定金合同是指当事人为保证债务履行、债权实现而由一方向对方给付一定数额金钱或其他替代物书面约定。 

1.定金合同可以是单独订立的书面合同：包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等； 

2.定金合同也可以是主合同中的担保条款。 

【解读】

（１）《合同法》【废止】第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；

（２）民法典第４９０条第２款规定“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

（３）当事人尽管未订立书面定金合同，但已经交付收受定金的，定金合同成立并生效。 

1.定金合同自实际交付（收受）定金之日起生效；

2.当事人订立定金合同后不履行交付定金约定时不构成违约：由于担保法明确规定定金合同属于“交付生效”，不履行交付定金约定难以构成缔约过失责任。 

1.原《担保法》及司法解释均未明确规定债务人以外的第三人为担保合同债务的履行能否向定金担保的主合同债权人给付定金；

2.应可以允许第三人与主债权人订立定金合同。 

1.当事人明确约定其给付的金钱为“定金”； 

2.当事人约定定金罚则的实际内容（即明确约定定金性质）。 

①约定为“定金”；

②或者写明定金罚则（定金性质）内容。

①合同约定定金但其他凭证有不同规定的：

A.以合同约定为准（双方权利义务主要由合同约定，合同履行中的财务凭证起不到变更合同的作用）；

B.除非当事人另有约定或者接受定金方能够证明双方变更了关于定金的约定。

②汇款凭证或者收据写定金但合同中没有约定定金：

A.要审查当事人的真实意思表示；

B.汇款凭证和收据都是单方意思表示，原则上不能简单据此认定。    

·定金合同效力的从属性原则及其例外情形

【要旨】一般而言，定全合同是主合同的从合同，定金合同无效，并不影响主合同的效力，而主合同不生效或无效，定金合同原则上不产生法律效力，亦不应适用定金罚则，但由于定金担保自身的特点和属性上的差异，决定了定金合同依当事人订立目的迥异而存在功能上的不同和类型上的划分，所以应当区分不同的定金类型来界定其与主合同在效力上的从属关系。例外的情形是，如果定金的性质为立约(或订约)定金，当事人约定以交付定金作为订立主合同的担保或担保主合同有效，纵然主合同无效，该立约定金合同并非如同其他担保方式(也包括其他类型的定金)一样当然地归于无效。反之，若能排除主合同无效之外的其他导致从合同无效的因素，立约定金合同仍为有效，当然可适用定金罚则，此乃立约定金所一贯秉持的特立独行之品格所致。

《民法典》

　　第四百九十条【合同成立时间】当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

　　法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

·刘某某诉鲍某某房屋买卖合同纠纷案

【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保”，第九十条规定“定金应当以书面形式约定”。本案中双方并未签订金额为5万元的书面定金合同。对照上述法律规定，可知本案所涉的5万元款项不具备法律规定的定金性质，因而不是定金。

·广州市锦宜实业有限公司与广州市富骊贸易有限公司联营合同纠纷上诉案

【提示】定金合同属于实践性合同，不得主张继续履行。

【裁判要旨】定金应以实际交付额为准，合同解除后不得要求补足原约定的数额。

·观念交付在定金合同中的司法应用——李某诉上海某房地产经纪有限公司居间合同纠纷案  

【简要提示】定金合同系实践性合同，应从实际交付定金之日起生效。但对法律规定的“实际交付”应根据具体案情加以认定，不仅包括金钱的现实交付，观念交付亦有适用余地。同时应注意，观念交付在定金合同中的应用应当有所限制，避免出现当事人依此规避法律的情况。