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政府与社会资本合作(PPP)的法律疑难问题研究

摘要1:摘要: 随着政府与社会资本合作(PPP)的蓬勃发展,PPP纠纷亦随之增多。由于缺乏专门的PPP立法,现有的PPP规定层级不高,导致PPP运行中法律风险较大。本文选取600件涉PPP、BOT、BT的裁判文书,分析PPP纠纷主要特点,预判PPP纠纷可能存在的法律风险,从司法、立法、执法等角度提出相应的对策建议,致力于实现PPP发展的现代化。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终135号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终135号
【裁判摘要】金汇公司上诉主张阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的涉案“BT合同”不应认定无效。案涉合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作,由社会资本垫资施工,但合同实质仍属于建设工程施工合同。根据招标投标法第三条的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。因此一审判决认为阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的“BT合同”违反法律强制性规定,认定合同无效是正确的。

摘要2:【解读】合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作,由社会资本垫资施工,但合同实质仍然属于建设工程施工合同。

益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案(解析)

摘要1:【案例来源】(2003)豫法行初字第1号,(2004)行终字第6号。
【规则】撤销特许经营权的授予会对公共利益产生不良影响的不予撤销——政府部门未经招投标程序即授予社会资本方城市管道燃气特许经营权的行为违法,但由于管道燃气的供给问题直接关系到地区经济发展、社会生活等公共利益,如果撤销违法获取的特许经营权会给地区带来重大不利影响的,则不宜撤销。

摘要2

【笔记】政府采购行为是否适用《招标投标法》?

摘要1:解读:(1)根据《政府采购法》第4条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”,只对采购工程进行招标投标的适用招标投标法;(2)其他政府采购行为不适用招标投标法。
【注释1】采用PPP模式的政府采购工程可以不进行招标——根据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第9条、《招标投标法实施条例》第9条第1款第3项之规定,对于符合规定的政府采购建设工程、设备采购或服务外包的PPP项目可以不进行招标。
【注释2】《政府采购法》适用于政府采购活动领域,政府采购方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等。
【注释3】《政府采购法》关于招标投标的规定仅适用于政府采购货物和服务项目,不适用于政府采购工程项目(政府采购工程进行招标投标适用招标投标法)——(1)政府采购工程建设项目(含工程以及与工程建设有关的货物、服务)进行招标投标应适用《招标投标法》及其实施条例;(2)工程项目管理、造价咨询、招标代理、工程决算审计、项目建议书编制、可行性研究报告、环境影响评价报告、决算审计、物业管理等服务项目均不在招标之列;(3)政府采购与工程建设无关的货物或服务项目进行的招标投标活动,优先适用《政府采购法》及其实施条例和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》;(4)政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采用竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等非招标方式采购适用《政府采购法》而不适用《招标投标法》。

摘要2:【注解】(1)政府采购行为除了采购工程适用招标投标法外,其他政府采购行为不适用招标投标法。——参考案例:宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书(2019)宁03民终933号;(2)政府采购活动中除采用招标方式进行的工程采购活动适用《招标投标法》及其实施条例进行监管外,其余政府采购活动均适用《政府采购法》及相关行政法规、政策进行监管。——参考案例:重庆市第二中级人民法院行政判决书(2016)渝02行终481号

行政协议范围及排除范围

摘要1:行政协议范围:(1)政府特许经营协议;(2)征收征用补偿协议;(3)国有自然资源使用权出让协议;(4)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(5)符合行政协议规定的政府与社会资本合作协议;(6)其他行政协议。
行政协议范围排除范围:(1)公务协助协议;(2)劳动人事协议。
【提示】政府采购合同是否属于行政协议范围?——本次司法解释,暂时未将政府采购合同纳入行政协议。

摘要2:【注解】(1)我国现阶段人事争议处理的基本程序:协商→调解→仲裁→民事诉讼的途径解决;(2)人事管理职责不属于行政诉讼受案范围。

江西省赣州市中级人民法院民事判决书(2020)赣07民终886号

摘要1:【裁判摘要】人防车位使用权可以转让、出租等处置方式以实现投资利益——《中华人民共和国人民防空法》第五条第二款的规定,人民防空工程平时由投资者使用管理,收益归投资者所有。《人民防空工程平时开发利用管理办法》第九条规定,人民防空主管部门应当根据使用单位提交的备案资料,经审查合格后发给《人民防空工程平时使用证》。使用单位必须持有《人民防空工程平时使用证》,方可使用人民防空工程。第十条规定,禁止无证使用人民防空工程或者转让《人民防空工程平时使用证》。据此,人防车位作为人防工程的一种现实存在形式,本质属性为国家战备设施,应当归国家所有。但为鼓励社会资本投资人防工程建设,减轻国家财政负担,人防工程经验收合格后,投资者可以取得用益物权性质的人防车位使用权。从程序上看,为加强对人防工程的监督管理,有效维护人防工程的战时防御功能,投资者应按人防主管部门的规定履行备案审批程序,才能取得人防车位使用权。投资者经人防主管部门备案批准,取得人防车位使用权后,投资者就可以采取使用权转让、出租等处置方式以实现投资利益。因此,本案属于车位使用权转让,未涉及车位所有权的处置。上诉人主张合同无效,本院不予支持。 

摘要2:【法院案例库|入库编号2023-07-2-084-063】曾某某诉江西某实业公司买卖合同纠纷案——人防车位的使用权可以转让
【裁判要旨】投资者经人防主管部门批准取得的人防车位使用权,符合《民法典》中用益物权的法律特征。人防车位使用权可以转让或租赁,转让情形下不受二十年租赁期限的限制。
【关联索引】一审:江西省于都县人民法院(2019)赣0731民初3197号民事判决(2019年11月14日);二审:江西省赣州市中级人民法院(2020)赣07民终886号民事判决(2020年5月20日)