１.非强制性招投标项目，也未通过招投标程序签订的施工合同——只要双方协商同意，“让利”约定合法。

２.强制性招投标项目、非强制性招投标项目通过招投标方式签订的施工合同：

（１）在招标文件的条件中的让利合法；

（２）在中标通知书发出或合同签订后，让利构成对实质性条款的变更，对其他投标人构成不正当竞争，让利不合法：让利承诺书本质上是“黑合同”，不应受法律的保护。

【解读】招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。

３.发包方与施工方在非招标建设工程施工合同中关于按照“最后双方认可的工程总价2%由施工方让利”的约定是附生效条件的条款：

（１）条件——“双方认可的工程总价”；

（２）只有双方认可的工程总价明确、固定时，让利2%的条款才因条件成就而生效；否则，让利条款就未生效。

《招标投标法》

　　第四十六条【按投标文件订立书面合同】招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《招标投标法实施条例》

　　第五十七条【招标投标书面合同之签订以及预约合同的法律效力】招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第二条Ⅱ（１） 【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）

　　第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　【解读】无变化。

·最高人民法院（2009）民提字第64号民事判决书

【提示】建设工程施工合同中包含“最后双方认可的工程总价”内容的让利条款，不是附生效条件的条款 

【摘要】当事人双方签订的《建设工程施工合同》中，约定按照“最后双方认可的工程总价”2%由施工方予以让利。该约定表明：双方让利2%的意思表示是一致而明确的，关于该条款生效，双方为附加任何条件。“双方认可的工程总价”是确定具体让利数额的计算基数，不能以双方对计算基数存在争议为由就否定让利关系的存在。

·四川省高级人民法院民事判决书(2019)川民终885号

【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申175号

【裁判摘要】不属于必须招投标项目当事人在订立中标合同后又另行约定让利条款无效——院认为，2011年1月4日广安建设集团以投标报价103628732.08元中标后，三河科达公司要求林兴刚让利4628732.08元至9900万元，之后又与三河科达公司签订《建设工程补充协议补充条款》，约定广安建设集团一次性让利500万元，该事实表明双方订立的协议条款与招投标文件载明的工程价款不一致，违反了招标投标法，实际施工人林××主张该约定无效，要求按照双方签订的《建设工程施工合同》与招投标文件载明的工程价款结算工程款，符合法律规定，因此，一审法院对该款项不予扣减正确，本院予以维持。

·最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终803号

【裁判摘要】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容——关于《PC工程合同》中奖励基金条款的效力问题｜中石油四川石化认为《招标文件》并未规定将暂列金节余的50%作为对惠生工程公司的奖励，双方在《PC工程合同》中的该项约定违背了招投标文件的实质性内容，应属无效。《招标文件》第十六条第十三项载明“奖励与处罚具体执行四川石化公司相关管理规定"，但中石油四川石化并无将暂列金节余的50%作为奖励的规定，也无关于奖励与处罚的其他规定，故惠生工程公司与中石油四川石化在《招标文件》之外另行约定增加的奖励款项不符合《招标文件》规定，本院不予支持，暂列金节约奖14256051.37元不应计入工程结算款。

·最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2311号

【裁判摘要】中标合同之外以补充协议变更让利条款构成实质性变更——关于案涉补充协议的效力问题。案涉建设工程施工合同经招投标程序后签订并备案，但因九合公司改变设计规划，将原定24层增加为30层，就增加工程部分，双方通过补充协议约定按照备案合同约定的单价计算工程款。但是，补充协议约定胜达公司按照工程结算总价款3%缴纳管理费及变更总价款的8%让利，显然构成对备案合同的实质性变更，应归于无效。但是，该部分的工程价款可参照备案合同约定的单价计算，对此，原审判决适用法律正确，九合公司的此项申请理由亦不成立。

