- 日期： 08-31 21:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2014)一中民(商)终字第9092号
【裁判摘要】虽然京鲁公司章程第十六条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持。但京鲁公司董事会、董事任期于2007年届满后未重新选举董事会；京鲁公司董事长张某某已经去世，亦无法履行职务；而魏某某与李某某、贾某某、刘某某、付某某同为原董事会成员却已经产生分歧并发生诉讼，以董事会名义召集股东会已不具备可行性。在京鲁公司章程本身未对董事会无法召集股东会的上述情况作出规定时，李某某、贾某某、刘某某、付某某作为合计持有京鲁公司49％股权的股东提议并召集股东会解决公司经营状况及未来发展规划问题，是股东行使其经营决策和管理职权以维护公司正常经营的客观需要，亦符合《公司法》第三十九条关于“代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、第四十条关于“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”的规定。故本院对魏某某关于临时股东会召集主体不合法，京鲁公司没有合法的召集主体的上诉意见，不予支持。
【摘要１】《公司法》及京鲁公司章程均未有有限责任公司临时股东会议案必须提前明确议题和具体议事事项，否则临时股东会决议不具有合法性的规定，魏某某依据《公司法》第一百零二条关于股份有限公司临时股东会的规定主张有限责任公司临时股东会决议通知不合法，无事实及法律依据，本院不予采信。
【摘要２】《公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”公司决议撤销之诉应就会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程进行审查，而股东是否滥用权利损害公司利益，其本质属于公司决议无效纠纷，不是公司决议撤销之诉所应审理的范畴。
摘要2：
- 日期： 09-01 18:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省临沂市中级人民法院民事判决书(2016)鲁13民终4196号
【裁判摘要】在召集程序上，公司法第四十条第三款、第四十一条规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。澳林公司章程第十九条、二十条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。”“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。被上诉人于某某在公司执行董事陈某某、公司监事李某不召集股东会的情况下，自行召集临时股东会并提前十五天进行了通知，符合上述公司法及公司章程规定。
摘要2：【解读】执行董事、监事不履行召集股东会职责，代表１／１０以上表决权股东有权召集临时股东会。
- 日期： 09-02 07:43
- 作者：陈其象律师
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董事长
履行职务
摘要1：——董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力
【案号】最高人民法院（2017）最高法民再172号
【裁判要旨】公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。
【摘要１】公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。金某某、蔡某某分别于2011年10月31日和11月11日向乙公司提交了关于辞去乙公司董事职务的辞职书。其时，赵某某系乙公司法定代表人，可以依法代表乙公司，因其认可已经收到该两份辞职书，故金某某、蔡某某的辞职已经生效。．．．．．．原审判决认为“对于公司而言，在董事提出辞职后公司股东会一般会对董事辞职事项进行审议，并将董事辞职的情况在一定范围内公示”，以及“乙公司在长达二年多的时间内不进行工商变更登记和增选董事有悖常理”，均缺乏足够依据，其据此否定金某某、蔡某某辞职已经生效系适用法律错误。．．．．．．金某某、蔡某某在辞职时虽表示“望公司批准”，以及丙公司虽在金某某、蔡某某辞职后作出召集乙公司临时股东会会议决议免除其董事职务等意思表示，但均属相关主体对公司与董事法律关系性质，以及董事辞职何时生效的法律认识偏差，不影响金某某、蔡某某辞职生效。对被申请人的相关主张，本院均不予支持。
【摘要２】丙公司系持有乙公司70％股份的大股东，2013年11月28日乙公司召集并主持的临时股东会会议即使在程序上存在瑕疵，会议作出的决议效力亦应经有权部门根据当事人诉请依法裁判方可被否定，此前应视为有效，而不应在不能否认决议上的签章等真实性的情况下，无视公司法关于取消决议效力的有关规定，直接适用民事诉讼证据规则否定其真实性，从而否定其效力。原审判决以2013年11月28日乙公司临时股东会决议在会议召集程序、表决方式及决议内容等方面存在瑕疵，或者与相关事实矛盾为由，不予采信该股东会决议，属于适用法律错误，应予纠正。该次股东会决议作出改选董事的决议应当视为有效，此后曹某某已经不再具备乙公司董事资格。
摘要2：【摘要３】《公司法》第47条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”因该规定系针对董事会的召集和主持的法定主体，故“董事长不能履行职务或者不履行职务”亦应指向董事长召集和主持董事会的职责，而非指董事长的其他职责，故对丙公司以赵某某履行了乙公司董事长其他职责为由，认为320会议召集不符合《公司法》第47条规定的主张，本院不予支持。由于丙公司未能提交赵某某自其于2012年2月7日主持召开董事会会议至2014年3月4日副董事长吴某召集320会议前，在长达两年的时间内曾召集或者主持乙公司董事会会议的相关证据，而乙公司章程规定董事会会议应当每半年至少召开一次，因此320会议的召集符合《公司法》第47条规定的前提条件。《公司法》第47条并未规定在副董事长或者半数以上董事推举的董事依法召集董事会会议前须提请或者催告董事长召集，故对丙公司关于320会议召集前未要求赵某某召集董事会不符合《公司法》第47条规定的主张，本院不予支持。
【摘要４】关于320决议内容是否违反公司章程规定的问题｜2009年9月28日舒某某、杨某、丙公司与乙公司共同签订的《增资扩股协议书》第4条第3款约定：“董事长在丙公司委派的董事中产生。”第9条第2款约定：“本协议作为解释新乙公司股东之间权利和义务的依据，长期有效，除非各方达成书面协议修改；本协议在不与新乙公司章程明文冲突的情况下，视为对新乙公司股东权利和义务的解释并具有最高法律效力。”该规定由全体股东一致同意，并经乙公司签署。因此，该文件虽名为协议，但在主体上包括公司和全体股东、内容上属于公司章程的法定记载事项、效力上具有仅次于章程的最高效力，其法律性质应属乙公司对公司章程相关内容的具体解释。违反该约定应为决议的可撤销事由。由于该协议对董事长选任范围的限制，并不违反公司章程关于董事长经选举产生的规定，应为有效。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终30号
【裁判要旨】公司实际控制人将公司收取的款项无充足合理原因转付给与其有关联关系的公司及个人，使公司不能履行债务，损害债权人利益，可类推适用《公司法》第２０条第３款之规定，认定实际控制人对公司承担连带责任。
【裁判摘要】关于杜某某１、杜某某２是否应当承担连带清偿责任的问题。首先，原审判决认定杜某某１、杜某某２是能盛公司的实际控制人有事实依据。．．．．．．其次，杜某某１、杜某某２作为能盛公司的实际控制人，将能盛公司收取的中石化江西分公司的款项无充足合理原因转付给与其有关联关系的能源交通公司、隆泰公司及其个人之后，使得能盛公司在不能履行与中石化江西分公司签订的《购销合同》的情况下，亦无能力及时退还其所收取的中石化江西分公司的购货款，从而严重损害了中石化江西分公司的利益。因此，原审判决类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，认定杜某某１、杜某某２应当对能盛公司所负的本案债务承担连带责任，并无不当。
摘要2：
摘要1：解答：公司实际控制人将公司收取的款项无充足合理原因转付给与其有关联关系的公司及个人，使公司不能履行债务，损害债权人利益，可类推适用《公司法》第２０条第３款之规定，认定实际控制人对公司债务承担连带责任。
摘要2：
- 日期： 09-10 20:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省许昌市中级人民法院民事判决书(2015)许民终字第1029号
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2017)豫民再226号
【裁判摘要】《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”花木公司章程第十七条规定：“股东会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一表决权的股东可以自行召集和主持”。《中华人民共和国公司法》规定股东会会议的召集人依次为董事会或者执行董事、监事会或者监事、代表十分之一以上表决权的股东；主持人依次为董事长、副董事长、半数以上董事共同推荐的一名董事、监事会或者监事、代表十分之一以上表决权的股东。花木公司章程规定的股东会会议的召集和主持人依次为董事长、监事、代表十分之一表决权的股东。比较两者，花木公司章程与《中华人民共和国公司法》的相关规定尽管不一致，但并未构成实质性冲突，故花木公司章程及相关条款并不因此而无效。公司章程及其有关条款的效力判断，应以是否违反法律、行政法规的强制性规定为依据。原判认定花木公司章程第十七条无效错误，本院依法予以纠正。
【摘要２】花木公司2014年第一次临时股东会决议被撤销后，其选举的董事、监事自始不具有董事、监事资格，由其召集并主持的董事会形成的决议不具有合法性，应属无效决议。林都公司请求确认花木公司2014年第一次临时董事会决议无效的诉请，本院依法予以支持。
- 日期： 09-10 22:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市浦东新区人民法院民事判决书(2014)浦民二(商)初字第2675号
【裁判摘要１】《公司法》第四十条第一款规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。”本案中，被告设立董事会，故股东会会议应由董事会召集，而被告章程第十一条约定股东会会议由董事长召集，违反了上述法律的规定。
【裁判摘要２】《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条款明确规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，而被告章程第十四条第一款约定公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由董事长作出决定，违反了上述法律的规定。
摘要2：【裁判摘要３】《公司法》第四十六条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：．．．．．．”本案中，被告章程第十七条、第十八条规定董事长对股东会负责，并将上述董事会的职权规定为董事长的职权，违反了上述法律的规定。
【裁判摘要４】《公司法》第一百六十九条第一款规定：“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。”本案中，被告章程第三十一条约定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所由董事长决定，违反了上述法律的规定。
【裁判摘要５】被告章程第十一条、第十四条第一款、第十七条、第十八条、第三十一条违反了《公司法》的相关规定，将应由董事会或股东会、股东大会行使的职权，交由董事长个人行使，《公司法》也没有规定公司章程可以对上述职权的行使作出另行约定，故被告章程第十一条、第十四条第一款、第十七条、第十八条、第三十一条的内容应确认为无效。
- 日期： 09-11 15:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再246号
【裁判摘要】
一、因国家法律、法规及政策出台导致当事人签订的合同不能履行，以致一方当事人缔约目的不能实现，该方当事人请求法院判决解除合同的，人民法院应予支持；
二、鉴于双方当事人对于合同不能履行及一方当事人缔约目的不能实现均无过错，故可依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，仅判决返还已经支付的价款及相应孳息，对一方当事人请求对方当事人赔偿损失的请求不予支持；
三、对于一方当事人为履行合同而支付的契税损失，在双方当事人对于案涉合同的解除均无过错的情况下，可由双方当事人基于公平原则平均分担。
摘要2：
- 日期： 09-12 08:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3378号
