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委托代建合同

摘要1:委托代建合同是根据合同法、建筑法和地方相关法规,对于工程建设项目实施建设管理包括前期筹建、设计、勘察、招投标、施工全过程,由项目业主委托代建单位进行代建工作,代为业主的身份参与项目建设并收取相应的代建管理费。

摘要2:【注解】土地招拍挂(价高者得)取得依法应当招标的代建项目后仍要通过招投标程序(价低者得)确定施工单位。
【注释】PPP是Public—Private—Partnership的缩写,指政府Public与私人Private之间,基于提供产品和服务出发点,达成特许权协议,形成“利益共享、风险共担、全程合作”伙伴合作关系,PPP优势在于使合作各方达到比单独行动预期更为有利的结果:政府的财政支出更少,企业的投资风险更轻。

最高人民法院民事裁定书(2015)民一终字第244号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民一终字第244号
【提示】因PPP协议引发的争议属于民事争议还是行政争议?
【裁判要旨】采用BOT模式的政府特许经营协议争议属于民事而非行政纠纷。
【裁判摘要】本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路,而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路,设立新陵公路收费站,具有营利性质,并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府,但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治,并不受单方行政行为强制,合同内容包括了具体的权利义务及违约责任,均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定,合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容,为合同履行行为之一,属于合同的组成部分,不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看,合同具有明显的民商事法律关系性质,应当定性为民商事合同,不属于新《行政诉讼法》第十二条(十一)项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释(2015)9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理,没有法律依据。

摘要2

政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究

摘要1:摘要: 随着政府与社会资本合作(PPP)的蓬勃发展,PPP纠纷亦随之增多。由于缺乏专门的PPP立法,现有的PPP规定层级不高,导致PPP运行中法律风险较大。本文选取600件涉PPP、BOT、BT的裁判文书,分析PPP纠纷主要特点,预判PPP纠纷可能存在的法律风险,从司法、立法、执法等角度提出相应的对策建议,致力于实现PPP发展的现代化。

摘要2

【笔记】政府采购行为是否适用《招标投标法》?

摘要1:解读:(1)根据《政府采购法》第4条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”,只对采购工程进行招标投标的适用招标投标法;(2)其他政府采购行为不适用招标投标法。
【注释1】采用PPP模式的政府采购工程可以不进行招标——根据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第9条、《招标投标法实施条例》第9条第1款第3项之规定,对于符合规定的政府采购建设工程、设备采购或服务外包的PPP项目可以不进行招标。
【注释2】《政府采购法》适用于政府采购活动领域,政府采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等。
【注释3】《政府采购法》关于招标投标的规定仅适用于政府采购货物和服务项目,不适用于政府采购工程项目(政府采购工程进行招标投标适用招标投标法)——(1)政府采购工程建设项目(含工程以及与工程建设有关的货物、服务)进行招标投标应适用《招标投标法》及其实施条例;(2)工程项目管理、造价咨询、招标代理、工程决算审计、项目建议书编制、可行性研究报告、环境影响评价报告、决算审计、物业管理等服务项目均不在招标之列;(3)政府采购与工程建设无关的货物或服务项目进行的招标投标活动,优先适用《政府采购法》及其实施条例和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》;(4)政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等非招标方式采购适用《政府采购法》而不适用《招标投标法》。

摘要2:【注解】(1)政府采购行为除了采购工程适用招标投标法外,其他政府采购行为不适用招标投标法。——参考案例:宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书(2019)宁03民终933号;(2)政府采购活动中除采用招标方式进行的工程采购活动适用《招标投标法》及其实施条例进行监管外,其余政府采购活动均适用《政府采购法》及相关行政法规、政策进行监管。——参考案例:重庆市第二中级人民法院行政判决书(2016)渝02行终481号