摘要1：可得利益（间接、消极）损失是指合同履行后可得利益损失，即在生产、销售或者提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失（合同法第113条第一款“合同履行后可以获得的利益”）
【注释１】《民法典合同编司法解释》第６０条关于确定可得利益损失规定：（１）人民法院依据民法典第５８４条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。（２）非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易——Ａ．主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；Ｂ．替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。（３）非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易——主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。
【注解２】《民法典合同编司法解释》第６１条关于持续性合同可得利益损失——（１）在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。（２）非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。
【注释３】《民法典合同编司法解释》第６２条关于难于确定之可得利益——非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第６０条、第６１条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。
摘要2：【注释４】《民法典合同编司法解释》第６２条关于可得利益之可预见规则和减损规则——（１）在认定民法典第５８４条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。（２）除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。（３）在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。
【注解】合同解除后守约方有权要求违约方赔偿预期可得利益损失但不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失（合同解除并不能成为免除承担可得利益赔偿的理由）——（１）守约方：举证证明存在可得利益的重点在于预期利润的确定性及计算依据，在有鉴定条件的情形下应当申请鉴定，为降低发生纠纷时的举证难度可事先约定可得利益损失的计算标准及依据；（２）违约方：举证证明可得利益依据不足的重点在于守约方预期利润具有不确定性、缺乏依据，守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大，守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失所造成的损失等。
摘要1：《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》没有涉及建设工程造价及质量鉴定的相关规定，目前司法实践中对建设工程合同司法鉴定活动主要依据最高人民法院颁发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》。
摘要2：【注解１】以下情形不宜启动工程鉴定程序——（１）当事人未按照合同约定程序进行结算；（２）当事人已约定按照固定价结算工程价款；（３）当事人诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议（如果诉讼中双方当事人均不认可该协议，该结算协议已经不能代表当事人的合意，当事人共同申请对工程造价进行鉴定应予准许）。
【注解２】工程质量鉴定申请不予准许情形：（１）建设工程已竣工验收合格，承包人请求发包人付款，发包人认为工程存在重大质量问题而申请工程质量鉴定申请但未提供证据证明建设工程存在质量问题的；（２）建设工程未经竣工验收发包人擅自使用，发包人主张工程质量不合格申请质量鉴定的；（３）建设工程已竣工未进行验收但监理单位出具了工程质量合格证的；（４）发包人主张承包人未履行保修责任但未能提供证据证明具体质量问题的。
【注解３】工期鉴定申请不予准许情形：（１）施工合同约定“承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不需顺延”，承包人无法举证证明其已经在约定时间内提出工期顺延申请的；（２）发承包双方已经就工期延误的原因或停窝工损失责任方承担问题达成协议的；（３）发承包双方对工期延误事实无争议而只是对责任承担法律问题存在争议的。
【注解４】目前工期鉴定领域尚无资质管理方面的专门性规定——应以委托具有工程造价咨询资质的机构进行鉴定为宜。
【备注５】《建设工程司法鉴定程序规范》(编号：SF/ZJDO500001-2014)已经废止。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终245号
【注解６】双方均不同意鉴定可经双方同意由专业调解委员会勘验、评估结果作为判决依据。——参考案例：北京市第二中级人民法院民事判决书(2022)京02民终13209号
【注解７】当事人在鉴定报告出具后又对鉴定范围外申请鉴定违背诚信原则，法院不予允许。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4450号
【注解８】原设计单位未参与的工程质量鉴定不违反法律规定。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2016)最高法民申960号
摘要1：证据种类是指证据的外在表现形式。
摘要2：问题０１｜什么是证据种类？ 问题０２｜心理测试结果是否属于法定证据种类？问题０３｜证据线索是否属于法定证据种类？能否作为认定案件事实的根据？
摘要1：【标签】刑民交叉；民刑交叉；单位证明材料；单位证人；信访答复函；证明性书证；事故认定书证明效力；食品药品合格证证明效力；著作权认证机构；著作权归属证明；单位证明；单位出具的证明；单位书证；出库单；询证函；公文书证；私文书证；处分性书证；报道性书证；普通文书；特别文书；原本；副本；节录本；影印本；认证本
