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合同批准、登记等手续效力类型

更新时间:2021-10-28   浏览次数:3677 次 标签: 合同效力 【(一)关于合同效力】 【未经批准合同的效力】 【报批义务及相关违约条款独立生效】 【报批义务的释明】 【判决履行报批义务后的处理】 未生效合同 报批义务可诉性

文章摘要:

合同批准、登记等手续规定仅限于两种立法文件;批准、登记等手续性质;债权(合同)登记;物权(合同)登记;审批对合同效力影响;报批义务性质、效力;提示2:登记类型;提示3:违反《商业银行法》第28条规定未经行政监管部门批准的股权转让合同未生效;提示4:未经批准的合同具有形式拘束力而不具有实质效力

文章摘要2:

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 合同批准、登记等手续规定仅限于两种立法文件 回目录

1.法律;

2.行政法规。

批准、登记等手续性质 回目录

1.批准、登记等手续不是合同的成立要件:

(1)批准、登记等手续都是当事人合意以外的因素,不属于合同成立要件的范畴,而属于效力评价的领域;

(2)合同成立与否,不应受批准、登记等要件的影响。

2.批准、登记等手续不是合同的有效要件。

3.批准、登记等手续仅仅是合同的生效要件:

(1)法律、行政法规规定应当经过批准手续,或者办理批准、登记等手续生效的,则自批准、登记时生效;

(2)虽然因未办理批准或登记手续等导致合同未生效,但违约责任、解决争议的方式等条款应当按照《合同法》的相关规定认为是生效的。

4.批准、登记等手续在一定期限内完成即可。

【解读】报批义务以通过行政审批、促进合同生效为目的,并不属于从合同义务或附随义务,性质上应属于先合同义务。

债权(合同)登记 回目录

1.法律、行政法规规定批准、登记等手续为合同生效要件的债权合同,国家对合同生效进行严格控制:

(1)未予办理的,应当认定合同未生效;

(2)完成批准、登记等手续最后期限:一审法庭辩论终结前。

2.法律、行政法规未规定批准、登记等手续为合同生效要件的债权合同,登记等手续并非合同生效条件:

(1)未予办理的,不影响合同的效力;

(2)登记等手续只是标的物权利转移的条件。

物权(合同)登记 回目录

1.我国物权变动生效要件采国家为代表的物权形式主义模式:

(1)双方当事人之间合同依法成立、生效;

(2)践行登记公示方式。

2.法律、行政法规虽明文规定应当办理登记手续但未规定为合同生效要件、仅规定为物权转移的生效要件的,当事人未办理物权登记手续:

(1)不影响合同效力,法律另有规定或合同另有约定除外;

(2)合同标的物的所有权及其他物权不能转移。

3.房屋买卖合同本身不需登记(不以登记为生效要件):

(1)房屋产权过户需登记;

(2)未办理登记的,所有权不能转移。

审批对合同效力影响 回目录

1.法定审批程序对合同效力的影响:

(1)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

(2)依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的:

A.属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”;

B.法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。

2.约定审批程序对合同效力的影响:在当事人约定合同经有关单位审批才生效的情况下,在判定合同效力时应以诚实信用和鼓励交易为原则,不宜轻易否定合同效力。

(1)当事人或者其上级部门违反诚实信用原则,有意拖延办理审批程序,恶意阻碍合同生效的,可以视为合同已经生效;

(2)合同未获审批前双方当事人已经开始履行合同的,可以认定合同已经生效:

A.履行行为应当是双方当事人的行为,包括双方当事人均有履行行为;

B.如果一方当事人在延缓条件成就之前履行合同,对方当事人拒绝的,不能认定合同已经生效。

报批义务性质、效力 回目录

不论当事人对报批义务有没有独立约定,其均属于合同义务,即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效,也不影响报批义务的效力:

1.报批义务并非主给付义务;

2.权利人可单独诉请义务人履行报批义务,属于能够独立诉请的附随义务(从给付义务);

3.报批义务不属于先合同义务。 

【提示1】未履行批准、登记合同一方承担责任方式:判决当事人办理有关手续和赔偿损失。

①法律、行政法规没有限制办理审批手续资格的强制性规定;

②相对人具有办理手续的条件,且应根据当事人的请求判决相对人办理相关手续:

A.判决相对人去办理相关报批和登记手续(不能直接判令审批、登记机关办理审批或登记手续;

B.判令请求一方自己办理报批、登记手续(不应判令不履行义务的当事人一方办理审批、登记手续)。

【提示2】报批义务具有可诉性:

①《合同法即使(二)》第8条规定赋予了报批义务的可履行性即有义务履行报批义务的一方当事人不按照法律规定或者合同约定报批的,人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。

②最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》赋予了报批义务的独立性(第1条、第9条规定),并规定了司法救济程序(第5条、第6条规定),参照违反生效合同的“实际损失”标准进行,显著扩大了《合同法解释(二)》规定的缔约过失责任中的信赖利益损失的赔偿范围。

违反报批义务的法律后果 回目录

1.违反报批义务致使合同未生效应承担缔约过失责任:

(1)《合同法》第四十二条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:......(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

(2)最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第八条规定:依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。

2.缔约过失责任人赔偿善意相对人可得利益损失:

(1)通常情况下,缔约过失责任人赔偿直接损失即可使得相对人利益得到恢复,无须赔偿可得利益损失等间接损失;

(2)如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失,缔约过失责任的赔偿范围可以包括履行利益的赔偿:

A.合同法及其司法解释均未排除缔约过失责任人对相对人交易机会损失等间接损失的赔偿责任;

