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最高人民法院民事裁定书最高法民申7892号

摘要1:【裁判摘要】联合体内部可以约定由一方负责结算,负责结算的一方有权代表联合体向发包人主张支付工程款——本案系平塘交建公司与联合体之间的纠纷,案涉工程的中标主体为联合体。在联合体内部,贵州电力设计院负责筹措资金、结算等,其相关行为属于履行联合体内部分工。贵州电力设计院在原审中提出反诉,请求平塘交建公司向其支付相关工程款亦是基于联合体内部分工。因此,联合体作为中标人,应作为一个整体对外承受权利义务。原审判决平塘交建公司向联合体支付工程款并未超越当事人的诉求。此外,本案已将案涉工程相关款项判决支付给联合体,至于联合体内部如何分配,由其自行协商。电建河北公司称原审判决严重不公,将造成国有资产流失的再审理由不能成立,不予支持。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终205号

摘要1:【裁判摘要1】两个以上不同施工资质等级的单位实行联合共同承包应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承包工程,不具备施工资质的联合体成员借用其他具备施工资质的联合体成员的名义进行施工的施工合同无效——作为建设工程施工合同的投资方和施工方,力大公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标,并由具备资质的企业实际施工。力大公司不具备建筑施工企业资质。建安公司作为联合投标体,虽具备建筑施工企业资质,但并未实际组织施工,仅以出借资质的方式收取管理费。综上,依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定,案涉合同均应认定为无效。
【裁判摘要2】(1)招标前后签订合同基本一致构成实质性谈判并影响中标结果合同无效;(2)未招标而导致合同无效发包人承担主要责任——麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交(BT)合同书》,并于2012年3月22日签订补充协议,明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月,麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日,麻江县人民政府发出中标通知书,并在次日根据中标结果,双方订立《麻江县城至白秧坪公路(K5+000.000至K10+927.584第二标段)道路工程项目建设-移交(BT)合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后,又于2012年6月5日签订补充合同书,再次明确,中标合同与之前所签的合同互为补充,如有冲突,以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明,招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。......综上,依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定,案涉合同均应认定为无效。......依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。作为案涉合同的招标人,麻江县人民政府因未严格按照招标投标法规定,公开、公平、公正地确定中标人,在招投标前自行与力大公司进行实质性谈判,

摘要2:(续)并签订协议,对案涉合同无效存在重大过错,负主要责任。合同变更主体后,凯里市人民政府作为概括承受案涉合同权利义务的一方,应当承担麻江县人民政府应承担的责任。力大公司作为案涉合同订约一方,因借用未实际组织施工的建安公司资质,对案涉合同无效也存在过错,应当承担相应责任。

河南省高级人民法院民事判决书(2012)豫法民一终字第8号

摘要1:【裁判摘要】(1)不能仅以招标前已经进场施工为由否定招投标效力;(2)中标后双方未签订建设工程施工合同,但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明,应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意——虽然该工程在招标前王××1、王××2作为实际施工人已经进场施工,但无证据证实许昌鸿豫公司与红旗渠集团公司在之后所进行的招投标,存在串通投标或其他明显违背《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为,原审判决仅以王××1等施工在前,招投标在后否定招投标的效力证据不足。虽然红旗渠集团公司中标后双方未签订建设工程施工合同,但2006年9月8日的九洲溪雅苑工程交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明,应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意,且建设主管部门对该通知书进行了备案,所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据,许昌鸿豫公司上诉请求按中标价格确定工程价款的理由成立。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终274号

摘要1:【裁判摘要1】实际施工人有权请求支付工程款——中铁十二局中标该工程后,将工程肢解并部分转包给翔龙公司,双方于2014年6月5日签订了《建设工程施工合同》。该合同履行中,翔龙公司将2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈××、谯××施工,双方于2014年6月18日签订了《工程分包协议》;将3号楼、会所工程以劳务分包形式转包给案外人陈××、伍××施工,双方于2015年5月18日签订了《劳务合同》。案涉工程于2015年12月竣工验收,质量合格,并于2016年实际交付。建设工程的实际施工人指的是转包和违法分包的承包人,不限于个人,还包括法人及非法人组织。翔龙公司系2014年6月5日《建设工程施工合同》中的承包人,组织实施了案涉2号楼、3号楼、会所及部分地下室工程的施工,所涉工程款亦由中铁十二局转入翔龙公司账户内,应认定翔龙公司为本案实际施工人。尽管青藏铁路公司、中铁十二局、翔龙公司三方均主张2014年6月5日《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规关于禁止违法转包、肢解分包的规定,当属无效,并获得了一审法院的支持,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定,翔龙公司有权请求支付工程款。中铁十二局、青藏铁路公司关于翔龙公司非案涉工程实际施工人,故不具备本案原告主体资格,亦无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定请求青藏铁路公司在欠付工程价款范围内承担责任的上诉请求,没有事实和法律依据,本院不予支持。
【裁判摘要2】关于应否扣减税金4386497.45元的问题|中铁十二局上诉主张,双方约定的合同金额128636288.8元中有3.41%的税金共计4386497.45元,应由翔龙公司承担并在其工程款中扣除。本院认为,根据中铁十二局与翔龙公司签订的《建设工程施工合同》,合同实行固定总价,该总价中包含了人工、材料、机械及承包方管理费、利润、税金等与合同施工相关的所有费用。尽管该《建设工程施工合同》被依法认定为无效,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,翔龙公司有权在承包工程竣工验收合格后请求参照合同约定支付工程价款。因双方约定的合同价款为含税价,

摘要2:(续)并未约定税金由中铁十二局代扣代缴,中铁十二局亦未提供证据证明其实际代翔龙公司缴纳了税款,其上诉请求在翔龙公司的工程款中扣减税金,事实和法律依据不足,本院不予支持。
【摘要1】一审法院认为:关于翔龙公司作为原告是否适格|中铁十二局认为,翔龙公司并非实际施工人,其从中铁十二局承包案涉工程后,并非自己组织人员、机械施工,而是将案涉工程肢解以后全部转包、分包给第三人施工,从中收取“管理费”而已,并未实际参与工程施工建设,因而其并不具备主张工程款的原告主体资格。对此,一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是针对保护实际施工人利益的特殊规定。一审法院认为,翔龙公司与中铁十二局签订案涉《建设工程施工合同》,翔龙公司为承包人,其系该合同的相对人,且在案涉合同履行过程中,中铁十二局拨付工程款亦是转入翔龙公司账户内。故从合同相对性角度,一审法院认定翔龙公司具有原告主体资格,中铁十二局及青藏铁路公司关于翔龙公司不具原告起诉资格的理由不能成立。
【摘要2】一审法院认为:关于青藏铁路公司是否为本案适格被告及该公司是否应在欠付工程价款范围内对翔龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任|依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据前述规定,青藏铁路公司关于其非本案适格被告的抗辩不能成立,一审法院不予支持。另,青藏铁路公司作为发包人,在案涉工程项目管理中,对承包人中铁十二局转包或违法分包行为疏于监管,主观上存在过错。根据前述司法解释之规定,青藏铁路公司应在欠付中铁十二局工程价款范围内对翔龙公司承担责任。

北京市第三中级人民法院民事判决书(2021)京03民终14489号

摘要1:【裁判摘要1】法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案之中,涉案工程经过了招投标程序,亦签订了备案合同,即2017年9月5日的《合同协议书》,根据前述分析,本案应以该《合同协议书》作为双方工程价款结算依据,本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》不应作为双方工程价款结算依据。
【裁判摘要2】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为实质性内容变更。本案中,涉案工程经过了招投标程序,亦签订了备案合同,即2017年9月5日的《合同协议书》,根据前述分析,本案应以该《合同协议书》作为双方工程价款结算依据,本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》不应作为双方工程价款结算依据。同理,玉宽公司虽然于2018年8月3日做出《关于北京中宏运医疗器械生产基地1号丙类厂房项目工程延期承诺》,但该承诺系基于本案双方当事人签订于2017年7月19日的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工总承包合同》作出,且该承诺中所记载工期与备案合同工期具有实质性变化,故一审法院驳回中宏运公司基于该承诺书所主张的延误工期违约金等诉讼请求,并无不当。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1156号

摘要1:【裁判摘要】(1)不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效;(2)不属于必须招标的项目建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为应视为对合同内容的变更——关于案涉合同的效力问题|2014年12月,北海美凯龙公司作为发包人与中铁十六局作为承包人签订《施工协议》后,中铁十六局进场施工。2015年1月14日和2015年6月8日,北海美凯龙公司与中铁十六局先后签订了《施工合同》及《施工补充合同》,并在北海市住房和城乡建设局进行了备案。2015年9月22日,北海美凯龙公司与中铁十六局又签订了一份《施工补充协议》。中铁十六局上诉主张,《施工合同》是为应对行政部门监管要求,并非当事人的真实意思表示,属于无效合同。北海美凯龙公司上诉主张,《施工补充协议》因与中标的《施工合同》在约定的工期范围、建设工期、工程质量、工程价款等存在实质性内容不一致,《施工补充协议》系无效协议。经查,北海美凯龙公司为民营企业,案涉项目系非国有资金投资的项目,案涉工程的性质是商业用房、仓储及车位,并不属于必须招标的项目。对建设单位与施工单位在招投标程序之后签订合同的行为,应视为对合同内容的变更,在无证据证明《施工合同》存在违反法律强制性规定,损害国家、社会公共利益和第三人合法权益的情况下,不应认定合同无效。北海美凯龙公司主张《施工补充协议》无效,但其关于让利系数约定不明的主张明显与事实不符,亦无证据证明其签订该合同时受到欺诈、胁迫而意思表示不真实,《施工补充协议》未备案并不能成为无效的理由。中铁十六局和北海美凯龙公司关于合同无效的主张均不能成立。案涉《施工合同》《施工补充合同》《施工协议》《施工补充协议》均系双方当事人自愿签订,为当事人的真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定。一审法院认定上述合同合法有效,并无不当,本院予以维持。

