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BT(建设-移交)模式操作全攻略

更新时间:2024-06-09   浏览次数:22319 次 标签: BT实务 建筑工程解读 合同法解读 云讼专题

文章摘要:

BT模式(Build-Transfer,即建设-移交)是指一个项目的运作通过项目公司总承包,融资、建设验收合格后移交给业主(通常为政府),业主向投资方(BT建设承包人)支付项目总投资加上合理回报的融资模式。

文章摘要2:

【注解1】政府及其部门处于行政管理职责出具的相关函件不具债务加入的担保意思不承担连带责任。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2507号
【注解2】BT项目必须依法招投标|(1)属于必须招标的BT项目以竞争性谈判的方式确定工程施工方而签订的BT施工合同无效。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4541号;(2)必须招投标而未经招投标程序签订的BT合同无效。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2507号

目录

一、什么是BT模式? 回目录

BT模式(Build-Transfer,即建设-移交)是指一个项目的运作通过项目公司总承包,融资、建设验收合格后移交给业主(通常为政府),业主向投资方(BT建设承包人)支付项目总投资加上合理回报的融资模式。

BT模式主要适用于建设公共基础设施,是政府利用非政府资金进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式:

1.BT建设承包人负责建设资金的筹集和项目建设,并在项目完工时立即移交给业主;

2.业主向BT承包人支付工程建设费用和融资费用(支付时间由BT建设双方约定)。

【提示】

①BT是英文Build(建设)和Transfer(移交)缩写形式,意即“建设-移交”。

②BT模式也称为“回购模式”(俗称“交钥匙工程”),是BOT模式(建设-经营-转让)一种变换形式。

③目前采用BT模式筹集建设资金成了项目融资的一种新模式(BT是通过融资进行项目建设的方法),BT模式被广泛应用于大型基础设施项目及其他由政府直接经营的工程设施项目。

④BT核心含义是投资人按照与项目收购人(业主)签订的合同要求,负责工程项目的投资和建造并在竣工后向收购人移交(包括筹措资金、设计建造、竣工移交等),收购人以约定的分期付款方式向融资建造人支付含合理回报的项目总投资。

⑤目前没有相应的法律规定来规范BT模式。

二、什么是BT模式特点? 回目录

1.BT模式仅适用于政府基础设施非经营性项目建设:

(1)政府利用非政府资金(通过投资方融资的资金):可以是银行融资资金、其他金融机构融资资金、私有资金、外资资金、国内资金等。

(2)政府按比例分期向投资方支付合同的约定总价。

2.投资方建成后移交业主(不存在投资方建成后进行经营获取经营收入)。

【提示】

①BT模式重点是B(建设)阶段。

②BT模式适用范围没有专门统一的法律予以明确规定,主要适用于非经营性基础设施、公用事业项目。

三、什么是BT模式运作过程? 回目录

BT模式运作过程包括五个阶段:①政府立项→②完成项目前期准备工作→③特许权转让投资方→④投资方建设→⑤项目移交。

1.项目确定阶段:政府根据当地社会和经济发展需要对项目进行立项,完成前期工作(包括项目建议书、可行性研究、筹划报批等工作)。

2.项目前期准备工作:政府确定融资模式、贷款金额的时间及数量上要求、偿还资金计划安排等工作。

3.项目合同确定阶段:政府确定投资方并谈判商定双方权利义务。

(1)政府将项目融资和建设的特许权转让给投资方(依法注册成立的国有、私有建筑企业);

(2)银行、其他金融机构为项目提供融资贷款;

(3)政府与投资方签订BT投资合同;

(4)投资方组建项目公司;

(5)投资方在建设期间行使业主职能,对项目进行融资、建设、承担建设期间风险。

4.项目建设阶段:参与各方按照BT合同要求行使权利、履行义务。

5.项目移交阶段:

(1)竣工验收合格、合同期满,投资方将项目有偿移交给政府;