【概念】书证是以记载内容、表达思想来证明案件事实的证据。书证是指以文字符号、图形等记载的内容、表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。
【解读１】书证证据规则的地位就像买卖合同在合同法中地位，在法律、司法解释未作规定的情况下，书证证据规则可以参照适用于具有书证特征的其他证据类型（视听资料、电子数据证据等）。
【解读２】书证真实性包含形式真实与实质真实两个层面：
（１）形式真实是指文书记载的陈述内容由其制作者所为（要求文书本身真实和成立，该文书不是伪造或变造的，其文书记载的内容确实是文书所宣称的制造者制作）；
（２）实质真实是指文书记载的陈述内容对于待证事实具有证明价值（要求文书加载的内容与待证事实相吻合）。
摘要2：问题０１|什么是书证？ 问题０２|文书书证有哪些种类？ 问题０３｜无法与原件核对的书证复制件的证明力如何认定？书证复制件是否必然具有证明力？问题０４｜行政管理部门依据法律规定制作的公文书证的证明力如何认定？问题０５｜私文书证的真实性如何认定？问题０６｜瑕疵私文书证的证明力如何认定？问题０７｜私文书证上签名、盖章、捺印应由哪一方当事人申请鉴定？问题０７｜单位出具的证明材料的证明力如何认定？问题０８｜民事诉讼中传真件的证明力如何认定？问题０９｜什么是原件原物优原则？问题１０｜什么是法院调查收集证据规则？ 问题１１｜什么收集法院摘录规则？问题１２｜什么是“书证提出命令”制度？问题１３｜域外和港澳台地区形成证据应当履行哪些手续？问题１４｜从我国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当履行哪些手续？问题１５｜外国人、外国企业或者组织的代表人在境内委托代理人进行民事诉讼，签收授权委托书有哪些特殊规定？问题１６｜提供外文书证和外文说明资料有哪些要求？问题１７｜当事人对外文书面资料的中文翻译件有异议的，应当如何处理？问题１８｜书证质证时能否要求出示原件？ 问题１９｜公证机关公证的复印件能否代替原件？问题２０｜书证真实性应当如何质证？问题２１｜不同书证的证明力如何认定？
【注解１】调解工作室作为具有一定公权力性质的机构，其出具的《证明》具有较强证明力，仅以《说明》缺少调解工作室负责人的签名，不符合《民事诉讼法司法解释》第１１５条关于书证的形式要件为由不予认定，事实和法律依据不足。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再257号
【注解２】海外形成出版物无需办理公证认证等证明手续｜对于海外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，原则上可以直接认定证据的形式合法性，无需办理公证认证等证明手续。——参考案例：湖北省高级人民法院民事裁判书 (2013)鄂民三终字第00136号
摘要1：什么是鉴定意见？什么是鉴定人？——鉴定意见（专家意见、专家证言）是指具有鉴定资格的专业人员运用专业知识、科技手段，对案件中的专门性问题进行分析、判断所作出的书面意见（科学证据、意见证据）
【鉴定人出庭费用的负担】;【申请重新鉴定的情形及后果】;【当事人单方自行委托鉴定的效力】;【对鉴定意见撤销的限制】;【鉴定人对异议及询问的答复】;【鉴定人拒不出庭的后果】;【对证人、鉴定人、勘验人合法权益的保护和对有关妨碍民事诉讼行为的制裁】
摘要2：问题０１｜什么是鉴定意见？ 问题０２｜什么是鉴定书？问题０３｜当事人对鉴定意见异议有哪些规定？问题０４｜鉴定人能否不出庭作证？问题０５｜什么是鉴定人出庭作证制度？问题０６｜鉴定人出庭费用如何预交和负担？问题０７｜鉴定机构能否撤销鉴定意见？问题０８｜对鉴定人合法权益保护及妨碍行为制裁如何规定？问题０９｜当事人应当申请鉴定而未依法提出申请，法院是否可以职权决定进行鉴定？问题１０｜鉴定费由哪一方承担？提示２：造价审计；提示３：财政评审中心做出审核结论能否作为工程款结算依据
摘要1：什么是鉴定启动程序？哪些情形鉴定人可以不出庭？鉴定程序如何启动？——鉴定程序启动以申请鉴定为基本启动方式、以法院职权决定鉴定为辅助方式。
问题０１｜什么是鉴定程序启动？问题０２｜什么是当事人申请鉴定？问题０３｜什么是法院依职权委托鉴定？问题０４｜如何确定鉴定人？问题０５｜什么是鉴定人具结制度？问题０６｜鉴定材料是否必须经过质证？问题０７｜什么是鉴定人按时鉴定义务？提示１：鉴定程序的启动必须满足四个方面要求；提示２：法院不予委托鉴定情形
摘要2：【注解１】（１）《证据规定》第３０条规定明确了鉴定启动的两个基本途径：Ａ．当事人提出鉴定申请；Ｂ．法院对于需要依职权查明的事实涉及专门性问题的，也应当依职权委托鉴定。（２）法院具有实质意义上的鉴定启动权，鉴定不是以当事人提出申请为前提而是以法官查明案件事实的需要为前提。——参考：《民事审判实务问答》２０１．当事人主动申请鉴定时，法院是否需要进行实质性审查以决定是否启动鉴定
【注解２】（１）《民事诉讼法司法解释》第９６条第１款规定的５种人民法院应当依职权查明的事实属于法院依职权启动鉴定的范围。（２）除此之外其他应当有当事人举证的待证事实涉及专门性问题的查明如必须通过鉴定，应当进行释明并限定该待证事实负有举证责任的当事人在合理期限内提出鉴定申请；如果当事人不及时申请鉴定，经法院释明后仍不主动申请鉴定，在待证事实无法查清时将承担举证不能的不利后果。——参考：《民事审判实务问答》202.法院认为需要鉴定，但当事人不主动申请，经法院释明后仍不申请鉴定的，法院可否依职权启动鉴定
摘要1：对法院委托的鉴定结论，当事人如何申请重新鉴定？对一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，当事人如何申请重新鉴定？
重新鉴定是指当事人及其诉讼代理人对原鉴定结论提出异议，经法院进行审查，决定对已鉴定的问题再次予以鉴定。
摘要2：问题０１｜什么是重新鉴定？问题０２｜什么是当事人申请重新鉴定的条件？问题０３｜哪些情形法院不予准许当事人申请重新鉴定？问题０４｜重新鉴定后，原鉴定意见的效力如何认定？问题０５｜法院准许当事人重新鉴定申请，鉴定人已收取的鉴定费如何处理？问题０６｜当事人对一审法院委托鉴定意见不服，二审法院能否径行委托重新鉴定？问题０７｜审查再审期间，再审申请人能否申请鉴定？问题０８｜对于一方当事人自行委托鉴定，另一方当事人能否申请重新鉴定？提示１：重新鉴定次数、重新鉴定机构和人员；提示２：视为未完成委托鉴定事项的补充鉴定或重新鉴定
摘要1：福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
