作为犯罪和不作为犯罪
文章摘要：
不作为犯罪（不作为犯）是指行为人负有某种作为的义务且能够履行该义务的情况下不履行该义务，因而构成犯罪（纯正、不纯正不作为犯罪）。
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作为犯罪（作为犯）是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为，因而构成犯罪。
一、作为犯违反了禁止性刑法规范（即不应为而为）。
二、作为犯行为表现形式：积极身体活动（前提条件）。
1.积极的身体活动应理解为一个行为过程而非瞬间动作。
2.积极身体活动的两种方式：
A.行为人自身的身体动作；
B.行为人利用物质性工具、动物、自然条件、他人等。
三、作为犯罪主要形式：
1.利用自己的身体直接实施的作为；
2.利用自然力实施的作为；
3.利用物质性工具实施的作为；
4.利用动物实施的作为；
5.利用他人（被作为工具利用的人不知情、不能承担刑事责任）实施的行为；
6.利用职务的作为。
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不作为犯罪（不作为犯）是指行为人负有某种作为的义务且能够履行该义务的情况下不履行该义务，因而构成犯罪（纯正、不纯正不作为犯罪）。
1.行为人负有某种作为义务：不作为犯罪须以行为人负有某种特定义务（是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务）为前提。
2.行为人特定义务来源：
A.法律明文规定的义务：必须是不履行刑法要求履行的义务才构成不作为犯罪；
B.职务上、业务上要求的义务；
C.法律行为引起的义务；
D.行为人的先行行为引起的义务：是指由于行为人先前实施的行为（不要求是否违法），而使刑法所保护的某种法益处于危险状态时，行为人负有采取积极有效措施来排除危险、防止危害结果发生的特定义务。
E.自愿承担的某种义务。
3.行为人在当时情况下能够履行其所负有的作为义务。
4.行为人事实上没有履行其所负有的作为义务（核心要件）,且造成、可能造成危害结果：
A.逃避履行义务的行为；
B.抗拒履行义务的行为。
5.行为人不作为与危害后果间有因果关系：不作为犯罪与危害后果的因果联系在于不作为人的作为能否防止结果的发生。
纯正不作为犯是指对于法律规定的一定的作为义务，单纯地违反该项义务就可以构成某种犯罪的一种犯罪形态。
1.纯正不作为犯是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪：
A.行为人以不作为方式违反了刑法命令性规范；
B.法定构成要件行为和实行行为的一致性，都是不作为。
2.构成纯正不作为犯应当具备三个特征：
A.只能由不作为构成犯罪：作为不构成纯正不作为犯；
B.纯正不作为犯由刑法明示规定；
C.纯正不作为犯只能由结果犯构成：没有一定社会危害结果的发生，不能构成纯正不作为的犯罪。
不纯正不作为犯是指行为人以不作为形式实施了通常作为形式的犯罪（性质：行为人以不作为方式违反了刑法禁止性规范）。
我国有学者认为，法律规定以作为形式为构成要件要素的犯罪，就只能以作为的形式来实现。以不作为的方式实现法规中以作为的形式规定的构成要件，违背了罪刑法定主义。
不纯正不作为犯构成要件：
【提示】不真正不作为犯的作为义务：
①法律明文规定的义务：是指由刑法直接规定或者其他法律、法令或者各种行政法规规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行此义务而不履行时就要承担刑事责任的一种积极作为义务；
②职务、业务上要求的义务：是指从事某种特定职业或者履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务。
A.时间上必须发生于行为人执行职务或从事业务之时；
B.对象上仅限于职务或业务范围之内。
③法律行为引起的义务：
A.合同行为：只有当违约方不履行一定的义务给刑法所保护的合法权益带来了某种危害时，才要承担相应义务不履行所产生的刑事责任；
B.自愿行为：是指行为人出于自己真实意思，自愿承担某种实施一定行为/防止损害结果发生的义务。
④先行为引起的义务：是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险和防止危害结果发生的特定义务。
A.先行行为必须是自己的行为而不能是自己以外的第三者行为：只有因自己的行为而发生侵害法益之危险时，才负有防止危险发生的义务；
B.先行行为只能由作为构成：只有作为才能够导致行为人负有防止结果发生的义务；
C.犯罪行为能否成为先行行为依照刑法分则的具体规定处理：
C1.刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，应按照刑法所规定的较重的罪对行为人定罪量刑，无需另外成立不作为犯罪；