摘要2:【案号】广西壮族自治区高级人民法院民事判决书(2017)桂民初4号

上海市杨浦区人民法院民事判决书(2019)沪0110民初8708号

摘要1:2020年上海法院加强知识产权保护力度十大典型案件之七——《碧蓝之海》著作权侵权纠纷案
【裁判摘要】虽然原告未提交涉案作品的制作协议等有关权属约定的直接证据,但其提交的片头片尾署名等证据已经形成证据链条,在被告未提供反证的情况下足以认定案涉作品的原始权利归于制作委员会成员的事实具有高度可能性——首先,涉案作品片头、片尾信息除标注“井上坚二吉冈公威讲谈社GRANDBLUE制作委员会"外,还同时标注了“原作「GRANDBLUE」井上坚二吉冈公威(讲谈社【good!afternoon】连载)"等信息,结合相关网页截图及公证书显示的涉案作品“看点改编自井上坚二原作、吉冈公威作画的漫画",以及Avex公司《原产国证明》中关于涉案作品制作情况的说明,能够综合佐证原告对署名者中“井上坚二"“吉冈公威"“讲谈社"身份的解释具有合理性。其次,华东政法大学外国法查明研究中心就涉案作品原始著作权的取得及部分许可关系等问题出具了《法律意见书》,虽然本案不存在直接适用外国法的情形,但《法律意见书》中有关日本动漫影视作品的制作方式、作品署名、权益分配、作品授权等行业惯例的介绍,具有能够客观反映一定的法律事实的功能,可作为认定涉案作品权属的参考。从《法律意见书》中载明的“以制作委员会方式制作影视剧在日本业界成为商业惯例……属于日本民法规定的‘组合’"“采用制作委员会方式制作的动画作品,署名方式并无统一规则。有的作品以‘制作委员会’署名,有的作品则同时署成员公司名称"等内容,结合片头、片尾中标注的“制作GRANDBLUE制作委员会NBC环球娱乐Avex公司讲谈社JR东日本企划MBSZEROGQTECGYAO"的信息,可以确认涉案作品由上述成员组成的制作委员会制作。

摘要2

北京市高级人民法院民事裁定书(2020)京民申5459号

摘要1:【裁判摘要】专有出版权的期限限定中标注了“自出书之日起”根据上下文条款等因素考虑应为合同订立时起算——关于专有出版权期限。虽然《图书出版合同》对20年专有出版权的期限限定中标注了“自出书之日起”,但从甲方授予乙方在合同有效期内享有的专有出版权以及该合同自签字之日起生效的明确约定,同时考虑该合同的上下文条款、合同目的、专有出版权约定期限的行业习惯等因素,可以确认中华书局取得《陈××全集》图书的专有出版权应自2004年4月13日《图书出版合同》订立时起算。专有出版权的期限不应超出著作权保护期,故中华书局经授权取得的专有出版权应截止于陈××去世后第50年的12月31日,即2016年12月31日。因此,不论中华书局是否在授权期限内出版陈××相关的作品,并不影响其依据《图书出版合同》所享有的专有出版权。

摘要2:【案号】北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终2705号
【摘要】《著作权法》第21条第1款规定所述以最后死亡作者的死亡时间起算著作权保护期截止时间的“合作作品”应当限缩解释为仅指不可以分割使用的合作作品,而不包括可以分割使用的合作作品——对于《著作权法》第二十一条第一款规定所述以最后死亡作者的死亡时间起算著作权保护期截止时间的“合作作品”指向何种类型的合作作品,法律条文及立法说明均未明确。但是,从《著作权法》的立法宗旨及著作权保护与利用的实际情况来看,由于对可以分割使用的合作作品而言,作者各自创作的部分相对独立、其他作者创作的部分与之并无紧密关联,而且各自作者并不能控制其他可以分割部分的使用,因而以作者各自的死亡时间单独起算各自可以分割使用部分的著作权保护期截止时间,并不会影响其他作者创作部分以及合作作品整体的使用及保护,也有利于各自可以分割使用部分依次进入公有领域得到传播与利用。如果合作作品中一部分可以分割使用的部分原本已超过著作权保护期进入公有领域,但因其他可以分割使用的部分的著作权仍处于保护期内,前者的保护期就可以相应延长,则并不符合《著作权法》立足于实现鼓励作品创作与社会传播之间平衡的立法宗旨。因此,《著作权法》第二十一条第一款规定所述以最后死亡作者的死亡时间起算著作权保护期截止时间的“合作作品”应当限缩解释为仅指不可以分割使用的合作作品。