【目录】1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包? 3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 5、问：建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，发包人请求按照合同约定计算工程造价，而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，如何处理? 6、问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同? 7、问：依据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方行使约定或者法定解除权时，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的，能否迳行向人民法院提起解除合同之诉? 8、问：一方当事人认为符合合同解除条件，但并未起诉请求解除合同，或者认为合同己经解除，而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任，审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的，如何处理? 9、问：根据《合同法》第二百八十七条，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权? 10、问：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的，应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的，发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款，应否支持? 11、问：建设工程质量不合格，发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的，承包入应否承担修复费用?
摘要2：【目录（续）】12、问：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，造成建设工程质量缺陷，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任"，应加何理解? 13、问：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收，而验收后工程质量不合格需要返工的，能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期? 14、问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内答复，承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日? 15、问施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据? 16、问：人民法院在审理建设工程施工合同案件时，是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的，如何处理? 17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间? 18、建设工程施工合同约定，工程竣工验收合格后支付工程款，但工程完工后，发包人拒不验收或者不组织验收，承包人起诉要求支付工程款的，如何处理? 19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?
- 日期： 09-20 18:32
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：职业病诊断鉴定是当事人对职业病诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起30日内，向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第636号
【提示】是否存在违法清算的举证责任分配。
【裁判摘要】申请人认为被申请人存在违法清算损害股东等利益和拖延清算的情形，其依据是租赁合同约定的租金低于市场价格以及清算组没有解决厂房权属问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，申请人应对其上述主张承担举证责任。但申请人没有提交证据证明之。申请人称被申请人应证明租金合理，被申请人有义务证明清算不存在过错，这是没有法律依据的。是否申请鉴定完全属于当事人自行决定的事项，人民法院没有义务也不能违反中立原则引导一方当事人申请鉴定，不存在申请人所称的程序违法问题。评估也是为了确定租金是否合理，在申请人没有其他证据证明租金不合理的情况下进行评估，实质上是要求被申请人证明自身没有过错，不符合举证责任分配的法定原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》第七条规定：清算组故意拖延清算，债权人和股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。但对于是否存在拖延清算的情形，申请人也没有提交证据予以证明，从原审查明的情况看，清算工作也在进行之中，不存在拖延清算的情形，更不存在故意拖延的情形。
摘要2：无
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民一终字第52号
【裁判摘要】根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，人民法院可以根据对方当事人提供的证据认定案件事实。但是，被视为放弃举证权利的一方当事人依法仍享有抗辩权，人民法院对其抗辩应当依法审查，抗辩有理的应当予以采纳、支持。
【提示1】不能以当事人选择适用的建设工程施工合同格式合同文本中的通用条款为依据，推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。
【裁判要旨1】适用《建设工程施工合同司法解释》第20条之规定的前提条件是，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。
【提示2】承包方将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后的举证责任