C2.刑法就某种犯罪行为规定为结果加重犯，而没有转化犯的规定，但按照结果加重犯论处明显与罪责刑相适应原则相悖时，对行为人造成的加重结果应当按照不作为犯罪论处；
C3.刑法就某种犯罪行为既没有规定结果加重犯，也没有规定赚转化犯，行为人构成不作为犯罪，同之前的故意犯罪实行并罚。
等价性理论是为了在成立范围方面限制不真正不作为犯的成立：
1.客观方面的等值性标准，即不作为与作为具有同等的侵犯性，必须具备以下两个条件：
A.法益必须面临现实的威胁：必须是侵害结果还没有发生，法益正面临着遭受侵害的可能性[侵害结果已经发生就不存在构成不真正不作为犯的前提条件]；
B.义务人对法益侵害具有排他的支配性：要求作为义务人必须对防止危害结果发生这一因果流程具有排他的支配性[如果在当时的因果流程中，还存在其他可能防止结果发生的义务人，不作为对法益的侵害程度就不可能与作为对法益的侵害程度相当]。
2.主观方面的等值性标准：构成不作为的犯罪故意，要求行为人在主观上能够认识到法益正面临现实的侵害危险，而自己负有防止这种危险结果发生的义务。
1.是否有法律明文规定不同：
A.真正不作为犯是刑法条文明确规定只能由不作为方式构成的犯罪（刑法规范有明确构成要件规定）；
B.不真正不作为犯未在刑法中明文规定其构成要件（与以作为方式实施的行为共同适用同一刑罚规范）。
2.违背的作为义务不同：
A.真正不作为犯违反的是特定、一般作为义务，违反的是较低程度的作为义务；
B.不真正不作为犯违反的是特定作为义务，违反的是较高程度的作为义务。
3.成立要件不同：
A.真正不作为犯只要行为人违反了作为义务即可成立；
B.不真正不作为犯必须违反了作为义务且该不作为与作为具有等价值性。
1.消极的不作为犯：是指行为人负有某种特定义务，刑法规定其必须履行，且行为人应当能够履行但单纯地消极不予履行的犯罪形态。
2.积极的不作为犯：是指负有某种特定义务，刑法规定其必须履行，且行为人能够履行但却采取积极抗拒的态度不予履行的犯罪形态。
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①刑法中的行为必须是能够符合犯罪构成要件，能够为刑法所评价的行为：
A.刑法中的行为是指由行为人的心理态度支配的危害社会的身体动静；
B.刑法中的行为是基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。
②作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为：
A.直接违反了禁止性刑法规范；
B.法律禁止做而去做。
③不作为是指行为负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行该义务的行为：
A.从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；
B.不作为不仅违反了禁止性刑法规范，而且还违反了命令性刑法规范。
④不作为的成立必须满足三个条件：
A.行为人负有实施某种作为的特定法律义务（不作为成立的前提条件）；
B.行为人有能力履行该特定法律义务（不作为成立的重要条件）；
C.行为人没有履行该义务（不作为成立的关键条件）。
⑤我国刑法学界目前普遍承认不作为具备行为性：现代的刑法理论近乎一致地认为，不作为是一致法律的判断，或者说是行为人实际实施的行为与其应该实施的行为之间的对立。换言之，不作为是一种具有法律性质的规范性因素。规定主体有作为义务的法律规范，就是判断不作为成立的标准。
⑥明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，系不作为犯罪。
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——明知先行行为会引发危害后果而不予以防止的行为构成故意犯罪
【主要问题】行为人放任他人将自己预备的硫酸当作清水倾倒而致残的行为，是否构成不作为犯罪？
【裁判摘要】明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，其行为系不作为犯罪。
【裁判要旨】由于行为人先前实施的行为，而使刑法所保护的某种权益处于危险状态时，行为人负有采取积极措施来排除危险或防止危害结果发生的特定义务。行为人如果不履行这种义务，情节严重或造成严重后果的，就是以“不作为”形式实施的犯罪行为。先行行为的义务是由行为人先前实施的行为派生出来的，至于先前实施的行为是否违法，并不要求。
——不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪
【裁判摘要】紧急避险是一种排除社会危害性的行为。不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪。