑公司与龙凤城投公司可以参照总承包合同有关工程款结算的约定进行结算。总承包合同通用条款第64条是有关竣工结算的约定，其步骤为：……从合同履行情况看，龙安建筑公司已提交了案涉竣工结算报告，府正咨询公司也出具了核实意见。依照约定，龙安建筑公司应当进一步补充资料或者修改结算文件，但其并未开展后续的相关工作，导致结算工作难以如约进行。在此情况下，其径行请求龙凤城投公司向其支付工程款不符合合同约定，一审判决驳回其支付工程款的诉讼请求并无不当。总承包合同还约定,若经复核有误的，无误部分办理不完全竣工结算，有误部分由造价工程师与发包人、承包人协商解决或直接提请仲裁或诉讼。而本案中，龙安建筑公司未经复核程序，在尚未确定案涉工程无误、有误部分的情况下，直接申请对案涉工程进行鉴定，亦有违合同约定。
- 日期： 11-29 07:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】鉴定人已就当事人提出的异议作出书面解释，当事人的诉讼权利并未受到损害，其以鉴定人未出庭为由主张原审程序违法依据不足——银汇公司主张鉴定程序违法的理由不能成立。备案的《湖北省建设工程施工合同》无效，且不是双方实际履行的合同，不能作为工程款结算依据，一审法院启动鉴定程序以查明案涉工程价款数额，并无不当。经查，银汇公司全程参与了鉴定过程，并对鉴定意见进行了质证；针对银汇公司一审中对鉴定意见提出的异议，鉴定机构湖北东方宏宇工程咨询有限公司已经以书面形式逐一作出解释说明。银汇公司的诉讼权利并未受到损害，其以鉴定人未出庭为由主张原审程序违法，依据不足。
摘要2：