【裁判要旨2】承包方将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，发包方没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。
摘要2：
摘要1：【裁判要旨】保证人出具的担保函载明的主债务人虽有多个中文名称，但均使用同一枚印章，法定代表人亦同一人，且保证人不能举证证明多个中文名称的债务人主体单独存在，应认定保证关系成立。
【摘要】仲裁裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人。债权人有权以保证人为被告，单独就保证合同关系向人民法院提起诉讼，要求确认债权人与保证人之间存在保证合同关系并判令保证人对主债务人的债务承担赔偿责任。
【裁判规则】金城公司称该公司未出担保函，但又对加盖在担保函上的单位公章是否为真实不能作出肯定的回答，且该公司也不申请对此公章进行鉴定，故应认定该担保函系金城公司所出具。
【裁判意见】金城公司虽对担保函上公章的真实性提出异议，但又不申请鉴定，事实上是对其否认的事实只有陈述而不能举证，且一审判决认定担保函是其所出具又未提出上诉，该担保函的真实性可以认定。
摘要2：
- 日期： 11-20 08:16
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：如果一概以重审（再审）法庭辩论终结时上一年度的统计数据作为赔偿依据，会诱使受害人一方反复上诉申诉，反复申请鉴定，甚至故意隐瞒一些案件事实，使案件陷入反复发回重审、再审的怪圈，令赔偿责任人不堪其扰，这既不公平，也不利于社会秩序的稳定。因此，对于重审（再审）案件，计算人身损害赔偿金额的基准时间仍应该是原审时法庭辩论终结时的上一统计年度。
摘要2：
摘要1：广东省高级人民法院民二庭民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见（2012年3月7日）
【目录】一、适用合同法疑难问题（一）合同约定的违约金明显过高，当事人未要求调整的，法院能否主动调整（二）合同被解除后，能否适用合同中的违约金条款判处违约金（三）如何确定无效合同的诉讼时效起算点（四）支付价款时间约定不明或没有约定的，主张支付价款权利的诉讼时效如何起算（五）对帐单仅载明用途为对帐的，可否构成诉讼时效中断（六）连续行为的诉讼时效应如何起算（七）货物运输合同保价条款的效力认定（八）买卖合同的送货单、对账单等交易凭证中仅有员工签名而无企业盖章，能否认定企业为合同当事人（九）法院判决驳回解除合同诉讼请求，如该判决后被撤销，合同解除的效力自何时发生（十一）未及时行使解除权造成了损失的扩大，损失如何承担（十二）解除合同条件成就后，享有解除权一方继续履约，是否视为放弃解除权（十三）买卖合同中，增值税专用发票能否作为已付款的凭据（十四）金融借贷复息如何计算（十五）加工承揽合同纠纷有关瑕疵合同条款的解释（十六）支付居间费用的条件的确定（十七）企业内部集资案件应否受理以及受理后利息计算（十八）债权转让生效的时间点和通知的主体如何确定（十九）车辆在收费的停车场、酒店、住宅小区等地丢失的责任性质及承担问题
二、适用物权法、担保法疑难问题（一）保证人预先行使追偿权的问题（二）保证人承担责任后追偿权如何实现（三）抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了登记，抵押效力范围应如何确定
三、适用公司、企业法律疑难问题（一）如何认定未经有限责任公司其他股东过半数同意、未办理股权变更登记及出资瑕疵的股权转让合同效力（二）股东之间权益纠纷案件，应否追加公司为无独立请求权的第三人（三）如何处理因固定资产出资过户前设定抵押权所引发股东权益纠纷（四）公司法人人格否认如何认定和处理（五）公司能否请求自我否定法人人格（六）股东未实际出资，其他股东可否提起否认股东身份之诉（七）章程或股东会决议约定的除名情形发生时，被除权股东提起除名约定无效之诉的处理（八）有限责任公司股东身份是否可以继承取得（九）股东知情权的范围和行使方式的认定（十）股东会未作出分配利润决议的，法院能否直接裁决分配利润（十一）股东请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效的被告如何确定
摘要2：【目录（续）】（十二）多数股东不同意解散公司时，法院能否判决不准解散公司，对要求解散公司股东的股权进行评估后，由不同意解散公司的股东进行收购（十三）被吊销营业执照的法人的诉讼代表人如何确定，股东请求公司解散和清算应如何处理（十四）主债务人的上级主管企业改制为私有公司，其被吊销执照后，如何确定清算义务人（十五）工商登记为独资企业实为合伙企业作为被告的，能否追加合伙人为共同被告；退伙后未办理工商登记的，合伙人能否对退伙后的债务免责（十六）以个体工商户或个人投资企业的登记业主与实际投资主体不符，如何确定企业债务承担
四、破产审判疑难问题（一）企业没有固定财产，仅有应收债权的，破产申请应否受理（二）在旧存破产案件中清算组不能正常履行职责的，法院可否解散清算组，另行指定（三）旧存破产案件尚未开展的破产债权审查、对外债权追收的异议程序，能否由原合议庭继续通过听证程序进行审查、一裁终审（四）破产案件本身的管辖、受理、审理以及由破产案件引发的一审案件，能否指定下级法院管辖（五）对于多次拍卖仍无法变现的破产财产应如何处理（六）破产案件中的职工住房公益金分配顺序如何确定（七）债权人会议主席不愿意主持债权人会议，如何处理（八）无财产可供分配时，债权人拒绝参加债权人会议，如何处理（九）债权人不服债权人会议决议而上诉时，因周期延长，导致清算费用加大，不能按原确定的方案分配，法院应如何处理（十）清算组能否在未经债权人同意时将少量财产或鲜活产品需变现，债权人能否决定自行选择或委托中介机构变现资产（十一）管理人履职报告的形式和内容（十二）债务人申请破产材料的审查（十三）管理人能否预收报酬问题（十四）重整计划计划延期的正当理由如何把握
五、适用保险法疑难问题（一）名义车主投保的效力认定（二）定值保险中如何认定二手车辆的实际价值（三）道路交通运输车辆挂靠经营合同的效力认定（四）保险公估报告的效力认定（五）新增财产未约定的，能否成为财产保险合同保险范围（六）物价局或者相关的价格认定部门作出的评估可否作为保险事故中的损失认定的依据（七）保险公估公司作出的涉案事故不属于保险公司应当赔偿的范围的公估意见如何采信
六、诉讼程序疑难问题（一）抗辩权人能否作为原告起诉（二）释明权的行使（三）法定代表人委托的诉讼代理人与盖有单位公章的授权委托书载明的诉讼代理人不一致时，如何处理......