B.最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)第六条第二款规定:“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益 及其他合理损失。”将赔偿范围扩大至“股权的差价损失、股权收益”等履行利益。

C.履行利益赔偿的前提:必须是由于审批义务人未履行审批义务导致审批未通过从而合同确定未生效。

参考案例:·深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案

陈其象律师提示1 回目录

①在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形下,或者虽未明确规定批准、登记合同才生效,但该规定为强制性法律规范且意在规定合同的生效要件的,批准、登记要件为法定生效要件。

②采矿权转让合同未报经政府主管部门批准,不发生法律效力【最高人民法院(2006)民二终字第19号民事判决书《山西皇翰煤炭气化有限公司与山西秦鹏煤炭科技发展有限公司采矿权、煤矿经营权及其他财产权转让合同纠纷案》】:当事人双方订立的采矿权转让合同未报经政府主管部门批准,故依照《合同法》第44条和国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第10条的规定,该合同未发生法律效力。转让方采取的先转让采矿权、煤炭经营权,取得转让款后办理申报年检采矿许可证,煤矿建成开采后再办理采矿权变更手续的行为系违反法律强制性规定的行为。且根据《矿产资源法》,只有权属无争议、投入采矿生产一年以上的煤矿方得转让,煤矿尚未建成的不具备转让条件。

③未经政府主管部门批准的采矿权转让系违反法律强制性规定的行为,不产生法律效力。

合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务:

A.未经审批机关批准的,合同效力为未生效而非无效;

B.当事人在履行合营企业协议或合同中达成补充协议,如果补充协议内容不涉及必须报经审批机关审批的事项,地域已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的,补充协议不因未经审批而无效。

陈其象律师提示2:登记类型 回目录

①法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,且规定登记后才生效的:主要是指《担保法》等所规定的抵押合同登记和权利质押登记属于合同的生效要件,不办理登记则抵押或权利质押登记的条款部分不生效。

②法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的:主要是指《房地产》等法律、行政法规所规定的房地产权属登记并非合同的生效要件,二是决定物权变动效力的登记(标志物权变动的公示方式)。

陈其象律师提示3:违反《商业银行法》第28条规定未经行政监管部门批准的股权转让合同未生效 回目录

①依据《合同法》第44条规定,法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。该条仅规定应当办理批准、登记手续,但未明确批准的对象究竟是合同本身,还是基于合同产生的权利变动,抑或是特定主体资格的准人。

A.如果批准的对象是合同本身,则批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因其不具备法定生效条件而属于未生效合同;如果确定不能获得批准的,则法定条件确定不成就,合同确定不生效。

B.如果批准的对象不是合同,而是权利变动,则此时批准不影响合同的效力,仅影响合同的履行(未获批准的合同有效,但嗣后履行不能,属于合同应予解除的情形)。

②《商业银行法》第28条规定:“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”该条规定的批准的对象是股权“购买”行为即股权转让行为,故批准是合同的法定生效条件,未经批准的股权转让合同属于未生效合同。

陈其象律师提示4:未经批准的合同具有形式拘束力而不具有实质效力 回目录

①合同效力分为形式拘束力与实质效力:

A.形式拘束力意指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力(源于合同的成立;《合同法》第8条规定);

B.实质效力是指基于合同本身而在当事人之间发生的权利义务关系(源于合同的生效)。

②未经批准的合同效力(未生效合同的效力):

A.具有形式拘束力:未生效合同已经依法成立,双方当事人非经协商或者具有法定事由不得任意撤销、变更或者解除合同;

B.不具有实质效力:一方直接请求另一方履行合同义务或者承担合同约定的违约责任不应予以支持。

C.当事人负有报批义务:可以通过办理批准手续促成合同生效(不同于无效合同);当事人直接请求确认合同无效不应予以支持。

九民会议纪要解读 回目录

一、未经批准合同的效力:

1.批准是合同的法定生效条件的,未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。

2.实践中的突出问题是,把未生效合同认定为无效合同,或虽认定为未生效,却按无效合同处理。

A.无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件,或具有合同无效的法定事由,自始不发生法律效力。

B.而未生效合同已具备合同的有效要件,对双方具有一定的拘束力,任何一方不得擅自撤回、解除、变更,但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件,在该生效条件成就前,不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

【理解与适用】能否在判项中认定合同未生效.....如果当事人希望另一方继续履行合同,则应当请求另一方履行报批义务,进而通过报批义务的履行促进合同生效;反之,如果当事人不想继续履行合同,则应当请求解除合同,从而使当事人摆脱合同的约束。但无论如何,当事人都不能仅诉请确认合同未生效,人民法院也不能在判项中认定合同未生效。——最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第278页

二、报批义务及相关违约条款独立生效:

1.专门约定的,约定独立生效。

2.一方因另一方不履行报批义务,请求解除合同并承担相应违约责任,予以支持。

【提示】在直接请求解除合同场合,专门针对报批义务约定违约责任的,根据报批义务及相关条款独立生效的法理,此种违约责任独立生效,当事人可以基于约定请求报批义务人承担违约责任;反之,合同未专门针对报批义务约定违约责任的,此时当事人只能请求报批义务人承担缔约过失责任。

三、报批义务的释明:须经行政机关批准生效的合同,一方请求另一方履行合同主要权利义务的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为请求履行报批义务。

1.一方变更诉讼请求的,人民法院依法予以支持;