【裁判摘要】本院经审查认为，《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第五十条规定，法人的法定代表人以依法登记为准，但法律另有规定的除外；法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。根据原审法院查明的事实，物资工贸潮州公司目前工商登记载明的法定代表人为王某某，其提起本案诉讼依法应由法定代表人王某某进行。如王某某确因客观原因不能履行法定代表人职责，物资工贸潮州公司应当依照相关法律规定进行变更。物资工贸潮州公司仅以张某某为公司实际管理人员为由，主张其可代表公司提起诉讼，不符合法律规定。国有企业维护其权益亦须依法进行。物资工贸潮州公司关于公司任何人员均可提起诉讼维护国有资产不受侵害的意见，没有法律依据。
摘要2：【解读】一审法院作出的（2014）穗中法民五终字第2253号民事判决以张某某不能代表公司提起本案诉讼为由，裁定驳回其起诉。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民四终字第30号
【裁判要旨】“股权转让协议”并非正式的股权转让合同，据此请求判令向审批机关办理报批等手续没有依据。
【裁判摘要】本案中，郑某某与陈某某于2006年1月4日共同签署了《股权转让协议》，约定陈某某将其持有的龙岩恒发公司的全数股权转让给郑某某，交易价格为龙岩恒发公司固定资产账面净值核算作价11000万元（此为100%股权价），郑某某应在2006年2月28日前支付现金2000万元到陈某某指定账户，从2006年1月1日起龙岩恒发公司的所有经营收益归郑某某所有，郑某某同时承担龙岩恒发公司经营风险等。从上述内容看，陈某某意欲转让龙岩恒发公司的股权，郑某某意欲受让龙岩恒发公司的股权。由于陈某某并非龙岩恒发公司的股东，陈某某仅仅是龙岩恒发公司的股东之一香港恒发公司的股东之一，其无权与郑某某直接签署转让龙岩恒发公司股权的协议。因此，应当认为，虽然该《股权转让协议》具备一般合同要素，构成一份合同，且该合同成立，但其并不构成转让龙岩恒发公司股权的协议。《股权转让协议》虽然并非正式的转让龙岩恒发公司股权协议，但却是郑某某与陈某某之间的真实意思表示。由于《股权转让协议》并非直接导致外商投资企业股权变更的合同，因此即使未经审批机关批准，也不因此影响该合同的效力。此外，由于陈某某是占香港恒发公司70%股份的股东、香港恒发公司是占龙岩恒发公司90%股份的股东，陈某某是龙岩恒发公司的法定代表人，郑某某有理由相信如果陈某某信守承诺积极配合，能够最终实现龙岩恒发公司100%股权转让给郑某某的意愿。因此，该《股权转让协议》并非自始不能履行的合同。该《股权转让协议》并不违反我国法律、行政法规的规定，应当认定有效。原审法院认定《股权转让协议》并非正式的股权转让合同正确，但其认定该协议系意向书并非合同且不能成立欠妥，应予纠正。由于该《股权转让协议》并非正式的转让龙岩恒发公司股权的合同，因此，郑某某根据《股权转让协议》请求判令香港恒发公司、龙岩恒发公司共同向外商投资企业审批机关办理报批手续、向登记机关办理变更登记手续，没有依据，不能得到人民法院的支持。原审法院没有支持郑某某该诉讼请求并无不当。然而，《股权转让协议》是一份有效的合同，对双方均具有拘束力，双方当事人均应依约履行各自的合同义务，否则即应当承担相应的违约责任。综观本案，郑某某与陈某某签订合同后，
摘要2：【裁判摘要（续）】陈某某通过龙岩恒发公司董事会聘任郑某某担任龙岩恒发公司的总经理，郑某某实际对龙岩恒发公司进行了将近两年的经营管理，龙岩恒发公司的经营状况得到了改善。郑某某积极履约，陈某某亦应积极推进龙岩恒发公司股权转让事宜。如果陈某某坚持不继续推动将龙岩恒发公司股权转让给郑某某的进程，且对其不积极作为不承担任何法律责任，则合同对其拘束力无法得到体现。虽然郑某某关于办理股权转让报批、登记手续的诉讼请求不能得到人民法院的支持，但其通过该请求已经表达了希望陈某某继续履行合同的意愿。如果合同确实无法继续履行，郑某某可以通过另案起诉，请求解除合同、赔偿损失，从而获得相应的司法救济。
【解读】基本案情：（１）陈某某是占香港恒发公司70%股份的股东、香港恒发公司是占龙岩恒发公司90%股份的股东，陈某某是龙岩恒发公司的法定代表人；（２）郑某某与陈某某签署《股权转让协议》约定陈某某将其持有的龙岩恒发公司的全数股权转让给郑某某（由于陈某某并非龙岩恒发公司的股东，陈某某仅仅是龙岩恒发公司的股东之一香港恒发公司的股东之一，其无权与郑某某直接签署转让龙岩恒发公司股权的协议。因此，应当认为该《股权转让协议》合同成立并生效但其并不构成转让龙岩恒发公司股权的协议）。（３）《股权转让协议》是一份有效的合同，对双方均具有拘束力，双方当事人均应依约履行各自的合同义务，否则即应当承担相应的违约责任。如果合同确实无法继续履行，郑某某可以通过另案起诉，请求解除合同、赔偿损失，从而获得相应的司法救济。
- 日期： 10-12 20:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第748号
【裁判摘要】《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而《房地产管理法》并未将批准作为合同生效要件。《房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”根据该规定，涉及划拨土地使用权的房地产转让合同签订后，需办理相关审批手续，经过房地产管理部门批准转让的，应由合同的受让方直接与房地产管理部门签订土地使用权出让合同，缴纳土地出让金。该规定所指的审批并非是对房地产转让合同的审批，因双方只有签订房地产转让合同后，履行合同时才会发生报批问题，该规定实际上对涉及划拨土地使用权的房地产转让合同的效力给予了肯定。房地产管理部门是否批准转让主要涉及到合同义务能否得到履行问题，如果房地产管理部门不予批准，不办理过户登记，物权不能发生变动，房地产转让合同也将不能履行，但是否批准并不导致合同无效。综上，《在建项目转让协议》和两份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强行性规定，二审判决认定有效并无不妥。服务中心关于本案双方系合作开发房地产合同关系，因双方均缺乏房地产开发资质，且综合楼使用的土地系划拨地，未经有批准权的人民政府审批，故《在建项目转让协议》和两份《补充协议》应认定无效等申请理由均不能成立。
摘要2：
- 日期： 11-15 19:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终203号