- 日期： 03-13 11:08
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：（电子邮件的证明效力和交易习惯）
【提示】电子邮件如果想作为证据，是一定要保留在邮箱中而不要删除掉——电子邮件可以作为证据使用。但将电子邮件从相关网站上的服务器中下载到本地电脑，该电子邮件已不同于从网站邮箱的收件箱中直接打开的邮件，其性质属复制文件，该电子邮件属于复制文件，具有可修改性。
【裁判要旨】经过公证的电子邮件系有效的证据形式，但该类证据不同于普通的书面证据，其证明力应视具体情况而定。对于可由收件人修改的Microsoft Outlook邮箱系统中的电子邮件属复制文件，具有可修改性，应认定其证明力较弱。在没有其他证据印证的情况下，Microsoft Outlook邮箱系统中的电子邮件不能单独作为认定案件事实的依据。
【判决书字号】一审判决书：上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民五（商）初字第43号判决书；二审判决书：上海市高级人民法院（2006）沪高民四（商）终字第18号判决书
【来源：《中国审判案例要览》（2007年商事审判案例卷）第20—25页】
摘要2：【案情】永恒力公司（原告）称其从1997年至2004年一直向科赛物流系统设备（上海）有限公司（被告）销售各类叉车。根据交易习惯，被告先以电子邮件向被告发送订单，原告根据订单向被告交货并出具发票，被告按照发票金额支付原告货款并以电子邮件通知原告付款金额和对应的发票号及订单号。原告诉称被告没有支付货款132万元。原告提供了系争买卖发生期间2003和2004年的提单和发票。被告在此期间共支付原告585万元。后原告提供了从其雇员的手提电脑中打印的电子邮件的构成进行了公证，公证员从microsoft outlook系统中打印了29份由原告发送给被告的电子邮件以证明被告支付给原告的款项不是支付本案系争货物的货款。庭审中法院对于原告提供的电子邮件是否被修改的问题，原被告都表示不申请鉴定。
【裁判】
上海市第一中级法院认为：原被告通过电子邮件并不是双方确认付款和结算货款的唯一方式，且原告在此期间已经支付了585万元。原告提供的公证的电子邮件是原告将电子邮件从相关网站上的服务器中下载到本地电脑，该电子邮件已不同于从网站邮箱的收件箱中直接打开的邮件，其性质属复制文件，该电子邮件属于复制文件，具有可修改性。法院判决驳回原告诉讼请求。
原告不服上诉，上海市高级法院维持原判。
- 日期： 06-19 11:28
- 作者：陈其象律师
- 标签：
鉴定意见
摘要1：一、鉴定的分类；二、鉴定与审判认定的区别；三、鉴定的启动和鉴定决定权的行使；四、对外委托及鉴定过程中审判权的行使；五、对鉴定机构及鉴定人的资质审查；六、与鉴定程序相关的举证责任；七、对鉴定结论的审查；八、对当事人在二审中申请鉴定的处理
摘要2：
摘要1：序言
一、专利案件审判
（一）专利民事案件审判
1．专利说明书及附图的例示性描述对权利要求解释的作用2.说明书对权利要求的用语无特别界定时应如何解释该用语的含义3.母案申请对解释分案申请授权专利权利要求的作用4.被诉侵权技术方案缺少专利技术特征的情况下不构成侵权5.先用权抗辩的审查与认定6.区别于现有设计的设计特征对外观设计整体视觉效果的影响
（二）专利行政案件审判
7.专利说明书中没有记载的技术内容对创造性判断的影响8.药品研制、生产的相关规定对药品专利授权条件的影响9.专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围的判断标准10．判断专利申请文件的修改是否超出原说明书和权利要求书记载的范围应当充分考虑专利申请所属技术领域的特点11.专利无效宣告程序中权利要求书的修改方式是否严格限于《专利审查指南》限定的三种方式12.专利申请文件的修改限制与专利保护范围的关系13.专利申请文件的修改限制与禁止反悔原则的关系14.专利无效行政诉讼程序中人民法院可否依职权主动引入公知常识15.外观设计相近似判断中“整体观察、综合判断”的把握16.设计要素变化所伴随的技术效果的改变对外观设计整体视觉效果的影响
二、商标案件审判
（一）商标民事案件审判
17.判断商标侵权行为应考虑相关公众混淆、误认的可能性18.独家经营和使用的具有产品和品牌混合属性的商品名称不应认定为通用名称
（二）商标行政案件审判
19.含有描述性外国文字的商标的显著性的审查判断20.含有描述性要素的商标的显著性的审查判断21.类似商品认定中对产品用途的考虑22.关联商品可视情纳入类似商品范围23.《类似商品和服务区分表》对类似商品认定的作用24.商标是否驰名应根据案件具体情况及所涉商品特点等进行综合判断25.近似商标共存协议影响商标可注册性的审查判断26.注册商标连续3年停止使用撤销制度中商业使用和合法使用的判断标准27.商标驳回复审程序和商标异议复审程序之间一事不再理原则的适用
摘要2：28.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑阻碍申请商标注册的事实发生的新变化29.商标驳回复审行政诉讼程序中应否考虑证明申请商标使用情况的新证据30.商标行政诉讼程序中对当事人提交的新证据的处理及类似商品的认定
三、著作权案件审判
31.本身并不表达某种思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品
四、竞争案件审判
32．构成国家秘密的商业秘密的秘密性认定33.作为商业秘密的整体信息是否为公众所知悉的认定34.单纯的竞业限制约定能否构成作为商业秘密保护条件的保密措施35.商业秘密侵权认定中对不正当手段的事实推定36.具有描述性的商品名称构成知名商品特有名称的条件
五、知识产权合同案件审判