2.经释明后当事人拒绝变更的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其另行提起诉。

【理解与适用1】关于合同解除的释明——还有一种情形是,当事人直接请求确认合同无效的,人民法院也应当向其释明,告知其请求解除合同;经释明后当事人扔拒绝变更诉讼请求的,可以驳回其诉讼请求。——最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第285页

【理解与适用2】如何对报批义务人进行救济——须经批准生效的合同如以金融机构为目标公司的股权转让合同,当事人在合同中约定以受让方支付一定价款作为转让方办理报批手续的条件,而受让人未依约支付价款时,转让人能否直接请求受让人履行付款义务?......因此,即使当事人将受让方支付全部或者部分转让款作为转让方履行报批义务的条件,也不意味着转让方在整个股权转让合同生效前即享有请求受让方支付该转让款的权利,而只能理解为转让方基于该约定享有针对受让方请求其履行报批义务的抗辩权,其可以据此拒绝履行自己的报批义务。......有必要让报批义务人在一定情况下也享有合同解除权:即在受让方经催告后在合理期限内不履行约定的付款义务时,转让方也可以请求解除合同并要求赔偿损失。——最高人民法院民事审判第二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第286页

四、判决履行报批义务后的处理:

1.判决一方履行报批义务后,当事人拒绝履行,经强制执行仍未履行,对方请求其承担合同违约责任的,予以支持。

【提示】报批义务人拒不履行生效判决确定的履行报批义务应当承担违约责任而非缔约过失责任(法理依据参照适用《合同法》第45条规定,认为合同所附的法定条件因报批义务人不正当阻止条件成就而拟制成就,从而使另一方享有违约损坏赔偿请求权)。

2.一方依据判决履行报批义务:

A.行政机关予以批准,合同发生完全法律效力,其请求对方履行合同的,予以支持;

B.行政机关没有批准,合同不具有法律上的可履行性,一方请求解除合同的,予以支持。

【提示】审批机关未予批准的法律后果,意味着合同嗣后履行不能当事人可以解除合同而非无效合同。

法条链接 回目录

《合同法》

  第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

  (一)假借订立合同,恶意进行磋商;

  (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

  (三)有其他违背诚实信用原则的行为。 

  第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。

  法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 

  第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。

  合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。 


最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) 

  第八条  依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。


《物权法》 

  第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。 


《商业银行法》

  第二十八条 任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。


《保险法》

  第八十四条【保险公司的变更】保险公司有下列情形之一的,应当经保险监督管理机构批准:

  (一)变更名称;

  (二)变更注册资本;

  (三)变更公司或者分支机构的营业场所;

  (四)撤销分支机构;

  (五)公司分立或者合并;

  (六)修改公司章程;

  (七)变更出资额占有限责任公司资本总额百分之五以上的股东,或者变更持有股份有限公司股份百分之五以上的股东;

  (八)国务院保险监督管理机构规定的其他情形。

   【备注】第(七)规定审批对象是股东变更而非股权转让合同本身(批准并非股权转让合同的生效要件)。


《证券法》

  第一百二十九条【变更批准】证券公司设立、收购或者撤销分支机构,变更业务范围或者注册资本,变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人,变更公司章程中的重要条款,合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产,必须经国务院证券监督管理机构批准。

  证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构,必须经国务院证券监督管理机构批准。

  【备注】该条规定的审批对象是股东变更而非股权转让合同本身(批准并非股权转让合同的生效要件)。


《矿产资源法》

  第六条 除按下列规定可以转让外,探矿权、采矿权不得转让:

  (一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业,有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后,经依法批准,可以将探矿权转让他人。

  (二)已取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立,与他人合资、合作经营,或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的,经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

  前款规定的具体办法和实施步骤由国务院规定。

  禁止将探矿权、采矿权倒卖牟利。


探矿权采矿权转让管理办法

  第十条 申请转让探矿权、采矿权的,审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内,作出准予转让或者不准转让的决定,并通知转让人和受让人。

  准予转让的,转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内,到原发证机关办理变更登记手续;受让人按照国家规定缴纳有关费用后,领取勘查许可证或者采矿许可证,成为探矿权人或者采矿权人。

  批准转让的,转让合同自批准之日起生效。

  不准转让的,审批管理机关应当说明理由。


最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释

  第六条【矿业转让合同的效力】矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准,受让人请求转让人办理矿业权变更登记手续的,人民法院不予支持。

  当事人仅以矿业权转让申请未经国土资源主管部门批准为由请求确认转让合同无效的,人民法院不予支持。


最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)

  第一条 当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。

  前款所述合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

  第六条 外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。

  转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。


《房屋登记办法》

  第十二条 申请房屋登记,应当由有关当事人双方共同申请,但本办法另有规定的除外。

  有下列情形之一,申请房屋登记的,可以由当事人单方申请:

  (一)因合法建造房屋取得房屋权利;

  (二)因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利;

  (三)因继承、受遗赠取得房屋权利;

  (四)有本办法所列变更登记情形之一;

  (五)房屋灭失;

  (六)权利人放弃房屋权利;

  (七)法律、法规规定的其他情形。


《土地登记办法》

  第七条 土地登记应当由当事人共同申请,但有下列情形之一的,可以单方申请:

  (一)土地总登记;

  (二)国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权的初始登记;

  (三)因继承或者遗赠取得土地权利的登记;

  (四)因人民政府已经发生法律效力的土地权属争议处理决定而取得土地权利的登记;

  (五)因人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的法律文书而取得土地权利的登记;

  (六)更正登记或者异议登记;

  (七)名称、地址或者用途变更登记;