最高人民法院民事判决书(2019)最高法知民终773号

摘要1:【裁判观点】
1.软件著作权的保护客体局限于计算机程序及其文档,对于与计算机程序及其文档无关的,但具有独创性、符合作品的构成要件,可以受到著作权法保护的视频、图像、音乐等,权利人可以将其从计算机软件中单独分割出来,对应著作权法规定的作品类型请求给予保护。
2.当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。同时,如果权利人所主张的技术信息已通过公开演示、销售使用等方式公开的,为所属领域不特定的多数人所知悉,则权利人主张的技术信息,不符合反不正当竞争法第九条第三款关于商业秘密的定义及构成要件的法律规定。
3.合同一方当事人违反有关不得经营与另一方当事人有竞争关系的同类软件产品的约定,在中标项目中使用与另一方当事人有竞争关系的经营者的软件,属于合同法而非反不正当竞争法所规制的范畴。

摘要2:【裁判摘要】(1)计算机软件是指计算机程序及有关文档;(2)计算机软件中所调用的音乐、图像、视频等并不属于程序也不属于有关文档,应当单独适用其他作品种类的有关规定而不能作为软件统一保护——根据《计算机软件保护条例》第二条之规定,计算机软件是指计算机程序及有关文档。该条例第三条第一项、第二项规定,计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号指令序列或者符号化语句序列。计算机文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等。一件计算机软件作品常常是多种类型作品的组合,其核心内容可以包括计算机程序、各种音视频、图片、文字等,由于《计算机软件保护条例》第二条规定的软件著作权的保护客体局限于计算机程序及其文档,对于与计算机程序及其文档无关的,但具有独创性、符合作品的构成要件,可以受到《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)保护的视频、图像、音乐等,权利人可以将其从计算机软件中单独分割出来,对应著作权法规定的作品类型请求给予保护。

江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民事判决书(2018)赣0191民初1684号

摘要1:【裁判摘要】未获得著作权人授权许可在微信公众号文章中使用了著作权享有著作权的摄影作品,侵犯了著作权人享有的信息网络传播权——被告长沙××公司在微信公众号上发布的文章中使用了原告享有著作权的作品,并未获得原告的授权许可,使用目的在于被告××××公司开发的房地产项目营销所需,且没有在使用过程中标明著作权人姓名和作品名称,也没有说明作品来源,不符合《中华人民共和国著作权法》第二十二条的合理使用范围,故对被告长沙××公司关于使用的图片来自没有做版权归属的水印抗辩意见,和被告××××公司关于因微信公众号文章由长沙拓众公司编辑、制作、投放而其不知情从而不构成侵权的抗辩意见,本院均不予采纳。

摘要2

最高人民法院发布民法典合同编通则司法解释相关典型案例

摘要1:案例一:某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案
【裁判要点】招投标程序中,中标通知书送达后,一方当事人不履行订立书面合同的义务,相对方请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的,人民法院应予支持。
案例二:某通讯公司与某实业公司房屋买卖合同纠纷案
【裁判要点】判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准应当是当事人是否有意在将来另行订立一个新的合同,以最终明确双方之间的权利义务关系。即使当事人对标的、数量以及价款等内容进行了约定,但如果约定将来一定期间仍须另行订立合同,就应认定该约定是预约而非本约。当事人在签订预约合同后,已经实施交付标的物或者支付价款等履行行为,应当认定当事人以行为的方式订立了本约合同。
案例三:某甲银行和某乙银行合同纠纷案
【裁判要点】案涉交易符合以票据贴现为手段的多链条融资交易的基本特征。案涉《回购协议》是双方虚假意思表示,目的是借用银行承兑汇票买入返售的形式为某甲银行向实际用资人提供资金通道,真实合意是资金通道合同。在资金通道合同项下,各方当事人的权利义务是,过桥行提供资金通道服务,由出资银行提供所需划转的资金并支付相应的服务费,过桥行无交付票据的义务,但应根据其过错对出资银行的损失承担相应的赔偿责任。
案例四:某旅游管理公司与某村村民委员会等合同纠纷案
【裁判要点】当事人签订具有合作性质的长期性合同,因政策变化对当事人履行合同产生影响,但该变化不属于订立合同时无法预见的重大变化,按照变化后的政策要求予以调整亦不影响合同继续履行,且继续履行不会对当事人一方明显不公平,该当事人不能依据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条请求变更或者解除合同。该当事人请求终止合同权利义务关系,守约方不同意终止合同,但双方当事人丧失合作可能性导致合同目的不能实现的,属于《中华人民共和国民法典》第五百八十条第一款第二项规定的“债务的标的不适于强制履行”,应根据违约方的请求判令终止合同权利义务关系并判决违约方承担相应的违约责任。
案例五:某控股株式会社与某利公司等债权人代位权纠纷案
【裁判要点】在代位权诉讼中,相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁条款为由,主张案件不属于人民法院受理案件范围的,人民法院不予支持。