37.技术合同所涉的产品或者服务需要行政审批和许可对技术合同效力的影响38.特许经营合同的定性与判断
六、关于知识产权侵权责任承担
39.专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售行为的民事责任
七、关于知识产权诉讼证据与程序40.确认不侵犯知识产权之诉的受理条件41.被诉侵权产品的出口装船交货地可否认定为侵权行为地42.对原审诉讼期间仍在持续的侵权行为的处理43.无独立请求权的第三人在诉讼程序中是否有权申请鉴定44.鉴定材料取样时未通知当事人到场是否构成鉴定程序违法
摘要1：申请书（申请鉴定用）
摘要2：
- 日期： 07-02 07:17
- 作者：陈其象律师
- 标签：
工程款鉴定
摘要1：【提示】发包人未申请鉴定，承包人提交的结算文件可以作为确认工程款依据。
【要旨】建筑施工合同中，发包人未在约定期限内就承包人提交的结算文件予以答复，在承包人将竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，发包人在一、二审期间均未提出相反的证据，也未申请对涉案工程的造价进行鉴定，在此情况下，人民法院可以以承包人提供的竣工结算文件作为确认工程款的依据。
【案例要旨】建设工程施工合同中，当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内就承包人提交的结算文件予以答复，且在一、二审期间均未提出相反的证据，也未申请对涉案工程的造价进行鉴定，在此情况下，人民法院可以以承包人提供的竣工结算文件作为确认工程款的依据。
【案例】《深圳×××(东部)实业有限公司与广东省化州市××建筑工程公司宝安分公司、广东省化州市××建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案》
摘要2：
- 日期： 07-26 14:01
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：——最高人民法院公布2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之三十四
【案号】一审：石家庄市中级人民法院（2005）石民五初字第203号；二审：河北省高级人民法院（2007）冀民三终字第24号；申请再审：最高人民法院（2011）民申字第10号
【裁判摘要】第三人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条（“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”），其可以提出鉴定申请。一审法院依据第三人的申请委托进行鉴定，并无不当。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申971号
【裁判要旨】在法院开庭对双方当事人提交的证据进行质证后，因双方就专门 性问题未达成一致，当事人向法院申请司法鉴定，不违反民诉法关于举证期限的相关规定。
【裁判摘要】民诉法第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。关于当事人申请鉴定的时间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”民诉法司法解释第九十九条规定，“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”二审判决书载明，成方圆公司是在一审法院开庭对双方当事人提交的证据进行质证后当庭申请对其施工完成的工程造价进行鉴定。在一审法院开庭对双方当事人提交的证据进行质证后，因双方就工程造价这一专门性问题未达成一致，成方圆公司向法院申请司法鉴定，不违反民诉法关于申请鉴定期限的相关规定。
摘要2：
- 日期： 03-13 11:01
- 作者：陈其象律师
- 标签：
自行委托鉴定
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定(2016)最高法民申1406号
【裁判摘要】依据现行规定，青海黄河公司分公司在本案终审后再自行委托鉴定所出具的《鉴定报告》证明力也低于一般意义上的鉴定意见。根据《民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，但该条并未规定当事人可以自行委托鉴定。也即《民事诉讼法》并未明确认可当事人自行委托鉴定。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。但该司法解释在第二十七条还规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。两者相比较可知，在是否重新鉴定的问题上，人民法院对当事人自行委托鉴定和人民法院委托鉴定两种情形的准许条件并不相同：对人民法院委托鉴定的鉴定意见不服，重新鉴定的条件明显高于对当事人自行委托鉴定的鉴定意见的条件。进而，人民法院委托鉴定所得到的鉴定意见的证明力明显高于当事人自行委托鉴定所得到的鉴定意见证明力。
摘要2：无
摘要1：【案号】福建省龙岩市中级人民法院民事判决书（2017）闽08民终1402号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”陈某某对鉴定意见本身并无异议，仅在一审庭审过程中提出要求鉴定人员就笔迹形成时间间隔作相应说明，亦未书面申请鉴定人出庭，一审不存在程序违法；二审中本院依陈某某申请，要求鉴定人在无法出庭的情况下，书面函复陈某某的询问事项，充分保障了陈某某的诉讼权利。