【裁判摘要】天龙公司主张本案发生了南坪东环高架路穿过该地块、政府规划调整、南坪街道办事处搬迁滞后等事由以及由此导致的“政府储备用地”等客观情况，属于“情势变更”情形，应适用情势变更原则解除合同。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化。本案中合同无法履行的直接原因是天龙公司未取得涉案土地使用权，而天龙公司未取得涉案土地使用权的直接原因是其未按时缴纳土地出让金。虽然本案客观上也存在南坪东环高架路穿过该地块、政府规划调整等影响合同不能履行的原因，但并不是合同不能履行的直接和根本原因。上述原因属于合同之外第三人的原因，不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形，不能成为天龙公司的免责事由。因此，天龙公司应承担违约责任，至于天龙公司与政府之间发生的影响合同履行的事由，应由其与政府另行协商解决，不属于本案处理的范围。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终711号
【裁判摘要】案涉在后签订的《项目转让合同》实际已无法继续履行，且根据最高法院122号判决《项目转让合同》有效，但实际已无法履行，法院以合同目的不能实现为由，认定合同解除并无不当——判断《项目转让合同》是否解除不能仅仅拘泥于利成公司、宝源公司是否明确提出该项诉讼请求，而应结合本案具体情形予以判断。第一，根据原审查明的事实，2008年3月26日，利成公司、宝源公司与晶隆公司签订《项目转让合同》后，支付了部分项目转让费6000万元，但由于李某依据其与晶隆公司在先签订《协议书》的约定，已先行合法占有案涉土地，先行支付部分价款并进行开发建设，利成公司、宝源公司实际并未占有案涉土地。期间，麦某某妻子蔡某某认为该《协议书》无效提起了诉讼，广东省高级人民法院于2008年6月4日作出（2008）粤高法民二终字第86号民事判决，认定麦某某代表晶隆公司与李某签订的《协议书》有效，判令麦某某与蔡某某将其名下晶隆公司的股权全部过户给李某。此时，在后签订的《项目转让合同》实际已无法继续履行。第二，2008年12月17日，利成公司、宝源公司向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，请求确认《项目转让合同》有效并继续履行，该案经广东省高级人民法院二审，最高人民法院再审于2013年10月31日作出最高法院122号判决。根据最高法院122号判决，尽管利成公司、宝源公司与晶隆公司签订的《项目转让合同》有效，但实际已无法履行。故一审法院以合同目的不能实现为由，认定合同解除并无不当，应予维持。．．．．．．合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如前所述，《项目转让合同》已经解除，晶隆公司应返还利成公司、宝源公司支付的项目转让款。．．．．．．晶隆公司应返还利成公司、宝源公司项目转让款6000万元。考虑到晶隆公司长期占用该资金的事实，本案利息应自项目转让款支付之日起至本判决确定的支付之日按照中国人民银行五年以上同期贷款基准利率计算．．．．．．晶隆公司关于利成公司、宝源公司只有在主张解除《项目转让合同》且《调解协议》无效的前提下，才可以要求晶隆公司返还6000万元项目转让款，但利息损失应按过错各自承担50%的上诉请求不成立。
摘要2：【摘要】对合同履行不能的后果有预见不能主张可得利益损失——根据本案事实和合同法相关规定，利成公司、宝源公司主张的可得利益损失不应予以支持。利成公司、宝源公司与晶隆公司于2008年3月26日签订《项目转让合同》时，知晓麦某某代表晶隆公司与李某在先签订《协议书》，约定将晶隆公司全部股份及“莲湖山庄”项目整体转让给李某，也知晓麦某某妻子蔡某某向广东省东莞市中级人民法院起诉，要求确认麦某某代表晶隆公司与李某签订的《协议书》无效。虽然上述合同签订之时，该院已作出（2007）东中法民二初字第156号民事判决，确认《协议书》中麦某某转让蔡某某股权部分的协议内容无效，蔡某某应当在判决生效后两个月内对麦某某的90%股权部分行使优先购买权，但该判决因李某提起上诉尚未生效。因此，利成公司、宝源公司在签订合同时承担着可能不能实现合同目的的巨大商业风险，对合同不能履行的后果应有预见。广东省高级人民法院于2008年6月4日作出（2008）粤高法民二终字第86号民事判决，认定上述《协议书》有效，判决麦某某与蔡某某将其名下晶隆公司的股权全部过户给李某。此时，利成公司、宝源公司即知道或者应当知道《项目转让合同》实际已经无法履行，在此情况下，应采取措施防止损失的扩大，或者与晶隆公司商谈解除合同、要求返回已付的项目转让款以及赔偿损失，但其并未采取相应措施，而是向法院起诉请求确认《项目转让合同》有效，要求继续履行合同，并与麦某某代表的晶隆公司在不到10日内达成继续履行《项目转让合同》的《调解协议》，加剧各方纷争，有违诚信原则。综上，因利成公司、宝源公司对《项目转让合同》不能履行负有过错，其签订合同时知晓晶隆公司与李某在先签订有《协议书》的事实，对合同不能履行的后果应有预见，故其主张可得利益损失的诉讼请求不应予以支持。
摘要1：解答：可得利益损失受可预见规则限制。
解读：《民法典合同编司法解释》第６３条规定——
１.违约损失赔偿的可预见回转——在认定民法典第５８４条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。
２.必要费用的可预见规则——除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。
３.减损规则、与有过失规则和损益相抵规则——在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。
摘要2：【问题】签订合同时对合同履行不能的后果有预见能否主张可得利益损失？
【解读】签订对合同时对合同履行不能有预见不能主张可得利益损失并非受可预见规则限制，而是由于其对合同不能履行有预见仍然坚持订立合同负有过错，根据过失相抵规则，对其主张的可得利益不应支持。即：签订合同时明知合同履行不能的，不能主张可得利益损失。
【注解】（１）《民法典》第５８４条规定违约损失“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”；（２）《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第１１条第１款明确规定违约金应当按照违约赔偿损失确定“但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
摘要1：解读：违约方继续履约仍不能实现合同目的时可以允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。
【注解１】合同陷入僵局，违约方有权解除合同。
【注解２】购房人因卖房人违约而遭遇限购政策被认定为限购对象，不具备购房的主体资格，根据《民法典》第５８０条第２款规定，人民法院不宜判决合同继续履行，应判决解除房屋买卖合同，购房人可以主张卖房人的违约责任并赔偿其所受到的损失。——参考：《民事审判实务问答》０６８.购房人因卖房人违约而遭遇限购政策，还能否请求合同继续履行