摘要2:案例六:周某与丁某、薛某债权人撤销权纠纷案
【裁判要点】在债权人撤销权诉讼中,债权人请求撤销债务人与相对人的行为并主张相对人向债务人返还财产的,人民法院依法予以支持。
案例七:孙某与某房地产公司合资、合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要点】合同一方当事人以通知形式行使合同解除权的,须以享有法定或者约定解除权为前提。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知,另一方即便未在合理期限内提出异议,也不发生合同解除的效力。
案例八:某实业发展公司与某棉纺织品公司委托合同纠纷案
【裁判要点】据以行使抵销权的债权不足以抵销其全部债务,应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序进行抵销。
案例九:某石材公司与某采石公司买卖合同纠纷案
【裁判要点】非违约方主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院依法予以支持。
案例十:柴某与某管理公司房屋租赁合同纠纷案
【裁判要点】当事人一方违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失请求赔偿。承租人已经通过多种途径向出租人作出了解除合同的意思表示,而出租人一直拒绝接收房屋,造成涉案房屋的长期空置,不得向承租人主张全部空置期内的租金。

子公司受罚不影响母公司招标

摘要1:【摘要】某项目招标中其他投标人投诉,第一中标候选人某公司在其他省施工中发生崩塌事故,并被处罚两年内不得参加任何投标。经有关部门调查,受处罚的不是某公司,而是其下属具有独立法人资格的某工程公司。本案经有关部门处理,认定某公司具有投标资格,招标程序中止后恢复正常。

摘要2:【注解】如果是分公司受到行政处罚,商业信誉、履约能力受到限制,则会影响其总公司的投标资格。

【笔记】什么是投标有效期?

摘要1:解读:(1)投标文件只有在投标有效期内有效,如果期满后招标人才确定中标人则中标人有权决定是否签订合同;(2)投标有效期的期限现行法律没有规定。
【注释】(1)《评标委员会和评标方法暂行规定》第40条规定“评标和定标应当在投标有效期内完成。”(2)招标人超过投标有效期(承诺期限)定标的,投标人可以接受招标人作出的中标通知(中标承诺有效),也可以拒绝接受中标通知(投标要约自动失效)。

摘要2

【笔记】投标人能否提交备选投标方案?

摘要1:解读:(1)一个投标人原则上只能投一份投标文件(“一标一投”);(2)招标人在招标文件中规定投标人可以在主投方案外提一个可供选择的方案时,投标文件方可提出两种方案且必须明确主投方案和备选方案。
【注释1】只有在主投标方案中标的情况下,其备选投标方案才有可能被采纳。
【注释2】(1)招标人明确不接受投标人提交备选方案的,投标人不得提供两套方案,否则将因提交两份报价而被否决投标(投投标人只提交一种投标方案不能作为否决投标处理,但投标人只提交备选方案没有提交主选方案则只能对其投标予以否决);(2)招标文件未规定备选投标方案,投标人提交两种方案时若列明主选方案(基础方案)和备选方案的,招标人可以接受,不能以提交了两个报价为由作为无效投标处理(评标时仅对主选方案进行评审而不考虑备选方案),如未列明主选方案和备选方案或未声明以哪个方案报价为最终报价则应作否决投标处理。

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案例|不平衡报价

摘要1:本案例中投标人合理运用不平衡报价策略,合理低价中标、高价结算,最终获得更大利润。

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福建省三明市中级人民法院民事判决(2020)闽04民终742号

