金牌辩护：窝藏、包庇罪
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金牌辩护：窝藏、包庇罪
作者：金牌刑事辩护 陈其象律师 电话：13328283800
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1.什么是窝藏罪？ 回目录
窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为：
（1）直接为犯罪的人提供隐蔽处所的行为；
（2）通过资助犯罪的人财物的方式间接窝藏犯罪的人；
（3）为犯罪的人提示逃匿方向、路线等帮助使之逃避搜捕、潜往他处隐藏的行为。
【陈其象律师提示】
①窝藏是指为犯罪分子提供隐藏处所，或者用指使和资助财物等方法帮助犯罪分子逃往他处隐藏。
②窝藏的时间长短对窝藏罪的成立无妨碍：
A.但对具体窝藏行为的社会危害程度有一定影响；
B.如果妨碍时间非常短，可以认为属于“情节显著轻微，危害不大”不认为是犯罪。
2.什么是包庇罪？ 回目录
包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明予以包庇的行为。
包庇罪仅限于作假证明包庇犯罪的人这一种行为方式（不包括帮助毁灭证据或伪造证据的行为）：
（1）作假证明、为犯罪分子毁灭、隐藏证据。
（2）隐藏、毁灭物证、书证；
（3）制造虚伪的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或者被告人供述；
（4）指使、收买、威胁鉴定人作虚伪的鉴定结论；
（5）伪造犯罪现场；
（6）剪辑、加工视听资料。
【陈其象律师提示】 包庇罪不包括帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为（应以帮助毁灭、伪造证据罪论处）：
①帮助毁灭、伪造证据罪是1997年刑法修改时新增的罪名，是由原先的包庇罪中分解出来的（毁灭、伪造证据不再是包庇罪的表现形式之一）；
②帮助毁灭、伪造证据罪的行为人主观上必须是故意毁灭、伪造证据（行为人一般还须有帮助他人逃避法律制裁的目的）；
③帮助毁灭、伪造证据罪客观上表现为帮助当事人毁灭、伪造证据的行为：
A.毁灭证据：一切使物的证据效能丧失的行为都应当认定为毁灭证据；
B.伪造证据：是指制造不存在的证据或者将真实的证据加以改造，以供当事人使用的行为。
3.什么是窝藏、包庇罪犯罪客体？ 回目录
窝藏、包庇罪的犯罪客体是司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动的正常进行。
（1）窝藏、包庇罪侵犯的是司法机关的活动；
（2）窝藏、包庇罪侵犯的是司法机关对罪犯的刑事追诉和刑罚执行活动。
【陈其象律师提示】窝藏、包庇罪侵犯的客体是：
①司法机关刑事追诉的正常进行；
②司法机关刑罚执行活动的正常进行。
4.什么是窝藏、包庇罪犯罪对象？ 回目录
窝藏、包庇罪的犯罪对象是犯罪的人，包括犯罪后尚未抓获的犯罪人，以及被逮捕、关押后脱逃的未决犯和已决犯。
（1）根据案件事实，取保候审的被告人确系犯罪分子，如保证人与被告人串通，协助被告人逃匿，视其情节，已构成犯罪的，可根据窝藏罪追究保证人的刑事责任。
（2）窝藏、包庇被判处管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利的犯罪分子，可以成立窝藏、包庇罪。
（3）窝藏、包庇罪的犯罪对象不包括以下人：
A.已过追诉时效的犯罪分子；
B.虽经判决但不应执行刑罚的人（免予刑事处罚、刑罚已经执行完毕、被赦免、被宣告缓刑或者假释未犯新罪的人）。
【陈其象律师提示】对于行为不构成犯罪的人员实施窝藏、包庇行为，一般不构成窝藏、包庇罪；但若窝藏、包庇的是卖淫嫖娼的违法人员，应以窝藏、包庇罪追究刑事责任（刑法第362条）。
5.什么是窝藏、包庇罪犯罪客观方面？ 回目录
窝藏、包庇罪犯罪客观方面表现为：
（1）为犯罪分子提供隐藏处所的；
（2）为犯罪分子提供财物的；
（3）以其他方式帮助犯罪分子逃匿的；