【注解３】在合同僵局情形下违约方不具有单方的合同解除权（不具有通知解除权）而仅享有提起诉讼请求终止或者解除合同诉讼的权利——（１）《民法典》第５８０条规定在合同僵局情形下为终止合同关系，并未明确规定为解除合同；（２）对于违约方解除合同权利的行使问题，《九民会议纪要》第４８条规定“违约方通过起诉的方式解除合同”，没有明确违约方可以通过直接通知对方的方式解除合同；（３）综上，在合同僵局情形下，违约方享有提起诉讼请求终止或者解除合同诉讼的权利（违约方不具有单方的合同解除权），合同解除需要以法院或者仲裁机构的裁决作为依据。
【理解与适用】对于违约方解除合同权利的行使问题，《民商审判会议纪要》第４８条表述的是“违约方通过起诉的方式解除合同”，没有明确违约方可以通过直接通知对方的方式解除合同。从上述规定来分析，违约方享有的是提起诉讼请求终止或者解除合同诉讼的权利，与守约方的单方合同解除权存在区别，合同的解除需要以人民法院或者仲裁机构的裁决作为依据，不具有单方的合同解除权。——最高人民法院研究室编著《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社２０１２年版，第１３９页。
摘要2：【解读】合同成立后，由于主客观情势的变化，有可能遇到使合同当事人主观或客观利益遇到履行障碍，合同的继续履行有可能变得不可能或不必要，或合同当事人订立合同的目的不能实现。合同的解除是由于合同的经济目的已经丧失，即实际履行利益已经不能实现。履行利益是指合同当事人在履行合同后获得的收益。合同的利益结构分为成本与收益，一方当事人履行合同付出成本，意在获得对方的履行，增加己方的收益，这是合同履行的经济动因。但是合同履行利益丧失时，其经济动因已不复存在，履行合同也就失去了实际意义，当事人解除合同的条件也已成就。此时如果坚持合同继续履行，或者只有首守约方才能解除合同，无论是对合同当事人还是对整个社会资源的有效配置，都会有害无益。故对于这种不能履行的合同，通过变相的途径解决，赋予违约方解除权及授权法院予以解除，是有必要的。——黄金龙、毛彦：《合同履行不能时的裁判解除》，载《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》，法律出版社２０１６年版，第１８０－１８１页。
【注解１】违约方不享有通知解除合同的权利——（1）使用通知方式解除合同的权利属于享有法定或者约定解除权的当事人才能行使的权利，违约方并不享有单方通知解除权；（2）违约方向守约方发送解除合同的通知不能产生解除合同的法律后果；（3）守约方在对方违约导致合同无法履行的情况下可以终止合同，而不应解读为违约方可以通过严重违约的方式来任意解除或终止合同，否则将鼓励恶意违约行为，有违交易的初衷，不利于经济秩序的稳定。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6019号《北京居然之家投资控股集团有限公司与马鞍山市煜凯丰房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷再审案》
【注解２】合同僵局解除是否适用合同解除期间１年之规定？｜根据《民法典》第５８０条第２款规定的合同僵局解除不适用合同解除期间１年的规定。——参考案例：北京市第一中级人民法院民事判决书(2022)京01民终3393号
【注解３】合同僵局解除合同时间：（１）以主张解除合同一方当事人的起诉状副本送达对方的时间作为合同解除的时间。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法知民终1911号；（２）判决生效之日解除。——参考案例：北京市第一中级人民法院民事判决书(2021)京01民终11213号；福建省三明市中级人民法院民事判决书(2022)闽04民终62
- 日期： 12-19 12:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【实务要点】违约方继续非金钱给付债务所需费用过高情况下，依《合同法》第110条第2项规定，守约方继续履行协议诉请应予驳回。
【案例索引】最高人民法院（2015）民申字第1931号“海南天富鹅业有限公司与琼中黎族苗族自治县农业科学研究所、琼中黎族苗族自治县农业技术推广服务中心租赁合同纠纷案”
摘要2：合同成立后，由于主客观情势的变化，有可能遇到使合同当事人主观或客观利益遇到履行障碍，合同的继续履行有可能变得不可能或不必要，或合同当事人订立合同的目的不能实现。合同的解除是由于合同的经济目的已经丧失，即实际履行利益已经不能实现。履行利益是指合同当事人在履行合同后获得的收益。合同的利益结构分为成本与收益，一方当事人履行合同付出成本，意在获得对方的履行，增加己方的收益，这是合同履行的经济动因。但是合同履行利益丧失时，其经济动因已不复存在，履行合同也就失去了实际意义，当事人解除合同的条件也已成就。此时如果坚持合同继续履行，或者只有首守约方才能解除合同，无论是对合同当事人还是对整个社会资源的有效配置，都会有害无益。故对于这种不能履行的合同，通过变相的途径解决，赋予违约方解除权及授权法院予以解除，是有必要的。——黄金龙、毛彦：《合同履行不能时的裁判解除》，载《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》，法律出版社２０１６年版，第１８０－１８１页。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再282号
【裁判要旨】经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性，但这并不影响其成为可得利益。
【摘要１】民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，民事案由应该紧扣双方当事人所争议的实体法律关系内容。．．．．．．因此，寇某某以毛家饭店违反《毛家饭店连锁店厨师管理协议》约定为由提起诉讼主张赔偿，与山东省济宁市中级人民法院另案特许经营合同纠纷一案非同一法律关系，且诉讼请求也不一致，原审认定本案属服务合同赔偿法律关系范畴，并无不当，本院予以维持。