摘要1:【裁判摘要】投标保证保险性质属于投标保证金——1.本案讼争的投标保证保险的性质。《中华人民共和国保险法》第九十五条第(二)项规定,财产保险业务,包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。本案投标人畅跃公司向保险人汇友保险社投保的是投标保证保险,故本案应为保证保险合同纠纷,《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【(2006)民二他字第43号】指出,保证保险合同中,保险人没有作出任何担保承诺的意思表示,保证保险合同的性质上仍然应属于保险合同,纵观汇友保险社所提供的《汇友相互建设工程投标保证保险条款》中,并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款,汇友保险社主张其作为保证人,仅承担保证责任,与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符,不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定,而不适用担保法关于保证担保的规定。2.汇友保险社应承担的责任形式问题。首先,《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条约定,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》,在保险期间内,投保人在向被保险人招标建设工程投标的过程中,发生以下列明的保险事故,被保险人可向保险人提出索赔,保险人依据本保险合同的约定,在保险金额内承担损失赔偿责任,该条款第(二)项为投保人与其他投标人相互串通投标。可见投标保证保险合同以保险的形式替代了投标保证金的作用。其次,参照《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定,中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定,投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。可见,投标保证金具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则的特征,法律性质应为立约定金。因此,投标保证保险替代投标保证金这一功能,在投标人违反了招投标合同的约定及上述招投标法律法规的规定时,应当由保险人以保险责任替代承担上述的定金保证责任,否则与投标保证保险这一新保险险种设定初衷相违背。因此,本案中,畅跃公司按连发公司《招标文件》中的规定,向连发公司以汇友保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标,表明其愿接受《招标文件》各项规定的约束,是真实的意思表示,其行为合法、有效。

摘要2:(续)由于发生了《招标文件》约定的保险事由,保险人应当承担保险责任,保险责任并不以投保人即投标人的履行招投标合同义务为前提,保险人不具有先诉抗辩权,汇友保险社主张应先由投标人承担支付投标保证金为保险赔付前置条件的理由不能成立,畅跃公司因以投标保证保险合同的方式缴纳了投标保证金,已经履行了招投标合同的该部分合同义务,无需再行承担支付投标保证金的义务,至于汇友保险社承担保险责任后能否向畅跃公司追偿,属于另一法律关系,本案不予处理。另外,投标保证保险与投标保证金的法律性质相同,均适用定金罚则的规定,本案投标保证金符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%"的规定,其主张应当调整违约金的理由亦不能成立。

河北省唐山市曹妃甸区人民法院民事判决书(2015)曹民初字第1483号

摘要1:【裁判摘要】原告辽宁×××××装备制造有限公司参与被告××纸业(××××)有限公司建设项目的投标,并按《招标文件》的要求向被告××纸业(××××)有限公司交纳投标保证金90万元,在确定未能中标后,被告××纸业(××××)有限公司应向未中标的原告辽宁×××××装备制造有限公司退还投标保证金90万元。就投标保证金的退还时间,《招标文件》约定应于签订合同后30日内无息退还,但该约定违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后五日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定,应视为无效,被告国泰纸业(唐山曹妃甸)××纸业(××××)有限公司应于与中标方签订合同后五日内(即2014年10月1日前)向原告辽宁××××装备制造有限公司退还投标保证金及银行同期存款利息。原告辽宁×××××装备制造有限公司未要求该期间的利息,属于其自行放弃权利;被告××纸业(××××)有限公司未能在该期间内返还投标保证金,应自2014年10月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告辽宁×××××装备制造有限公司支付利息。

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【笔记】招标人可以不退还投标保证金情形有哪些?

摘要1:解读:可以不退还投标保证金情形包括——(1)投标截止后投保人撤销投标文件;(2)中标人无正当理由不与招标人订立合同;(3)在签订后时向招标人提出附加条件;(4)不按照招标文件要求提交履约保证金。
【注释】其他不退还投标保证金情形——(1)在提交投标文件截止时间后主动对投标文件提出实质性修改;(2)投标人串通投标、围标、弄虚作假、向评标委员会成员行贿或给予其他好处谋求中标或有其他违法行为;(3)投标人以非法手段影响评标;(4)投保人未按照招标文件规定交纳招标代理服务费。

摘要2

宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书(2015)宁民提字第12号

摘要1:【裁判摘要】以合法形式掩盖非法目的的招投标中介合同无效——原判认定天勤公司与信雅达公司签订的《合作协议书》为居间合同并无不当,双方当事人对此亦无异议。从合同内容看,双方签订协议的目的是天勤公司使用其人脉等关系进行活动,在招标方××宝鸡第二发电厂与投标方信雅达公司之间建立联系,为信雅达公司在投标中获取优势,确保招投标双方签订承包合同,为此天勤公司履行合同后可获得一定的经济效益。天勤公司主张其已履行合同并要求依法判令信雅达公司支付咨询费等相关费用,但天勤公司未向法庭提交证明其已履行合同及为履行合同所花费的咨询服务劳务等相关费用的证据。同时,本案所涉宝鸡二电项目是××宝鸡第二发电厂以招投标方式进行发包、属于公开招标的项目。《中华人民共和国招投标法》第五条规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”第三十八条第二款规定:“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。”《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十一条规定:“禁止招标人与投标人串通投标。”根据上述规定,公开招标过程中,除招投标正常程序外,并不允许招标人与投标人进行私下接触、串通等行为。天勤公司与信雅达公司签订的《合作协议书》中关于天勤公司向信雅达公司提供投标方××宝鸡第二发电厂2×600mw项目决策人信息、负责运作与该项目业主及决策方的关系,以确保中标等内容,与《中华人民共和国招投标法》的相关规定不符,也与招投标活动应遵循的“公开、公平、公正”原则相悖,本院不予支持。