  (八)土地权利证书的补发或者换发;

  (九)其他依照规定可以由当事人单方申请的情形。 


最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见

  二、加强民商事审判工作,依法维护公开平等的市场交易秩序

  4.正确认定民商事合同效力,保障非公有制经济的合法交易。要处理好意思自治与行政审批的关系,对法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同,应当允许当事人在判决前补办批准、登记手续,尽量促使合同合法有效。要正确理解和适用合同法第五十二条关于无效合同的规定,严格限制认定合同无效的范围。对故意不履行报批手续、恶意违约的当事人,依法严格追究其法律责任,保护守信方的合法权益。要依法审理涉及非公有制经济主体的金融借款、融资租赁、民间借贷等案件,依法支持非公有制经济主体多渠道融资。要根据物权法定原则的最新发展,正确认定新型担保合同的法律效力,助力提升非公有制经济主体的融资担保能力。


企业国有资产监督管理暂行条例

  第二十四条 所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项,需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的,管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定,报国务院批准。


《中外合资经营企业法》【废止】

  第三条 合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。


《中外合资经营企业法实施条例》

  第十四条 合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同。

  第二十条 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。

  合营一方转让其全部或者部分股权时,合营他方有优先购买权。


《中外合作经营企业法》【废止】

  第五条 申请设立合作企业,应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府(以下简称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。


《中外合作经营企业法实施细则》

  第十一条 合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内,合作企业协议、合同、章程有重大变更的,须经审查批准机关批准。

  第二十三条 合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的,须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准。

  审查批准机关应当自收到有关转让文件之日起30天内决定批准或者不批准。


《外资企业法实施细则》

  第二十二条 外资企业注册资本的增加、转让,须经审批机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。


《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》

  第二条 本规定所称的外商投资企业投资者股权变更,是指依照中国法律在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业(以下统称为企业)的投资者或其在企业的出资(包括提供合作条件)份额(以下称为股权)发生变化。包括但不限于下列主要原因导致外商投资企业投资者股权变更

  (一)企业投资者之间协议转让股权;

  (二)企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权;

  (三)企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权;

  (四)企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人,质权人或受益人依照法律规定和合同约定取得该投资者股权;

  (五)企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡,其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权;

  (六)企业投资者合并或者分立,其合并或分立后的承继者依法承继原投资者股权;

  (七)企业投资者不履行企业合同、章程规定的出资义务,经原审批机关批准,更换投资者或变更股权。

  第九条 由于本规定第二条(一)、(二)项原因需要变更股权的,企业应向审批机关报送下列文件:

  (一)投资者股权变更申请书;

  (二)企业原合同、章程及其修改协议;

  (三)企业批准证书和营业执照复印件;

  (四)企业董事会关于投资者股权变更的决议;

  (五)企业投资者股权变更后的董事会成员名单;

  (六)转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议;

  (七)审批机关要求报送的其他文件。


最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知

  37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的,如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准,依据《合同法》第44条第2款的规定,批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是,把未生效合同认定为无效合同,或者虽认定为未生效,却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件,或者具有合同无效的法定事由,自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件,对双方具有一定的拘束力,任何一方不得擅自撤回、解除、变更,但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件,在该生效条件成就前,不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

  38.【报批义务及相关违约条款独立生效】须经行政机关批准生效的合同,对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的,该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务,请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的,人民法院依法予以支持。

  39.【报批义务的释明】须经行政机关批准生效的合同,一方请求另一方履行合同主要权利义务的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的,人民法院依法予以支持;经释明后当事人拒绝变更的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其另行提起诉讼。

  40.【判决履行报批义务后的处理】人民法院判决一方履行报批义务后,该当事人拒绝履行,经人民法院强制执行仍未履行,对方请求其承担合同违约责任的,人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务,行政机关予以批准,合同发生完全的法律效力,其请求对方履行合同的,人民法院依法予以支持;行政机关没有批准,合同不具有法律上的可履行性,一方请求解除合同的,人民法院依法予以支持。

经典案例 回目录

·中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业(集团)有限责任公司借款合同纠纷案

【《最高人民法院公报》2007年第10期】

【提示】合同双方约定以一方当事人的内部因素为合同生效条件的,即使该当事人怠于履行相应义务,但合同经双方当事人签字盖章成立并部分履行的,应当认定合同已生效。

【裁判摘要】双方当事人签订合同,约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的,该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务,在合同业经双方当事人签字盖章成立,合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下,应当认定合同已经生效。

【裁判意见】一方当事人的“内部因素”是指该方当事人内部的审批程序规定:

①不具有法定性,不能作为合同生效的阻却事由;

②在合同不违反法律规定并经双方当事人签章后且已部分履行的,当然为已生效的合同。

·广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案

【裁判摘要】

  一、合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务,转让合同成立后未报审批机关批准的,合同效力应确定为未生效,而非无效。

  二、即使转让合同未经批准,仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生,否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效,有悖于诚实信用原则。

  三、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二)》第八条规定,有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准手续的,人民法院可以判决相对人自行办理有关手续,对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。据此,人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。 

·香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2010年第12期(总第170期)】

提示】当事人在履行合营企业协议或合同中达成补充协议,对于已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的,仅以补充协议未经审批机关审批为由主张协议内容无效的,法院不予支持。

裁判摘要】《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定:“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效,其修改时同。”当事人在履行合营企业协议或合同的过程中达成的补充协议,虽然属于对原合同的修改,但其效力应当结合案情全面加以分析。如果补充协议内容不涉及必须报经审批机关审批的事项,对于已获批准的合营企业协议不构成实质性变更的,一方当事人仅以补充协议未经审批机关审批为由主张协议内容无效的,人民法院不予支持。