【摘要２】追求商业利润是毛家饭店与寇某某签订《特许加盟合同书》的目的，双方获得商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，双方当事人签订该合同时就应预见。在判断违约方能否或应否预见损害时，并不以违约方所声明的主观预见状态为确定标准，而应根据合同的性质、违约方的经验，以社会一般人的预见能力或行业的一般观念来衡量。就寇某某主张的可得利益损失而言，违约可得利益的赔偿就是指寇某某本来可以获得的经营利润，经营利润确实会受多种因素的影响而具有不确定性，随着市场行情、经济形势、经营好坏和税收政策等多种因素变化而有所起伏，但这并不影响其成为违约可得利益认定的标准。就本案而言，毛家饭店违约造成合同不能履行，使寇某某的利润预期无法实现，寇某某客观上存在可得利益损失，这也是毛家饭店所应预见到的。故原审综合考虑合同履行情况，加盟手册上所做的投资回报分析，并参照济宁毛家饭店2008年8月的营业税完税证明，以及寇某某自愿放弃的部分可得利益等，根据公平原则，支持了寇某某的实际可得利益损失139.9万元，适用法律并无不当，本院予以维持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民二终字第76号
【裁判要旨】守约方在合同履行某个时期亏损并不能说明其在整个合同履行完毕后都没有可得利益。
【裁判摘要】关于浙东公司要求的可得利益损失问题。浙东公司提交了两份证据：一是柘中公司的财务报表，证明柘中公司利润率为18%；二是中国混凝土与水泥制品协会的证明，上面载明混凝土与水泥制品行业2011年、2012年主营业务利润率分别为13.8%和14.6%。浙东公司主张其与柘中公司属于同一地区的相同行业，其利润率与柘中公司的利润率大体相同，故世方公司应按柘中公司的利润率或行业利润率赔偿可得利益损失。本院认为，浙东公司作为以营利为目的的经营企业，与世方公司签订金额为229435651元的合同，按商业常理判断，其本身是有利润预期和追求的，但合同只履行了1368455元，世方公司即违约造成合同不能履行，使浙东公司的利润预期无法实现，浙东公司客观上存在可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百一十三条之规定，合同解除后，浙东公司有权要求世方公司赔偿可得利益损失，世方公司应予赔偿。原审认为浙东公司同时期纳税申报表反映其处于亏损状态，故其不存在可得利益损失，但浙东公司同时期亏损并不能说明其在整个合同履行完毕后都没有可得利益。作为生产加工型企业，前期的成本投入往往较大，利润回收具有一定的滞后性，需要一个逐步的过程。因世方公司刚刚履行合同即违约，致使浙东公司所预期的利润回收无法实现，世方公司应对浙东公司的利润损失承担赔偿责任。浙东公司要求以柘中公司的利润率来确定其利润损失，因柘中公司是上市公司，各家公司利润情况并不等同，故不能以柘中公司的利润率来确定浙东公司的利润率。本院综合考虑本案合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等，根据公平原则，酌定浙东公司的可得利益损失为500万元，世方公司应就浙东公司的此部分损失予以赔偿。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1738号
- 日期： 12-26 18:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申27号
【裁判摘要１】关于是否构成不可抗力而免责的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。本案中，攀枝花市人民政府办公室发布《环境综合整治实施方案》，其中要求攀钢公司在2013年6月“制定完善攀钢钛白粉厂搬迁、攀钢尾矿库闭库实施方案”。攀钢公司与攀枝花市人民政府签订《2013年环境保护工作目标责任书》的附件6载明，“攀钢钛白粉厂技改搬迁项目”，“2013年6月制定方案并启动实施，2015年2月关停现有老厂”。从上述文件来看，攀枝花市人民政府为实现城市环境综合整治总体目标，要求攀钢集团在全市环境综合整治总体目标的前提下，制定企业自身的技改搬迁方案。从目标责任书来看，攀钢公司的攀钢钛白粉厂技改搬迁的实施步骤应当是：一、制定方案；二、方案启动实施；三、关停老厂。其中方案的制定应当包括搬迁选址、搬迁补偿、人员安置、政府补偿等具体问题。上述方案制定的过程需要攀钢公司与政府协商，攀钢公司与合作企业包括攀化公司协商等。攀钢公司没有举证证明其按目标责任书的要求于2013年6月制定完善了相应的搬迁实施方案，而是于2013年7月1日直接全面关停钛白粉厂，导致双方《合作总协议》事实上终止。这与政府文件、目标责任书的要求并不相符，也不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应当认定为攀钢集团单方擅自终止合同。因此攀钢公司关于解除《合作总协议》是因政府行为，属于不可抗力，应免除责任的主张没有事实与法律依据，原审判决关于其免责事由不能成立的认定，并无不当。
【裁判摘要２】关于是否构成情势变更而免责的问题。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。本案中，攀钢公司没有举证证明继续履行合同会对其显失公平或存在不能实现合同目的情形。
摘要2：【解读１】政府行为如果不构成不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不能认定为不可抗力。
【解读２】审判实践中，判断政府行为是否构成不可抗力，应当看两个方面：（１）政府行为是否属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；（２）政府行为是否确实对合同的履行产生了实质影响。只有符合以上两个条件，才能认定政府行为构成不可抗力。——《政府行为如果不构成不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不能认定为不可抗力——四川省攀枝花科技有限公司诉攀钢集团有限公司合同纠纷案例分析》，载《商事审判指导》（总第47辑），人民法院出版社2019年版，第92页。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终654号
【裁判要旨】国家为加快产业结构调整、促进产业转型升级而发布的指导性意见属于宏观政策文件，与当事人停产无直接和必然关系的，不构成不可抗力。
【裁判摘要】本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况"。就本案而言，《节能技术服务合同》就不可抗力在第10.1（b）中约定为“任何政府单位或非政府单位或者其他主管部门（包括任何有管辖权的法院或仲裁庭以及国际机构）的行动，包括但不限于法律、法规、规章或其他有法律强制约束力的法案所规定的没收、约束、禁止、干预、征用、要求、指示或禁运。但不得包括乙方资金短缺的事实"。为此，翼钢公司提供了2013年10月15日《国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发〔2013〕41号）文件、2016年2月21日《国务院关于钢铁行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国发〔2016〕6号）、2016年3月3日《国土资源部关于支持钢铁煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（国土资规〔2016〕3号），以证明翼钢公司实行保护性停炉系因国家出台化解钢铁行业过剩产能政策导致，属于合同约定的不可抗力事件。但上述文件是国务院为遏制产能盲目扩张，加快产业结构调整、促进产业转型升级而面向全国各级政府及相关部门发布的指导性意见，属于宏观性政策文件，与翼钢公司停产无直接和必然关系。在工程建设工期内，蓝图公司正常进行工程项目建设，翼钢公司虽主张发生国家政策变化却未按照合同10.2条约定将其经营变化情况告知蓝图公司。至2015年11月6日蓝图公司发函询问翼钢公司经营情况，翼钢公司才回复称“钢铁市场长期处于严冬时期的状态未有改观，翼钢公司经过反复研究讨论，为持续实施减亏战略决定自2015年10月30日起实施焦化工序保护性停炉"。可见，虽然在合同履行过程中，钢材市场价格低迷，但翼钢公司保护性停炉只是其为适应市场环境而实施减亏战略的正常经营策略调整，属于一般的商业风险，不能据此认定其无法生产，也非不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因此，翼钢公司主张存在不可抗力的情形，与事实不符。
摘要2：
- 日期： 01-31 10:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：根据《民法典》第６８７条第２款但书规定，一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形——（１）债务人下落不明，且无财产可供执行；（２）人民法院已经受理债务人破产案件；（３）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（４）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
【解读】先诉抗辩权具有相对性而非绝对先诉抗辩权。
摘要2：【注解】一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为，承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”的适用，应视为一般保证人以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辩权，一般保证人不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。——参考：《民事审判实务问答》１９２.一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为任何认定
- 日期： 04-02 09:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2019)最高法行再4号
【裁判摘要】行政协议行为不得违反法律、法规、规章及其他规范性文件，签订行政协议需在裁量权范围内——在审理行政协议案件时，要促进法治政府和政务诚信建设，认真审查协议不能履行的原因和违约责任，切实维护行政相对人的合法权益。对政府没有合理理由违反承诺甚至违约毁约的，要坚决依法支持行政相对人的合理诉求，这就是信赖利益保护原则的价值所在。但是，行政机关作出的行政允诺、行政协议等行为必须建立在依法行政的前提下，即行政机关作出的允诺或达成的协议必须在其具有裁量权的处置范围内，且不违反法律的强制性规定，不会损害国家利益、社会公共利益。在国有土地上房屋征收过程中，征收补偿的款项均来源于公共财政，对征收补偿款不进行合理控制必然会对社会公共利益造成不利影响。行政机关在组织实施征收与补偿工作时，必须遵守《征补条例》等法律、法规的规定，符合征收决定及房屋征收补偿安置方案的要求，对被征收人给予公平补偿。行政机关违反《征补条例》等法律、法规，超出征收决定的范围或者房屋征收补偿安置方案确定的补偿标准，作出的相关承诺、签订的补偿协议或者作出的补偿决定，人民法院应当作出否定的评价，不予支持。不能将信赖利益保护原则置于依法行政之前，无原则的以牺牲社会公共利益来强调政府对所作承诺的遵守。确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，行政机关可以依法补偿财产损失。
摘要2：
- 日期： 05-29 12:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院行政裁定书(2016)浙行申84号
【裁判摘要】排名第一的中标候选人不符合中标条件的，招标人可以取消其中标候选人资格——根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。原审法院认定：申请人富春公司的控股股东虞某某有行贿犯罪记录事实清楚，据此，被申请人永康市酥溪流域管理所作为招标人，认为申请人不符合中标条件，作出取消申请人第一中标候选人资格的涉案通知，有事实依据。另根据永政（2005）11号《永康市人民政府关于建立永康市招投标统一平台的实施意见》的相关规定，被申请人永康公交办的工作职责包括对招投标行为及诸环节进行审查、审核、监督和备案，督促规范交易，处理招投标工作产生的争议和纠纷等，根据《永康市工程建设项目招投标管理办法》第五条第二款规定，永康公交办有会同相关职能部门查处招标投标活动中的违法、违规行为的职责，故其在本案中对涉案的招投标活动履行监督职能，并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-26 11:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2014)苏民终字第00362号
【裁判摘要】一般保证方式识别——明确约定为一般保证的保证合同，应当有”一般保证”或”补充赔偿责任”的字眼，或者约定保证人为”第二顺序债务人”或”承担第二顺序清偿责任”，或者约定保证人享有《中华人民共和国担保法》第十七条第二款先诉抗辩权的表述。一般保证中的”债务人不能履行债务”是指经过诉讼客观上无法履行债务或是没有能力履行债务。
摘要2：
- 日期： 06-26 11:26
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2014)川民提字第106号