(2)政府按照约定总价按比例分期偿还投资方的融资和建设费用。

四、什么是BT投资建设合同? 回目录

BT投资建设合同是BT模式运作过程中BT甲方(政府或授权单位)授权投资方进行BT项目建设的契约文件。

(一)BT建设合同合同签订过程:

1.BT建设合同招标阶段:BT甲方按照BT模式招标要求进行BT模式投标并经评标后确定BT乙方;

2.BT 建设合同的中标后的谈判阶段:BT甲方在发出中标通知书后,与中标的BT乙方依据有关招标文件进行谈判,签署BT投资建设合同。

(二)BT投资建设合同主要内容:

1.定义与解释:对合同用语和一些名词术语的解释,应当对BT模式的具体含义和操作过程作出描述;

2.工程实施:对工程实施方式和工作内容的划分;

3.工程投资及文件:工程总投资(合同价)的具体确定方式、合同价的支付(支付方、时间等);

4.双方主要权利和义务;

5.工程质量及验收;

6.工程移交:包括移交时间、范围、内容、移交程序、移交效力,工程质量及保修期,移交滞后的处理办法等;

7.其他:包括履约保证、工程相关单位的选择、合同生效、合同转让、变更与解除、违约责任、不可抗力、争议解决、特别说明和附加条款等。

【提示】

①BT模式所涉及当事人的法律关系主要通过以下合同确立:

A.BT投资建设合同(核心合同);

B.BT贷款合同;

C.BT设计合同、施工合同、监理合同;

D.股东协议等。

②BT投资建设合同对BT项目公司产生约束力的两种做法:

A.由BT甲方与BT乙方签订BT投资建设合同,确定由BT乙方设立BT项目公司负责项目的具体建设组织事宜,并由BT乙方和BT项目公司向BT甲方出具书面承诺书将项目建设权利义务转移到BT项目公司;

B.由BT甲方与BT乙方签订BT投资合同并成立BT项目公司后,再由BT甲方/BT乙方/BT项目公司三方共同签订BT投资建设合同,将项目权利义务转移到BT项目公司。

③BT投资建设合同的性质属于民事合同而非行政合同。

五、什么是BT模式的核心法律关系? 回目录

BT模式法律关系的核心是由BT投资建设合同确立的BT甲方、BT乙方、BT项目公司三者之间的权利义务关系。

1.BT甲方与BT乙方签订BT投资建设合同:BT甲方(政府或其授权代表人)提供的担保为BT合同中最重要的生效条件。

2.BT投资建设合同及合同项下权益以及担保合同的生效为贷款合同的生效条件。

3.BT投资建设合同、贷款合同成立并生效后,BT乙方、BT项目公司启动签订设计、监理、施工单位的招标投标程序并签订中标设计、监理、施工合同。

4.项目竣工验收合格后,BT乙方、BT项目公司将项目移交至BT甲方。

【提示】

①BT甲方是指出面与投资人签订BT投资建设合同并按该合同进行支付的机构(政府及其授权单位):

A.BT甲方是BT项目的发起人;

B.BT甲方向BT乙方支付投资补偿款项并代表政府对项目工程行使所有权的权利(BT甲方是BT项目业主/并非项目建设单位)。

②BT乙方是指与BT甲方签订BT投资建设合同并负责筹集建设资金的投资机构:

A.BT乙方石项目的实际投资人;

B.BT乙方成为BT项目公司的股东(通过BT项目公司实现投资建设职能/降低自身融资建设等风险)。

③BT项目公司是指BT乙方为了融资、建设、管理BT项目而在项目所在地设立的具有独立法人地位的公司(实际履行建设单位职责):

A.BT乙方设立项目公司负责项目融资及施工建设模式称为“完全BT方式”,有利于降低投资人的风险:项目公司投资人仅承担与其出资额相应的有限责任(项目公司承担合同责任的能力有限)、投资人可采取项目公司股权转让的方式处置其在BT项目公司中的股东权益、项目公司是独立的法人实体有利于融资;