（4）作假证明包庇犯罪分子。
【陈其象律师提示】
①窝藏、包庇罪属于行为犯。
②知情不举不构成窝藏、包庇罪（刑法第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪除外）。
6.什么是窝藏、包庇罪犯罪主体？ 回目录
窝藏、包庇罪犯罪主体是一般主体，即任何具有刑事责任能力，实施窝藏、包庇行为的自然人都可以成为窝藏、包庇罪的犯罪主体。
（1）犯罪分子本人不能成为窝藏、包庇罪的犯罪主体（属于不可罚的事后行为）；
（2）共同犯罪的行为人之间相互窝藏、包庇行为不单独构成窝藏、包庇罪；
（3）被窝藏、包庇的犯罪人教唆他人对自己实施窝藏、包庇行为，不成立窝藏、包庇罪的共犯。
【陈其象律师提示】犯罪人的亲属窝藏、包庇犯罪人构成窝藏、包庇罪，可以酌情从宽处罚。
7.什么是窝藏、包庇罪犯罪主观方面？ 回目录
窝藏、包庇罪犯罪主观方面是故意：
（1）明知对方是犯罪的人；
（2）具有使对方逃避刑罚处罚的意图。
【陈其象律师提示】窝藏、包庇罪犯罪主观方面排除事先通谋的故意，事前通谋的窝藏、包庇行为以共同犯罪论处：
①事先通谋是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的。
②如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子的，都不应以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。
8.窝藏、包庇罪如何量刑处罚？ 回目录
（1）犯窝藏、包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；
（2）情节严重的，处3－10年有期徒刑。
【陈其象律师提示】何谓“情节严重”目前没有具体解释。
法条链接 回目录
《刑法》
第三百零七条【妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第三百一十条【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
第三百六十二条【包庇罪】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释
第七十三条 根据案件事实，认为已经构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。
·关于取保候审的被告人逃匿如何追究保证人责任问题的批复【废止】
·最高人民法院关于对窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的电话答复【废止】
·最高人民法院关于对窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的电话答复【废止】
公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见（2000.3.17）
二、关于拐卖妇女、儿童 （五）“明知是拐卖的妇女、儿童的犯罪分子，而在其实施犯罪后为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，以窝藏、包庇罪立案侦查。”
经典案例 回目录
【参考案例1：帮助拆卖肇事车辆车牌的行为应如何认定？】
【基本案情】
2005年4月30日，史甲驾驶货车在某公路由西向东1.9公里处，与马某某所骑的自行车相撞，造成马某某连人带车跌倒在地，经抢救无效死亡。事发后，史甲驾车逃逸并将车停放在某树脂化工有限公司。同年5月2日许，犯罪嫌疑人史某到树脂公司，确认货车系史甲所有。随后史某接到史甲的电话，当晚7时，史某便将车从树脂公司转移到某水泥制品厂。同年6月，史某将肇事车车牌拆掉并以废铁名义将车卖给某废品收费站，对此事实，有废品收费站的老板杨某的证言及买卖收据证明。上海市公安局某区分局侦查史甲交通肇事逃逸案时，根据线索发现史某有包庇嫌疑，遂对史某立案侦查，公安机关侦查终结后以涉嫌包庇罪将案件移送检察院审查起诉。
【处理结果】
检察机关审查后认为，犯罪嫌疑人史某既没有向侦查机关提供虚假的情况，也未为交通肇事逃逸的犯罪嫌疑人史甲提供隐蔽场所，故不宜定包庇罪。对于史某毁灭证据的行为，由于关键证人史甲尚未归案，证明史某主观上具有为史甲逃脱法律制裁的证据不充分，故无法认定。因此，作出存疑不起诉的决定。
（案例来源于：中国检察出版社出版《司法疑难案件法律适用丛书：不起诉实务》第8页）
【参考案例2：窝藏罪中“情节严重”的把握】
【基本案情】
1995年9月中旬，犯罪嫌疑人俞甲、俞乙之弟俞丙将同性恋伙伴杀死后逃离上海。2003年俞丙潜回上海后，多次联系其姐姐俞甲、俞乙，两名犯罪嫌疑人在明知俞丙涉嫌杀人的情况下，为其提供食物，其中俞甲还提供给俞丙一些零钱、鞋子。2005年5月16日晚8时许，俞丙从俞甲家中离开时被公安机关当场抓获。
【处理结果】
上海市公安局徐汇分局以俞丙涉嫌故意杀人罪，俞甲、俞乙涉嫌窝藏罪将此案诉至上海市徐汇区人民检察院，该院基于管辖权，将此案报送至上海市人民检察院第一分院，该院经检委会讨论决定，以俞甲、俞乙犯罪情节轻微，作相对不起诉处理。
【评析】
①窝藏、包庇罪的严重情节没有明确的司法解释，但理论界认为，该罪的情节严重一般是指：窝藏、包庇多人；一贯或多次窝藏、包庇的；窝藏、包庇罪行严重的犯罪分子的；被窝藏、包庇的犯罪分子期间又犯下严重罪行的；窝藏、包庇被全国范围通缉的犯罪分子的；窝藏、包庇的动机、手段十分恶劣的，等等。
②俞甲、俞乙的犯罪情节轻微，均不应追究刑事责任：
A.“宽严相济”的刑事政策的需要；
B.基于期待可能性的理论；
C.“亲亲相隐”的传统具有合理性。
（案例来源于：中国检察出版社出版《司法疑难案件法律适用丛书：不起诉实务》第32页）
·谢茂强等强奸、奸淫幼女案——行为人既实施了强奸妇女的行为又实施了奸淫幼女的行为应如何定罪
【裁判要旨】既实施了强奸妇女行为，又实施了奸淫幼女行为的，应以强奸罪一罪论处。
【裁判规则1】检举他人较轻罪行，审查中又发现检举人重大罪行的，检举行为不构成重大立功，可以考虑作为酌定量刑情节。
【裁判规则2】同案犯之间相互包庇的，不构成包庇罪。
——如何理解和认定事前通谋的共同犯罪
【裁判摘要】事前通谋的共同犯罪，是指各共犯在着手实行犯罪以前，相互之间就准备实施的犯罪予以沟通、谋划和准备，如邀约同伙，决定犯罪的时间、地点、对象、方式，对参与犯罪的人员进行分工，谋划犯罪后逃避处罚的对策等。
【裁判要旨】
①刑法第310条第2款规定，窝藏、包庇犯罪的人，事前通谋的，以共同犯罪论处。“事前”应理解为被窝藏、包庇的犯罪人实行犯罪之前，而不是实施窝藏、包庇行为之前。
②被告人出于包庇的故意，实施包庇行为和帮助毁灭证据行为吗，分包触犯了帮助毁灭证据罪和包庇罪两个罪名，属于牵连犯，按从一重罪处罚原则只以包庇罪定罪处罚，而不实行数罪并罚。
【裁判规则1】在实施犯罪前，向他人流露犯罪意图，他人未置可否的，不属于意思联络，不应认定为事前通谋。
【裁判规则2】发现他人携带凶器，后又发现该人正在使用该凶器实施犯罪行为的，不能认为存在意思联络，不应认定为事前通谋。
【裁判规则3】行为人出于包庇的故意，实施包庇行为和帮助毁灭证据行为的，是牵连犯，应以包庇罪一罪论处。
【裁判规则4】在共同窝藏、包庇犯罪案件中，按照各行为人在共同犯罪中所起的作用的大小，可分别认定为主犯或者从犯。
——被窝藏人主动供述他人窝藏犯罪的不能认定为立功？
【裁判摘要】被窝藏人主动供述他人窝藏犯罪的，不能认定为立功。
【裁判要旨】揭发他人的犯罪行为与其所实施的犯罪行为之间存在关联性或者因果关系的，不属于揭发他人犯罪行为，不成立立功。
——亲属知情不举与窝藏罪的界限
【裁判要点】明知亲属是犯罪的人而与之共同生活，没有实施妨害司法机关查获犯罪的活动的，是知情不举的行为，不构成窝藏罪。
——知情不举不构成包庇罪
【裁判要旨】知情不举就其行为本身而言是不构成犯罪的。明知是犯罪的人而向其通风报信，帮助犯罪的人逃匿，对行为人的行为应以窝藏罪论处。可见，通风报信行为构成窝藏罪，而知情不举行为不构成包庇罪或窝藏罪。
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