裁判要旨】香港特别行政区高等法院的《谕令》具有真实性、合法性、有效性及关联性的,可以作为证据采信。

·山西皇翰煤炭气化有限公司与山西秦鹏煤炭科技发展有限公司采矿权、煤矿经营权及其他财产权转让合同纠纷案

【裁判摘要】当事人双方订立煤矿采矿权转让合同,转让人系原国有企业经过改制而成立的新公司。涉案煤矿的采矿权所有权人为原国有企业,但在改制过程中对原国有企业所有的青龙煤矿采矿权未按规定进行资产评估,也违反了《探矿权采矿权转让管理办法》关于“因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形,需要变更采矿权主体的,经依法批准,可以将采矿权转让他人采矿”的规定,未办理采矿权主体变更批准手续。转让人承继了原国有企业工商主体资格,但并不当然地享有煤矿的采矿权,故无权转让此项权利,应对本案采矿权、煤矿经营权及其他财产权转让合同不生效承担全部过错责任。

·上诉人邯郸丛台酒业股份有限公司与被上诉人中国广顺房地产开发唐山有限公司、原审第三人中晟华融投资有限公司股权转让合同纠纷案

【要旨】在股权转让合同中,一方当事人欲将持有的债券公司的股权转让,后债券公司宣告进入破产清算程序的,表明此转让合同已经不能实现,应依照以上条款的规定解除该合同。

裁判要旨】当事人基于真实意思表示签订的股权转让协议有效。但由于未履行行政监管部门的审批手续导致合同不能继续履行的,应予解除。

·东莞市三元盈晖投资发展有限公、东莞市三元实业投资有限公司与讯汇金融集团有限公司中外合作经营企业合同纠纷再审民事裁定书 

——未生效合同的约束力和解除?附履行期限合同与未生效合同?

裁判要旨】

一、关于《合作协议》的效力

盈晖公司与讯汇公司签订的《合作协议》系中外合作经营企业合同,根据我国法律规定,应当报经国家有关部门审查批准,自批准之日生效。由于《合作协议》未报经批准,属于未生效合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。本案《合作协议》已依法成立,对盈晖公司和讯汇公司均具有拘束力,双方应本着诚实信用原则,积极促成合同生效及目的实现。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条第二款规定,合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。

二、关于讯汇公司对《合作协议》的解除权

《合作协议》约定,盈晖公司须尽快(但不得迟于2004年12月10日)办妥相关手续,包括新公司的成立及地皮的转让手续。后盈晖公司出具一份《保证书》,将上述承诺期限延展至2005年2月28日。该约定系《合作协议》关于盈晖公司须限期履行成立新公司及地皮转让等义务的具体条款,是合同约定的当事人权利义务之一,与附期限或附条件的合同存在根本区别。《合作协议》不会因为盈晖公司违反这一约定义务而自然终止,反而存在至一审辩论终结前因履行报批义务而生效的可能。《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。由于盈晖公司一直未予履行上述约定义务,讯汇公司依法享有对《合作协议》的解除权,且没有证据证明该解除权已经根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款的规定消灭。

·北京地鑫房地产开发有限责任公司与中国华融资产管理公司北京办事处、中国机床总公司、中国轻工集团公司、北京正一机电技术公司借款担保合同纠纷上诉案

——债务到期后提供担保的法律认定

提示】债权转让合同违反《金融资产管理公司条例》基于行政管理作出的规定,不属于违反法律强制性规定,不能认定合同无效。

裁判意见】《金融资产管理条例》关于金融资产管理公司收购不良资产时要按照国务院规定的范围和额度进行收购,超出确定范围和额度要有国务院专项审批的规定,系行政管理规定,违反该规定的合同并不因违反法律强制性规定而必然无效。

·谢民视诉张瑞昌、金刚公司股权纠纷案  

【载《最高人民法院公报》2003年第1期(总第81期)】

【提示】中外合作合同履行中发生的股权转让纠纷,在具备法定条件的情况下,可根据当事人的诉请先行判决办理股权转让报批手续。

【裁判观点】公司董事会就中外合作合同履行中发生的股权转让作出决议,如果转让方和受让方均参加了董事会会议,该决议包含了股权转让合同的内容,当事人在决议上签字时,双方的股权转让合同即已成立。仅就合同的效力而言,该股权转让合同是双方当事人的真实意思表示,且该意思表示符合法律,应当认定具有法律效力。当事人虽达成了股权转让合同,并且该股权转让行为已经得到公司董事会的同意,但根据《中外合作经营企业法》第10条的规定,还应报经审查批准机关批准;未办理股权变更手续,股权转让合同未能发生当事人预期的法律效果。如原告的诉讼请求时判令被告支付股权转让款,而股权转让款的支付必须以股权转让行为得到审查批准机关的批准为前提。鉴于当事人之间订立股权转让合同的事实已查清,原告已提出关于判令被告办理股权转让手续的诉讼请求,法院可依据《民事诉讼法》第139条的规定对原告这一诉讼请求先行判决。至于原告关于支付股权转让款的诉讼请求,待先行判决生效后视审查批准机关的审批结果再行处理。

【裁判规则】违背债权人的真实意思达成的条款,不符合合同应为当事人真实意思表示的法律规定,属于无效条款。

·宁波嘉成拍卖有限公司诉李瑞堂等股权转让合同纠纷案

——涉外股权转让居间合同效力认定

【裁判要旨】在涉外股权转让合同中,居间人或当事人为减少交易税费,常常签订交易金额不同的阴阳合同,虚假交易金额的阳合同已报审批机关批准,真实交易金额的阴合同未报审批机关审批,对该未经审批的阴合同是否有效,以此为基础的居间合同是否有效,现行法律法规未有明确规定。笔者认为,如股权转让行为已得到审批机关批准,当事人已经按照真实交易金额的股权转让合同履行完毕,可认定涉外股权转让合同已生效,以此为基础的居间合同也应认定有效。

·台湾同正食品有限公司诉叶中和股权转让案

(外商投资企业股权变更)

【裁判要旨】外商投资企业股权变更须经政府外经贸部门批准才能生效,即行政审批是该类合同的生效要件,亦是工商行政管理部门办理股权变更登记的依据。

·河南省申发饮食有限责任公司诉河南大学生创业投资有限公司股权转让纠纷案

【提示】股东签订股权转让协议后未经工商登记,协议是否有效?

【问题提示】股权变更登记与否是否影响股权转让协议的效力?

【要点提示】

1.合法的股东会决议应当包括决议的程序合法、内容合法。公司股东会的决议行为违反《公司法》关于股东会召开程序的规定,其内容违反法律的规定,且该决议应认定为无效。股权转让协议的认定应以股东意思自治为原则,只要协议不违反法律上禁止转让的规定,就具有法律效力。

2.根据《公司法》规定,工商过户登记仅为所有股权转让的公示方式,并非股权转让协议的生效要件,未经工商登记并不能认定股权转让协议无效,协议双方仍应依约定履行各自义务。

裁判要旨】

股权的工商变更登记仅为所有股权转让的公示方式,并非股权转让协议的生效要件,未经工商登记并不能认定股权转让协议无效。

股权转让是否办理变更登记,不影响股权转让协议的效力:因为股权转让协议是当事人之间约定一方向他方转让股权和他方向对方给付股权价款的有关权利义务关系的合同;而股权变更则是股权转让协议履行后的法律后果,也就是股权由转让人转移到受让人。

裁判规则】股权转让协议与股权变更登记并非同一法律事实,股权转让协议未经登记并不导致股权转让协议无效,仅不具有对抗第三人的效力。

·中国医科大学与鞍山胜宝投资股份有限公司项目转让合同纠纷上诉案

【裁判要旨】项目整体转让不因所涉房地产转让未审批而无效——当事人双方约定项目转让,除有特殊约定外,其协议转让标的物为该项目整体及其权益,其中涉及房产、土地使用权等均为项目整体转让不可分割的部分。转让人以项目所涉房产、土地属国有资产未经审批应为无效的,一般不予支持。

·甘肃省信托投资有限责任公司与甘肃省飞天工贸总公司、飞天大酒店有限公司股权转让侵权纠纷案  

【裁判要旨】中外合营企业一方向第三者转让其全部或部分出资额,未经合营他方同意并经审批机构批准的,应认定无效。

·上海中机能源工程有限公司与柳州市工业控股有限公司、广西壮族自治区柳江造纸厂、柳州中竹纸业有限责任公司、柳州中竹林有限责任公司、中国工商银行柳州分行企业转让合同纠纷案

【裁判要旨】

①通过协议方式进行的地级市属企业收购行为,收购合同未经省政府审核批准,应认定为无效。

②协议出售国有企业,未经贷款银行同意债务转移的,不符合《合同法》第84条关于债务转移的规定,应认定无效。

③受让方在未付清收购款的情况下,以其所收购企业作为担保获取有关银行的贷款收购企业,其行为违反《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》第5条关于“购买者应出具不低于所购买企业价款(以下简称价款)的有效资信证明,不得以所购买企业的资产作抵押,获取银行贷款购买该企业”的规定,应认定无效。

·国信证券有限责任公司与西仪股份有限公司、西仪集团有限责任公司证券承销协议纠纷上诉案

——证券承销商预先支付认购股款的性质以及国有股份转让认定标准

【裁判要旨】国有股权转让须经资产评估机构的评估,并将评估结果报国有资产管理部门核准,同时国有股权持有人须就转让的数量和价格等重要内容报经国有资产管理部门批准,并在股权登记管理部门完成股权过户手续,在工商行政管理部门完成变更登记,才最终完成国有股权转让程序,才能生效。

【裁判规则】第三人以股权抵债权未能完成,不发生债务转移——第三人与债权人达成的以股权抵债权协议,在未办理相关手续而不能实现时,在未明确约定债务转移的情况下,原有的债权债务关系以及担保关系仍然有效。

·南通轻工机械厂诉江苏黄河公司、江苏苏辰公司股东之间股权转让及公司为股东担保纠纷案  

【裁判规则】国有产权转让是适用国务院《企业国有产权转让管理暂行办法》第25条关于“一般规定”的审批程序规定,还是按国务院《关于企业国有产权转让有关事项的通知》第1条特别规定的审批程序,应依据转让产权的具体情形决定。

·石棉县金升矿产经营部诉徐隆涛采矿权转让合同案

(采矿权转让合同必须办理批准手续才能生效)

【提示】采矿权转让合同未获批准前未生效,不应继续履行——采矿权转让合同未经矿产资源主管部门的审查批准而未生效。一方在未获批准前要求继续履行的,法院不予支持。

【裁判要旨】采矿权转让合同须经矿产资源主管部门审查批准后才能生效,未办理批准手续,应认定合同未生效。一方在未获批准前要求继续履行的,法院不予支持。

·忻佩芬诉上海华侨商务总汇有限公司股东权案

【问题】外商投资企业隐名股东能否直接侵权法院确认其股权并要求公诉变更工商登记?