摘要2：【摘要】虽然《鉴定意见书》表明，《保证借款合同》中陈某某的手写签名笔迹形成于借款期限处“2013年7月25日”、“2014年7月25日”手写笔迹之前，《保证借款合同》中借款期限的填写时间确有可疑之处，但是主债务人陈某及另外三个保证人陈某某２、陈某某３、史某某对借款担保的事实均无异议，亦无证据显示陈某某２、陈某某３、史某某与漳平聚缘小贷公司存在恶意串通骗取陈某某担保的行为，仅凭《保证借款合同》中笔迹形成时间的瑕疵，尚不足以证明本案的借款担保是虚假的，故对陈某某的抗辩本院不予采纳，陈某某仍应承担保证责任。
- 日期： 05-02 17:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解答：当事人申请鉴定期限为人民法院指定期间（非法院指定举证期限），当事人在人民法院指定期间内应当（１）提出申请、（２）预交鉴定费用，逾期不提出申请或者不预交鉴定费用视为放弃申请。负有举证责任当事人放弃申请，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
摘要2：
- 日期： 08-12 18:06
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解读：（１）法院准许另一方当事人对一方当事人单方自行委托有关机构或者人员出具的意见申请鉴定，不因此改变举证责任分配；（２）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第３１条第２款规定：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”申请鉴定另一方当事人如并非“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人”，即使拒绝交纳鉴定费导致无法鉴定，也并不因此承担举证责任和举证不能的法律后果。
摘要2：【注解】（１）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第３１条第２款之规定，只有“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人”拒不申请鉴定或者拒不交纳鉴定费用或者拒不提供相关材料导致无法鉴定才“应当承担举证不能的法律后果”；（２）至于不承担举证责任的当事人“拒不提供相关材料”导致鉴定无法进行，并非承担举证部门的法律后果，而是承担《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第９５条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”之证明妨害后果。
- 日期： 09-21 18:40
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解读：（１）承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照承包人提出的数额确定工程造价；（２）发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照发包人认可的金额确定工程造价；（３）双方都提出了不同的具体的工程造价数额又都不申请鉴定的，则根据“谁主张，谁举证”的原则，确定由哪一方承担举证不力的后果。
摘要2：【注解】（１）承包人提出具体工程造价数额（如提交工程决算书），视为承包人已经完成工程造价数额的初步举证责任；发包人对此不予认可，应当承担申请鉴定的举证责任。（２）发包人提出具体工程造价数额（视为发包人自认），承包人对此不予认可，承包人应当承担工程造价数额的举证责任，应当承担申请鉴定的举证责任；（３）双方都提出具体工程造价数额且均不予认可对方提出具体工程造价数额，则按照举证责任确定由哪一方申请鉴定。
——参考：《民事审判实务问答》０４９.建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价
【风险提示】建设工程施工合同纠纷案件，在承包方已经提交工程造价决算书的情况下，发包人不予认可应当申请鉴定，否则可能存在风险！
摘要1：【解读】申请鉴定人为“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人”（放弃鉴定申请需要承担致使需要鉴定的待证事实无法查明之举证不能的法律后果，并非承担案件的举证责任）：（１）如果私文书证上签字、盖章、捺印存疑，此时需要鉴定的待证事实为签字、盖章、捺印是否为“真”，举证责任人为主张以私文书证证明案件事实的当事人；（２）反之，如果私文书证上签字、盖章、捺印存在疑点，此时需要鉴定的待证事实为签字、盖章、捺印是否为“假”“不真”，举证责任人为提出异议的一方当事人。
摘要2：【注解】（１）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４条关于“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”（２）被告对原告所举书面材料中的签字真实性经审判人员说明并询问后不置可否又不申请鉴定，对签字真实性予以确认。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2022)最高法知民终125号
摘要1：【问题１】当事人在一审时未申请重新鉴定，能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定？
解读１：（１）当事人在一审时未申请重新鉴定，只要符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４０条规定的重新鉴定的情形，二审可以申请重新鉴定；（２）符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４０条规定的补充鉴定情形的，二审法院可以进行补充鉴定。