·最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终305号

【裁判要旨】工程为未完工程，工程各施工阶段的施工难易程度、施工成本、所获得利润等均存在较大差异，可按照已完工程造价与合同约定工程款总额的占比酌定让利系数。

【裁判摘要】关于工程价款结算的让利系数。盛仁公司主张对于新兴公司的已完工程价款，应当按照双方约定的让利系数下浮13.6%计算。虽然盛仁公司与新兴公司签订的《建筑工程施工合同》约定工程价款按审核后下浮13.6%确定，但该让利系数适用的前提是新兴公司依约将施工范围内的工程全部施工完毕，工程款整体下浮13.6%。鉴于案涉工程为未完工程，且工程各施工阶段的施工难易程度、施工成本、所获利润等均存在较大差异，一审法院依据新兴公司的实际施工进度及本案的具体情况，按照已完工程造价与合同约定工程款总额的占比，酌定让利系数为3.52%，符合实际，并无不妥。

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3356号

·最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终583号

【裁判摘要】施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效——案涉工程价款应否按照《补充协议》约定下浮6%｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据该条规定，以招投标形式签订的建设工程施工合同，当事人不得再行签订另外的施工合同或者补充协议变相压低工程价款以损害承包方的合法权益。如果当事人之间另行签订的施工合同关于工程价款的约定与中标合同约定不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％。本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。"表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。

【解读】本案属于非必须招标项目。

·浙江省高级人民法院民事判决书(2014)浙民提字第82号

【裁判摘要】当事人约定下浮比例由双方协商确定但最终未明确下浮比例，法院可酌情确定下浮比例——关于厂房工程造价的下浮比例如何确定问题。迅和公司认为二审判决认定厂房工程不应按鉴定造价下浮27.53%，并确定下浮比例为15%，缺乏事实依据，适用法律错误。……本院认为，双方当事人在《建设工程施工承包合同》中约定的土建部分工程造价1480万元，系贝林公司自行将其投标报价20422045元让利或下浮27.53%后确定的。之后由于迅和公司原因，原设计施工图作废而改用沈阳中鼎建筑设计有限公司的设计施工图，双方又于2008年12月1日签订一份《补充合同》，约定“暂定厂房工程总造价为2300万元。最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”。该《补充合同》事实上变更了《建设工程施工承包合同》中据以确定造价下浮的设计施工图及相应的工程造价，故贝林公司依据原设计施工图作出的预算以及投标报价已不能适用于实际施工的工程。……基于以上分析以及双方当事人在并未就变更施工图后建设的工程造价下浮比例作出明确约定的情况下，迅和公司仍主张鉴定造价也应按照贝林公司投标报价时的下浮比例下浮27.53%，无合同依据。且鉴定机构在对厂房工程造价的鉴定中，对有相应“投标价”的项目，单价按“投标价”计算；无“投标价”的项目，按照《浙江省2003定额及其补充定额》计价。在此情况下，如对鉴定造价再按下浮27.53%计算亦将造成双方利益失衡。二审法院根据本案实际情况，酌情确定下浮比例为15%，得当，本院予以认同。故对迅和公司该主张本院不予支持。

·江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终10号

【裁判摘要】调整下浮比例不适用签证逾期视为认可规定——南通×建认为其在2014年10月31日发给德××公司的联系函上明确提出下浮比例按5%计算，德××公司收到后未予答复，根据合同约定的“乙方对甲方委派监理单位的关于质量、安全、进度等指令和甲方对乙方的报告、签证和函件等要在收到时签字并在收到后48小时内给予书面答复，逾期视为认可"，应视为德××公司认可按下浮5%计算工程价款。对此本院认为，结合双方合同约定的上述条款分析，该约定中所涵盖的事项仅能解读为双方在施工过程中所发生的涉及工程质量、安全和进度方面的问题，因为这类问题具有时间紧迫性，而工程价款结算的下浮比例是施工合同的核心条款，牵涉双方合同履行的重大利益，对于此类条款应由双方协商达成一致意见方能产生变更的效果。故南通×建以此为由主张工程款结算按5%比例下浮依据不足。综上，南通×建主张工程价款不应下浮或者只能下浮5%的依据不足，对其主张本院不予支持。

【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申5096号