B.BT乙方不设立独立的项目公司而由其自行负责项目的融资及施工建设的模式,并非真正意义上的BT建设模式(是以BT之名行施工总承包之实)。

六、什么是BT投资建设合同双方的权利义务? 回目录

(一)BT甲方主要权利义务:

1.按计划完成工程立项、征地拆迁;

2.监督BT乙方通过招标投标选择工程施工承包商、施工监理等相关单位;

3.监督并协助BT乙方完成项目建设工作;

4.有权按工程进度要求检查、监督工程进度情况,抽查工程质量;

5.按BT合同约定向BT乙方、项目公司支付相应款项;

6.负责项目实施阶段涉及费用变化项目的审批工作等。

(二)BT乙方、项目公司的主要权利义务:

1.组织协调建设工作;

2.严格按照BT甲方批准的工程建设大纲实施建设,并确保建设资金按使用计划及时到位;

3.根据合同约定向工程相关单位支付合同款;

4.按招标投标法的规定,选择有关工程项目的施工承包商、施工监理单位、设备材料采购供应商等;

5.保证工程按BT甲方批准的建设进度计划完成各阶段建设目标,确保质量和工期,并按约定时间将工程验收合格后移交BT甲方。

【提示】由于国家缺乏相应的法律规定来规范BT模式,目前BT投资建设合同双方的权利义务主要通过BT投资建设合同来约定。

七、什么是BT模式的融资过程? 回目录

BT模式融资过程包括第一次融资和第二次融资。

1.第一次融资(BT项目发起人融资):即BT项目发起人(政府及其指定单位)在项目建设中引入BT模式项目主办人(BT投资人)的过程。

2.第二次融资(BT模式项目主办人即BT模式项目公司)再融资。

【提示】BT模式项目发起人条件:

①具有良好信用(主要是政府信用支撑);

②在未来一定时期具有可靠的收入来源以满足项目移交后的支付要求;

③合理考虑BT模式项目主办人的利润来源和风险承担,以达到合作双赢。 

八、什么是BT模式的风险? 回目录

1.BT模式风险较大,最大风险是政府的债务偿还能力;

2.安全合理利润及约定总价的确定比较困难,存在一定风险;

3.用地、立项、规划等方面明显违反基本建设程序,导致BT建设项目违规的风险;

4.仅有招标单位出具的还款承诺而无任何实质性担保,导致BT项目投资款无法回收的风险等。

【提示】

①作为BT项目投资方建筑企业的权利主要通过项目建设单位法律身份加以固定,同时应设定有效的担保以确保投资款的回收及相应投资回报的如期获取。

②BT项目描述是对BT标的描述,关系到合同当事人的工作范围与界限,具有重要的法律意义。

③项目公司自有资金问题是关系到能否有效防止“烂尾合同”的关键。

④通过建设资金共管账户,业主可以随时了解项目建设资金的存量及使用情况,进而掌握项目投融资进度及工程实施进度。

⑤业主方最好将项目公司的股权转让禁止性列入BT乙方的义务中并明确其违约责任。

⑥业主方应当严禁项目公司以项目资产作为融资担保。

⑦业主方不应当放弃确定设计与监理单位的权利。

⑧BT模式缺乏权威专门的立法规范,法律制度建设缺失。

⑨BI模式投资方的风险防范:

A.深入分析相关招标文件以确定BT项目的真伪,防范假BT模式可能带来的风险;

B.积极开展对BT项目合法性及项目运作前景预测等调查;

C.重视对BT项目招标单位回购担保的审查,确保担保方案的有效性和可行性;

D.重视BT项目的签约管理和履约管理,防范法律风险。

法条链接 回目录

《政府采购法》

  第二条 在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。

  本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

  政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。

  本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。

  本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。

  本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

  本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

·建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见 

  四、进一步推行工程总承包和工程项目管理的措施

  (七)提倡具备条件的建设项目,采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。

  鼓励有投融资能力的工程总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要求,按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施。

·国务院关于投资体制改革的决定

·国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见

·招标投标公证程序细则 

·国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知 

·关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知【废止】 

·关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知 

BT项目合同范本 回目录

经典案例 回目录

·最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终305号

【规则】案涉工程采用BT的合作方式,BT所有权人仅负有项目前期准备工作及项目验收合格后的回购义务,没有支付工程款的义务。

【摘要】本案中,2011年12月26日滁州城市学院与盛仁公司签订的《融资采购新校区项目协议书》约定,双方就案涉工程的合作方式为BT,即滁州城市学院仅负有项目前期准备工作及项目验收合格后的回购义务,具体工程的施工、验收及工程款的支付等事项均由盛仁公司自行负责。而2013年5月17日案涉工程《招标文件》中载明的招标单位为盛仁公司,新兴公司与盛仁公司于2013年5月30日签订的《建筑工程施工合同》中亦明确发包方为盛仁公司。故案涉工程的发包人应为盛仁公司,新兴公司主张滁州城市学院亦为工程发包人无事实和法律依据,本院不予采信。

·最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终135号

【裁判摘要】金汇公司上诉主张阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的涉案“BT合同”不应认定无效。案涉合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作,由社会资本垫资施工,但合同实质仍属于建设工程施工合同。根据招标投标法第三条的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效。因此一审判决认为阜康产业园与金汇公司、临汾市政公司订立的“BT合同”违反法律强制性规定,认定合同无效是正确的。

【解读】合同约定的BT模式虽然在形式上是政府与社会资本合作,由社会资本垫资施工,但合同实质仍然属于建设工程施工合同。

·最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4718号

【裁判摘要】因为《投资建设合同》约定开发总公司授权华丰建设公司作为投资方按其要求进行融资、建设,项目验收合格后移交给开发总公司,并由开发总公司支付项目总投资加上合理回报,性质上应属于BT合同,系无名合同,双方之间并非发包与承包关系。该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定,二审判决认定合法有效,与认定褚某某与华丰建设公司之间存在挂靠关系并不矛盾。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终517号

【裁判摘要】采取BT模式实施的大型市政基础设施工程属于必须招标范围——案涉“一湖、两桥、四路”工程属于通许县政府投资建设的大型市政基础设施项目,工程关系社会公共利益及公众安全。工程建设虽然采取BT模式实施,但不改变其大型市政基础设施的工程性质,原审法院由此认定案涉工程属于上述法律规定必须进行招标的建设工程项目,并无不当。在涉及使用国有资金进行大型市政基础工程建设的情况下,即便存在相关市场竞争不够充分的情形,也须采取与工程项目建设相适应的缔约机制或履行相应的监管程序,否则难以保障项目建设正当合规的程序要求。浙商公司以签订其时社会认知不足、政策规范缺乏、市场竞争不充分为由主张案涉工程项目不属必须招标的范围,理据不足。案涉BT合同及补充合同约定先由中希投资公司或浙商公司投资建设,工程建设完成后再由政府回购,项目建设资金最终来源于政府财政资金。BT合同虽有政府借以实现融资的目的,但仅此既不足以改变案涉工程作为大型市政基础设施项目的性质,也不构成免于履行招标程序的充分理由。浙商公司以案涉《BT合同》及补充合同约定内容属于政府融资行为为由主张原审法院认定合同无效错误,缺乏充分的事实和法律依据。