【问题２】一审中未提出鉴定申请，二审是否还可以提出鉴定申请？
解读２：申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，二审法院批准鉴定申请并无不当。
摘要2：【注解１】当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服提起上诉并申请重新鉴定的：（１）二审法院应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法有无对该异议进行审理（如鉴定人提供说明、鉴定人出庭接受询问等）——如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立；（２）如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，二审法院应当开展审理活动对案件相关基本事实作出实体判断；如经过审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明，二审法院根据案件具体情况径行委托有重新鉴定或者发回重审。——参考：《民事审判实务问答》203.当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定
【注解２】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３２条第２款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”建设工程施工合同二审允许鉴定以司法鉴定对查明案件事实“确有必要”为前提：（１）对于司法鉴定确有必要的应当允许【参考案例：（２０２０）最高法民申３１８号、（２０１９）最高法民终１７４３号、（２０２０）最高法民再３１９号】；（２）如司法鉴定并非必要的不予准许【参考案例：（２０２０）最高法民申４７３８号、（２０２０）最高法民申１９５４号】。
【注解３】一审怠于提交鉴定申请且无故缺席审理二审提交鉴定申请不予准许——参考：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6379号《刘某某诉佛山市顺德区亿赛电器有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
【注解４】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明，二审期间又申请鉴定不予准许。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申3600号《中国第四冶金建设有限责任公司、额敏县浙商大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》
- 日期： 05-28 07:58
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】青海省高级人民法院民事判决书(2015)青民一终字第33号
【裁判摘要】未经清算请求解除合伙协议返还投资款不予支持——据一、二审法院查明的事实，谭×、陈×、陈××履行了合伙协议约定的部分权利义务，以“湟中县深沟建筑闪长岩矿”为名的合伙体已实际投资筹建并开展生产经营。谭×、陈×返还出资款的诉求实质为退伙，《合伙投资协议书》明确约定“合伙人退伙，需提前十日以书面方式通知其他合伙人，由全体合伙人自收到退伙通知后7日内对合伙事务进行清算，明确债权债务，确定退伙人所应享有的退伙权利及所应承担的义务”，各方均应依约进行清算，以明确合伙期间的盈亏、合伙财产及债权债务等相关情况。一审法院已向双方释明应当清算，双方亦在一审庭审中认可合伙体在生产经营过程中亏损，但均未提供合伙经营期间的财务账册及可供清算的依据，以便人民法院协助、组织清算，谭×、陈×、陈××亦未自行清算，致使合伙体盈亏情况无法在诉讼中确认。谭×、陈×、陈××虽签订书面合伙协议，对合伙人会议、财务报表审核及合伙体运作状况等事项作出明确约定，但实际生产经营中并未对合伙体的财务账册及其他经营事项进行规范管理及操作，导致在诉讼中对财务凭证的下落各执一词，作为合伙人的各方均应承担相应责任，虽《合伙投资协议》约定陈绍方为总负责人，对合伙体负有相应领导、管理责任，但在合伙事务管理及清算中，各合伙人均有责任配合参与，清算责任亦不能等同于举证责任。谭×、陈×提出应由陈绍方承担相应举证责任并返还谭×、陈×出资款140万元的上诉理由及请求，于法不符，不予支持。诉讼中，一审法院已向各方当事人释明解除合伙协议要进行清算，但双方当事人均未申请鉴定。因此，合伙体未进行清算，未明确合伙盈亏、合伙财产及债权债务等相关情况前，谭×、陈×请求解除《合伙投资协议》的主张，于法不符，不予支持。
摘要2：【注解】（１）请求返还投资款的诉求实质为退伙；（２）清算责任不能等同于举证责任；（３）合伙协议清算可以申请鉴定。
- 日期： 12-13 10:58
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【注解】（1）在正选鉴定机构明确表示无法鉴定的情况下，依次征询备选鉴定机构的意见。经摇号选择的鉴定机构均表示无法鉴定的，各方当事人一致同意重新选择鉴定机构或聘请若干专家组成鉴定组进行鉴定的，予以支持。各当事人无法达成一致意见的，认定申请鉴定事项无法鉴定。（2）申请鉴定事项无法鉴定的，应依据举证责任的分配原则、双方当事人的过错程度和全案证据情况，认定案件的基本事实。
摘要2：