【裁判摘要】“不能”履行债务是指债务人客观上不能履行或者履行不能时即债务人客观上不具备履行债务的能力而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”——《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，据此，保证人承担一般保证的前提条件是债务人“不能”履行债务，而根据该条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，“不能”履行债务是指，债务人客观上不能履行或者履行不能时，即债务人客观上不具备履行债务的能力，其具体表现是经过诉讼或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行的情形，相应的评价标准应是客观的，而不是主观上的“不”履行或“不愿履行”，故债务人是客观上“不能”履行还是主观上“不”履行或“不愿履行”抑或是否具有先诉抗辩权是区分一般保证和连带责任保证的最重要标志。
摘要2：
- 日期： 06-26 11:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2968号
【裁判摘要１】主债务人"到期无法偿还"应解释为一般保证；主债务人“不能到期偿还借款”应解释为连带责任保证——关于中荣公司提供的保证系一般保证还是连带责任保证的问题。《担保法》第十七条规定："当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。"本案中，中荣公司在其提供的《抵押借款互保声明书》上明确载明：在债务人华府公司对陈××的借款"到期无法偿还"的情况下，中荣公司承担为华府公司偿还所有款项的责任。本院认为，上述表述表明了中荣公司保证责任承担的顺序性，中荣公司仅在借款到期、且华府公司无法偿还，即客观不能偿还借款的情况下方才承担保证责任，而非债务到期、华府公司未偿还债务时，中荣公司即无条件承担偿还借款的责任。因此，中荣公司提供的系一般保证，而非连带责任保证，二审法院认定并无不当。
【裁判摘要２】债权人请求一般保证人承担连带责任应予驳回起诉——关于二审法院改判驳回陈某某对中荣公司的诉讼请求是否存在适用法律错误的问题。《担保法解释》第一百二十五条的规定系债权人一并起诉债务人及一般保证人，并对保证人提出承担一般保证的诉讼请求时，为便利当事人诉讼及查清案件事实，人民法院应当在判决书中明确对债务人财产强制执行仍不能履行债务情形下，由保证人承担保证责任。本案中，陈某某起诉要求中荣公司对主债务人华府公司的债务承担连带还款责任，并非要求中荣公司因其一般保证人的身份承担一般保证责任。人民法院在审理民事案件时，应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。二审法院经审理查明本案系一般保证，陈某某要求中荣公司承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，据此驳回陈某某该项诉讼请求，适用法律并无不当。
摘要2：
摘要1：解读：（１）保证方式约定主债务人“到期不能偿还债务”为一般保证；（２）保证方式约定主债务人“不能到期偿还债务”为连带责任保证。
摘要2：【解析】“主债务人不能按期（如期）履行债务”——“不能”系修饰“按期”“如期”等词，不能理解为主债务人须处于客观上不能履行债务的事实状态，仅表明主债务人未按期偿还即产生保证责任，应认定为连带保证责任。
- 日期： 06-26 13:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省东莞市中级人民法院民事判决书(2018)粤19民终9182号
【裁判摘要１】一审法院认为：案涉协议书有以下内容：“丙方承诺如泰孚公司不能如期偿还，丙方刘××、张××个人愿意承担以上全部货款的连带偿还责任，直至全部还清并承担相关法律责任，并用个人财产作为履行付款的担保”。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。故本案中刘某某、张某某对泰孚公司的案涉债务应承担一般保证责任。
【裁判摘要２】二审法院认为：案涉协议书约定：“丙方承诺如泰孚公司不能如期偿还，丙方刘××、张××个人愿意承担以下全部货款的连带偿还责任，直至全部还清并承担相关法律责任，并用个人财产作为履行付款的担保”。而刘某某、张某某均确认,上述约定的是对全部货款承担连带责任。因此，刘某某、张某某应对泰孚公司案涉债务承担连带清偿责任。
摘要2：
- 日期： 06-26 14:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终803号
【裁判摘要】济钢集团公司与民生银行南京分行2013年9月9日签订的《最高额保证合同》第四条明确约定，济钢集团公司的保证方式为连带责任保证。济钢集团公司与民生银行南京分行2013年11月15日签订的《协议书》第四条也明确约定，济钢集团公司为5.35亿元重组贷款提供连带责任保证担保。虽该《协议书》第五条约定，重组贷款到期后，常熟天铭公司如不能按期偿还本息，或处理抵押资产后仍不能全额偿还贷款本息，差额部分济钢集团公司先行代偿。但从该约定的表述内容，结合上述关于济钢集团公司为重组贷款提供连带责任保证担保的约定分析，可以认定该约定与《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定的债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的情形并不相同。济钢集团公司关于该约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，案涉担保应认定为一般保证的主张，缺乏事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 06-26 20:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终780号
【裁判摘要】根据担保法第十七条第一款关于“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”；第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”；以及第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，一般保证是指保证人承诺在债务人“不能履行债务”、客观上丧失履行债务能力时承担保证责任的情形。构成一般保证责任原则上应由保证人与债权人以书面形式明确约定保证的方式为一般保证，在没有约定或者约定不明时应按连带责任处理。案涉《煤矿收购协议书》关于蓝雁公司担保责任的约定为“若因甲方（朝阳煤矿）不能及时付款”，则“无条件承担余款的支付责任”。基于上述法律规定，并结合协议相关条文的规定，一审法院理解“‘不能及时付款’强调的是履行期限问题即是否应按约定时间如期履行，不同于‘不能付款’”，并无不当。蓝雁公司关于“不能及时付款”是“不能付款”的下位概念，其应为一般保证人的主张缺乏明确的合同依据。
摘要2：