·最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2507号

【裁判摘要1】(1)必须招投标而未经招投标程序签订的BT合同无效;(2)BT合同无效参照合同约定计算回购款及回购期利息,无效合同约定的利率标准不再适用而按照法定利率标准计算回购期利息——案涉公路改建项目属政府投资的大型基础设施项目,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定”的规定,案涉项目必须通过招投标的方式确定施工主体,但根据本案事实,案涉项目未经招投标程序即签订了施工合同,故原审判决认定案涉BT合同无效,并无不当。关于回购期利息问题。案涉项目系BT工程,湄潭县交通局回购工程按期支付相应款项属于支付工程款,BT合同约定了三个回购期及按期支付回购款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,原审判决参照合同约定计算回购款及回购期利息不违反法律规定。同时因BT合同无效,该合同约定的利率标准不再适用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定,原审判决按照法定利率标准计算回购期利息,亦无不当。

【裁判摘要2】政府及其部门处于行政管理职责出具的相关函件不具债务加入的担保意思不承担连带责任——关于湄潭县政府和湄潭县财政局应否承担连带责任的问题。BT合同系由湄潭县交通局与贵安公司签订,工程发包人系湄潭县交通局,应由其承担工程款及逾期付款利息的支付责任。湄潭县政府与湄潭县财政局出于行政管理职责出具的相关函件,不具有债务加入和担保的意思表示,贵安公司主张湄潭县政府与湄潭县财政局承担连带责任,缺乏法律依据。

·最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4541号

【裁判摘要】属于必须招标的BT项目以竞争性谈判的方式确定工程施工方而签订的BT施工合同无效——农科公司主张案涉九份《BT融资建设合同》有效,其应当举证证明该合同不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情况。案涉工程使用的是国有资金融资建设,属于必须进行招标的工程。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定,提交投标文件的投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的,属于必须审批的工程建设项目,报经审批部门批准后可以不再进行招标;其他工程建设项目,招标人可自行决定不再进行招标。农科公司以竞争性谈判的方式确定南通三建为工程施工方,其所举的证据不能证明其招标行为符合上述法律规定。对此,二审从多个方面进行了论证。农科公司提及的本院(2020)最高法民终165号案件的案情与本案案情并不完全一致,此案的判决内容不足以作为本案的裁判依据。二审认定案涉九份《BT融资建设合同》为无效合同,有事实及法律依据。

·最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2706号

【裁判摘要】BT项目是一种集融资、施工和移交为一体的项目投资模式——BT项目是一种集融资、施工和移交为一体的项目投资模式,多用于基础设施和公益项目建设。一般情况下,地方政府是BT项目发起人,建设方往往是集投资与施工为一体,也有投资方与施工企业分离形成合作关系,建设方通过自由资金或对外融资依约完成建造项目,并由政府或政府平台公司回购该项目。本案《BT主体合同》的当事人为滇池管委会和世纪华丰公司,世纪华丰公司为投资方,其又与华丰建设公司签订《建设工程施工合同》,从而使华丰建设公司成为项目总承包方。鉴于华丰世纪公司为华丰建设公司的全资子公司,两公司存在两块牌子、一套班子的混同情形,故案涉BT项目的建设方可认定为华丰世纪公司和华丰建设公司。苏林公司为BT项目景观绿化工程分包人,其合同相对方应为建设方或总承包方。

·最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1175号

【裁判摘要】BT项目投资方承担向实际施工人最终付款责任——原审判决认为应当由投资公司向中业公司支付工程款并承担违约责任是否有误的问题。BT模式下,投资建设方为建设施工合同中的发包人,理由在于投资建设方在整个建设工程项目中,承担投融资、项目管理、工程建设等多重角色,实际承担业主的职能,故实际施工人可要求其在欠付工程款范围内承担责任。本案系BT项目,是由投资公司作为案涉工程进行投资建设,在工程建设完成后,享有请求回购、资金占用费等投资利益。此外,案涉《陕西省建设工程施工合同》中有“本工程价款应当由丙方(生态公司)代甲方(投资公司)支付给乙方(中业公司)”的约定,生态公司只是代为支付,投资公司仍然承担支付工程款的责任。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”的规定并无不当。投资公司的该项再审请求,本院不予支持。