【提示】外商投资企业隐名股东请求确认股东资格需获审批。

【裁判观点】外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。根据法律规定,外商投资企业的股权变更必须报经有关主管部门审批,故外商投资企业的隐名股东向法院提起民事诉讼,法院可以对当事人之间委托投资合同的成立及效力等问题进行审理,对符合条件的可以判令当事人限期办理变更股东的行政审批申请手续,但不得支持原告请求确认股东地位和股权份额的诉讼请求,也不得直接判令当事人办理变更登记手续。如果当事人对行政审批结果不服,应通过行政复议、行政诉讼程序解决。

【裁判摘要】至于忻佩芬提出的要求华侨商务公司限期办理变更登记手续的主张,由于我国法律规定外商投资企业的股权转让、股东变更实行审批制,且先办理变更审批申请再办理变更登记。因此,忻佩芬所提的办理变更手续应包括变更审批以及登记手续。但无论是变更审批还是变更登记手续,从保护实际投资人的合法权益出发,均应由华侨商务公司及时向有关主管机关提出申请。尤其是本案中,负责变更审批及变更登记的相关主管机关均参加了关于华侨商务公司股东变更的专题会议,并同意将忻佩芬等委托投资人变更为直接投资人的情况下,华侨商务公司更应尽快办理变更申请。华侨商务公司提出在公司内部形成董事会决议中存在一定困难,也表示公司并未故意拖延办理,但在协调会召开至今长达三年的时间里,仍未能按照各方商定的方式向主管机关提出变更股东申请,对公司的正常运作和实际出资人的合法利益保护均会造成较大影响。因此,忻佩芬的相关诉讼请求合法有据,应该予以支持。

【裁判规则】我国对外商投资企业的股权转让、股东变更实行审批制,且先办理变更审批申请再办理变更登记。经行政机关批准同意将委托投资人变更为直接投资人,被批准公司应当履行办理变更登记申请的义务,法院可直接判决该公司限期办理审批和登记手续。

·王生宝诉安徽省金桥拍卖公司当涂办事处等拍卖案

(拍卖行为)

【裁判要旨】委托拍卖国有土地使用权未办理相关审批手续,但在一审法庭辩论终结前当事人办理的,应认定合同已生效。

·上海浦东发展银行股份有限公司诉八佰伴(上海)有限公司等借款合同案

【裁判要旨】对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁发的《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》虽规定企业投资者与质权人签订股权质押合同后,应将有关文件报送审批机关审查,未按规定办理审批和备案的质押行为无效,但该规定仅是行政规章,不能替代《担保法》有关规定。

·甲矿业公司与乙公司采矿权纠纷案——未经审批的矿业权转让合同未生效

【裁判要旨】依据《矿产资源法》第6条和《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定,采矿权的转让,必须经过审批管理机关的批准。未经审批的矿业权转让合同未生效。

·指导案例123号:于红岩与锡林郭勒盟隆兴矿业有限责任公司执行监督案

【裁判要点】生效判决认定采矿权转让合同依法成立但尚未生效,判令转让方按照合同约定办理采矿权转让手续,并非对采矿权归属的确定,执行法院依此向相关主管机关发出协助办理采矿权转让手续通知书,只具有启动主管机关审批采矿权转让手续的作用,采矿权能否转让应由相关主管机关依法决定。申请执行人请求变更采矿权受让人的,也应由相关主管机关依法判断。

·深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案  

【载《最高人民法院公报》2017年第12期(总第254期)】

【裁判摘要】

一、合同约定生效要件为报批允准,承担报批义务方不履行报批义务的,应当承担缔约过失责任。

二、缔约过失人获得利益以善意相对人丧失交易机会为代价,善意相对人要求缔约过失人赔偿的,人民法院应予支持。

三、除直接损失外,缔约过失人对善意相对人的交易机会损失等间接损失,应予赔偿。间接损失数额应考虑缔约过失人过错程度及获得利益情况、善意相对人成本支出及预期利益等,综合衡量确定。

【摘要1】当事人客观合理的交易机会损失应属于缔约过失责任赔偿范围。缔约过失责任制度是实现诚实守信这一民法基本原则的具体保障。通过要求缔约过失责任人承担损害赔偿责任,填补善意相对人信赖利益损失,以敦促各类民事主体善良行事,恪守承诺。通常情况下,缔约过失责任人对善意相对人缔约过程中支出的直接费用等直接损失予以赔偿,即可使善意相对人利益得到恢复。但如果善意相对人确实因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失等间接损失,则缔约过失责任人也应当予以适当赔偿。一方面,免除缔约过失责任人对相对人间接损失的赔偿责任没有法律依据。合同法第四十二条规定的“损失”并未限定于直接损失。《最高人民法院关于适用(合同法)若干问题的解释(二)》第八条规定在报批生效合同当事人未履行报批义务的,如合同尚有报批可能,且相对人选择自行办理批准手续的,可以由相对人自行办理报批手续,并由缔约过失责任人赔偿相对人的相关实际损失。上述规定均未排除缔约过失责任人对相对人交易机会损失等间接损失的赔偿责任。另一方面,缔约过失责任人对于相对人客观合理的间接损失承担赔偿责任也是贯彻诚实信用原则,保护无过错方利益的应有之义。虽然交易机会本身存在的不确定性对相应损害赔偿数额的认定存在影响,应当根据具体案情予以确定,但不应因此而一概免除缔约过失责任人的间接损失赔偿责任。

【解读1】《商业银行法》第28条规定,任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的,应当事先经过国务院银行业监督管理机构批准。该条规定的批准对象是股权“购买”行为即股权转让行为(而非权利变动),故批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同属于未生效合同。

【解读2】金融企业国有股权转让涉及政府社会公共管理和金融行业监督管理事项,因违反合同约定未履行报批义务构成缔约过失。

【摘要2】标榜公司存在客观合理的交易机会损失。标榜公司主张的可得利益损失实际系丧失取得涉案股权的交易机会所带来的损失。所谓机会,是指特定利益形成或者特定损害避免的部分条件已经具备,但能否最终具备尚不确定的状态。而所谓机会损失,则是当事人获取特定利益或避免特定损害的可能性降低或者丧失。一般而言,在交易磋商阶段,合同是否能够订立以及合同订立所带来的交易机会能否最终实现均属未知,故此时交易机会尚不具有可能性。但如果双方已经达成合意并签订合同,在合同生效要件具备前,双方的相互信赖的程度已经达到更高程度,因信赖对方诚实守信的履行相关义务从而获取特定利益的机会也具有相当的可能性。此时,如一方当事人不诚实守信履行报批义务,其应当预见对方因此而遭受损失。

【摘要3】关于标榜公司交易机会损失的数额认定问题。结合本案事实,对标榜公司因合同未生效导致交易机会损失数额,应综合考虑以下因素予以确定:首先,鞍山财政局的获益情况。如前所述,鞍山财政局违反诚实信用,以2.5元/股的价格将涉案股权另行出售,其所获得的0.5元/股的价差,系其不诚信行为所得。标榜公司丧失涉案股权交易机会的损失数额,可以以此作为参考。其次,标榜公司的交易成本支出情况。因涉案合同未生效并已解除,标榜公司未实际支付对价,亦未实际取得涉案股权,其主张应当以鞍山财政局转售股权价差的全部作为标准进行赔偿不符合本案情况,不应支持。本案中,即使标榜公司实际取得涉案股权,因双方合同对股权再转让有期限限制的约定,故约定期限届满之后,涉案股权价值是涨是跌,尚不确定。另外,标榜公司虽丧失购买涉案股权的交易机会,但并不妨碍其之后将资金另行投资其他项目获得收益。综上,对标榜公司交易机会损失,本院酌定按鞍山财政局转售涉案股权价差的10%予以确定,以涉案股权转售价2.5元/股减去涉案股权转让合同价2元/股乘以22500万股再乘以10%计算,即1125万元。该损失应由鞍山财政局予以赔偿。

【解读3】违反国有金融股权转让合同约定未履行报批义务,属于”其他违背诚实信用原则的行为“,构成缔约过失。

【解读4】本案裁判结果突破一般缔约过失案件过错一方仅赔偿另一方实际损失而不赔偿间接损失特别是可得利益的做法,在特定情况下对于明显违背诚实信用的一方应当赔偿另一方的部分可得利益(交易机会)损失。

【解读5】根据《合同法》第42条及《合同法解释(二)》第8条规定,违反报批义务致使合同未生效应承担缔约过失责任,通常只赔偿信赖利益损失而不包括可得利益等履行利益,但如果善意相对人确因缔约过失责任人的行为遭受交易机会损失的间接损失,则缔约过失人也应当予以适当赔偿。

·福建海玉投资有限公司与王泉成(wangquancheng)股权转让合同纠纷申请案

【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民提字第240号

【裁判要旨】股权转让合同及其补充协议因未经审批而未生效,协议中的违约金条款亦不发生法律效力。

·海丰百富才服装有限公司与东荣食品(海丰)有限公司建设用地使用权转让合同纠纷再审案

【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第129号

【裁判要旨】港商独资企业在经营期限内转让土地使用权应当经过批准,未经批准合同不生效;转让人在报批过程中负有协助义务。

【裁判摘要】《外资企业法实施细则》第三十五条规定:”土地证书为外资企业使用土地的法律凭证。外资企业在经营期限内未经批准,其土地使用权不得转让。”该条并未区分划拨土地和出让土地,因此,应当认为无论是通过划拨方式取得的土地使用权还是通过出让方式取得的土地使用权,其转让均应报经土地主管部门批准。参照该规定,本案所涉土地要实现转让,须报经土地主管部门批准。此外,《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十三条还规定,外资企业将其财产或者权益对外转让,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。参照该条规定,东荣公司将其财产权益——土地使用权转让,应当报经外商投资企业审批机关批准。本案中,当事人并未履行该两项报批义务。

·国轩控股集团有限公司、北京巨浪时代投资管理有限公司股权转让纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1081号

【裁判摘要】成立未生效合同对双方当事人具有一定约束力,若该合同无继续履行的可能应当解除——《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》《商业银行股权管理暂行办法》规定:农村商业银行股东单独持股不能超过10%。......从目前情况看,案涉《股份转让合同》因违反前述规定而不再具有经银行监管机构批准的可能性。再者,成立未生效的合同对双方当事人具有一定的约束力,即履行报批手续的义务,应当解除。国轩控股公司关于成立未生效合同不需要再解除的上诉理由不能成立。《股份代持协议》在《股份转让合同》生效且巨浪公司已取得拟转让股份的情况下才发生效力,前已述及《股份转让合同》不再具有经银行监管机构批准的可能性,故《股份代持协议》亦应一并解除。

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