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国家发展改革委集中对16个招投标疑难问题进行解答

摘要1:【目录】#1关于招投标经营范围不限是否意味着不需要行政许可的答复;#2关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复;#3关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复;#4关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复;#5关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复;#6关于获取招标文件时间限制的答复;#7关于中标候选人公示与中标公告区别的答复;#8关于招标人及招标文件编制有关问题的答复;#9关于国家发改委第10号令条款细节咨询的答复;#10关于《工程建设项目施工招标投标办法》有关条文理解的答复;#11关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复;#12关于对发改办法规〔2020〕727号文咨询的答复;#13如何理解《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条中“规定”范围;#14如何理解《必须招标的工程项目规定》中“合同估算价”;#15关于对16号令及770号文中“国有企业”及“占控股或者主导地位”咨询的答复;#16关于对工程总承包如何确定依法必须招标范围咨询的答复

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关于国家发改委第10号令条款细节咨询的答复

摘要1:#9关于国家发改委第10号令条款细节咨询的答复
答复:问题一:中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件具体包括哪些文件要视具体招标项目要求而定,无法通过立法作出统一规定。
问题二:《招标公告和公示信息发布管理办法》(国家发展改革委令第10号)只要求公开中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件,未要求公开证明业绩的合同复印件等证明文件。
问题三:关于是否需要公示评标委员会评分的每一小项的分数,目前各地做法各不相同,国家层面没有统一规定。但招标人从提高招投标活动透明度、接受社会监督的角度出发自愿公开的,可以在中标候选人公示中公布相关内容,但评标委员会成员的名单应当保密。

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河南省焦作市中级人民法院民事判决(2014)焦民二终字第00010号

摘要1:【裁判摘要】弄虚作假骗取中标无效合同亦无效——本案系中晶公司与众恒公司之间的招标投标买卖合同关系,中晶公司为买受人(招标人),众恒公司为出卖人(中标人)。众恒公司不具备中晶公司《招标文件》中对投标人资格条件的规定,违背诚实信用的原则,在其《投标文件》中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假,骗取中标,该中标应为无效。双方签订的《采购合同》是基于中标而签订的,众恒公司违反我国《招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定,弄虚作假,骗取中标,故该《采购合同》无效。中晶公司要求确认合同无效,判令众恒公司返还设备款298万元,理由正当,应予支持。中晶公司变更诉讼请求并对其他经济损失依法保留追偿的权利,是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,符合法律规定,应予准许。

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【笔记】能否邀请评标专家出席开标会议?

摘要1:解读:(1)《评标委员会和评标方法暂行规定》第8条第2款规定“评标委员会成员名单一般应于开标前确定。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。”(2)因此不得邀请评标专家出席开标会议。

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【笔记】投标人对招标人未当场答复开标异议能否向行政监督部门投诉?

摘要1:解读:(1)投标人对招标人未在开标现场当场答复开标异议有权在10日内向有关行政监督部门投诉(投标人提出异议是投诉的前置程序)。(2)招标人不按照规定对开标异议作出答复而继续进行招投标活动的,由有关行政监督部门责令改正;拒不改正或者不能改正并影响中标结果的,对于依法必须进行招标的项目依法重新招标或重新评标。

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【笔记】评标委员会组成时间有哪些规定?

摘要1:解读:评标委员会成员一般应当在开标前确定,也可以在开标后确定,但在中标结果确定前应当保密。
解析:(1)《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第51条第2款规定“抽取评标所需的评标专家的时间不得早于开标时间3个工作日;”(2)《政府采购评审专家管理办法》第14条规定“除采用竞争性谈判、竞争性磋商方式采购,以及异地评审的项目外,采购人或者采购代理机构抽取评审专家的开始时间原则上不得早于评审活动开始前2个工作日。”

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【笔记】评标委员会何时解散?

摘要1:解读:(1)评标委员会职责在发出中标通知书后完成;(2)评标委员会应当在发出中标通知书之时解散。

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海南省海口市中级人民法院民事判决书(2014)海中法民三初字第110号

摘要1:【裁判摘要】(1)招标人因无评标标准而终止第一次招标活动系其在发现招标活动存在瑕疵时,自身纠正、完善招标活动的举措,不能认为将一个招标投标活动演变为两个阶段;(2)第二次招标活动已经完全取代了第一次招标活动,是一次新的招标活动,二次招标活动是各自独立存在的——东莞东港洪公司主张海南港航公司与海南远通公司在本案中存在如下串通投标不正当竞争行为:其一为海南港航公司将一个招投标活动违法演变为两个阶段。对此,本院认为海南港航公司因无评标标准而终止第一次招标活动系其在发现招标活动存在瑕疵时,自身纠正、完善招标活动的举措,不能认为是海南港航公司将一个招标投标活动演变为两个阶段。理由是根据《招标投标法》第十九条第一款“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”的规定,“评标标准”作为招标文件的实质性要求,是招标文件的重要组成部分,在招标活动中是不可或缺的。若招标文件并无评标标准,则无法通过可操作性的方式评选出中标候选人,无法达到招标的目的。通过比对海南港航公司先后发布的《邀标通知书》和《邀请函》两份招标文件,不难发现《邀请函》设置更为明确、详细、合理,更具操作性和保密性,如《邀请函》设定了评标标准,组成了评标小组,对招标活动有异议不再由海南港航公司生产业务部负责解释而是由海南港航公司评标小组解释以及现场递交材料和现场开标等,以上内容的设置应当认为是海南港航公司在发现招标活动存在瑕疵时,自身纠正、完善招标活动的举措。其二为海南港航公司在终止第一次招标活动后未退还东莞东港洪公司投标材料,反而将其密封的投标材料拆封,将其标底泄露给海南远通公司,从而使海南远通公司中标。对此,本院认为海南港航公司的第一次招标活动的确存在诸多瑕疵,如缺乏详细的评标标准,未能组成评标委员会,但海南港航公司在发现上述瑕疵后,已经及时终止了第一次招标活动。在此之后,海南港航公司对招标文件进行了完善,形成了新的《邀请函》并向各投标人发布,各投标人也以自身的实际行动响应第二次招标活动,故本院认为第二次招标活动已经完全取代了第一次招标活动,是一次新的招标活动,二次招标活动是各自独立存在的。根据《招标投标法》第二十八条第一款“招标人收到投标文件后,应当签收保存,

摘要2:(续)不得开启”和第三十六条第一款“开标时,由投标人或者推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。”的规定,投标文件在送达给招标人时和开标前应当是密封的,故海南港航公司在庭审中关于东莞东港洪公司递交的投标文件并未密封的陈述不能成立,此亦是海南港航公司第一次招标活动瑕疵所在。但是该瑕疵的存在是否就能据此认定海南港航公司将东莞东港洪公司的标底泄露给海南远通公司,从而认定在第二次招标活动中海南港航公司与海南远通公司存在串通投标不正当竞争行为,本院认为应从以下方面加以判断,......应当指出的是,虽然海南港航公司二次招标活动均是独立的招投标,其第一次招标活动过程中存在的瑕疵不能影响第二次招标的结果,但从规范整个招标、投标市场的角度出发,本院认为包括海南港航公司在内的招标人、投标人,应本着诚实信用的原则,尊重公认的商业道德,不断规范自身行为,以真正构建起公平健康的市场竞争秩序。

【笔记】什么是标底?

摘要1:解读:标底是招标人组织专业人员,按照招标项目实际需求和招标文件规定的招标范围等条件,结合有关规定、市场要素价格水平以及合理可行的技术经济方案,综合考虑市场供求状况,进行科学测算的预期价格,是评标委员会评价分析投标报价竞争性、合理性的参考依据。——国家发展改革委法规司、务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著:《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》,中国计划出版社2012年版,第72页。
【注释】评标过程中如果评标委员会发现投标人报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,可能低于其个别成本价,应当启动澄清程序,要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料,评标委员会应当认定该投标人低于成本价竞标,否决其投标。——《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条规定

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杭州市富阳区人民法院民事判决书(2015)杭富城商初字第403号

摘要1:【裁判摘要】(1)以0元投标是非常明显的以低于成本的报价竞标;(2)0元中标违反法律法规的规定,中标无效——招投标活动应符合《中华人民共和国招标投标法》以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定:有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:……(五)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价。在本案中,原告三和劳务队以0元投标,是非常明显的以低于成本的报价竞标。对此投标,评标委员会应当根据法规的规定予以否决。综上,本院认为,原告三和劳务队的0元中标违反法律法规的规定,是无效的。中标行为无效,三和劳务队即不属于中标人,其不同意签订合同的行为不属于违反招标文件的约定,故被告大葛村经济合作社要求没收其投标保证金的主张,缺乏依据。综上,本院认为,投保保证金是对中标中标后未按约签订合同的行为所提供的担保,但原告三和劳务队中标行为无效,故其要求退还保证金100000元的请求,合理有据,本院予以支持。

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