摘要1：——违反投标招标法规定签订的建设工程施工合同应当认定无效
【案号】最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书
【来源：《民事审判指导与参考》2015年第1辑（总第61辑）】
【裁判要旨】违反招投标法规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效。认定合同无效后应依据《合同法》第58条的规定进行处理。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
【核心观点】一审期间未就鉴定机构资质提出异议，二审期间以鉴定机构不具备相应资质为由要求重新鉴定，如果事实上不具备重新鉴定条件的(如鉴定所需的原件材料已无法提供等)，不予支持。
【摘要1】《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”该规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且当事人在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。
摘要2：【裁判摘要】双方在签订合同时未履行招标程序。2005年9月22日，通过补办招投标程序，南通六建中标。2005年10月15日，双方再次签订了《百桐园小区二期工程建设工程施工合同》。涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续，并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应当认定涉案合同无效。
【摘要2】关于一审认定南通六建承担违约金1630万元是否正确的问题。如前所述，涉案建设工程施工合同无效，因此，嘉和泰公司基于合同有效主张南通六建承担违约责任、赔偿损失没有依据。一审认定南通六建承担违约金1630万元错误，应予纠正。嘉和泰公司若认为因合同无效南通六建给其造成损失，可另寻法律途径解决。
【裁判规则】工程鉴定机构的资质等级为乙级，其作出的鉴定意见是否有效——涉案工程的鉴定机构的资质等级为乙级，嘉和泰公司主张其作出的鉴定结论无效。其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第三十八条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据，且嘉和泰公司在一审中并未提出鉴定资质不合格的主张，因此，应当以鉴定结论作为计算涉案工程款的依据。
【解读1】本案中，涉案工程没有经过招投标，事后双方当事人补办的招投标手续并未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《招标投标法》的相关规定，应当认定涉案施工合同无效。认定合同无效后双方关于1600万元违约责任的规定就不能够在适用。
【解读2】《江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案》【案号：最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书】认为《建设工程造价咨询企业管理办法》是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定意见效力的依据，为新的观点，应以此为准。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第504号
【裁判要旨】关于工程预付款及工程进度款之约定不属于对备案合同的实质性变更——根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，原审认定备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变。
摘要2：
摘要1：【裁判观点】当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，黑白合同均被认定无效，工程款可以考虑以实际履行的补充协议等文件作为结算依据。
【判决书字号】
一审判决书：江苏省南京市江宁区人民法院（2008）江宁民二初字第4087号判决书。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2011）宁民终字第643号判决书。
摘要2：
- 日期： 02-18 08:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省四会市人民法院民事判决书(2013)肇四法民一初字第719号
【裁判摘要】原告刘某区与胡姓老板之间达成买卖生猪的协议，双方之间的买卖合同成立并生效，而被告余某新是胡姓老板聘请来驾驶湘A56936号重型货车运载生猪，本案的交易不是由原告负责办理运输的，所以原、被告之间不存在运输合同关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人负担，但当事人另有约定的除外”，原告与胡姓老板的交易是在原告的猪舍进行，具体而言，每一头猪从原告的猪舍抬出称重后，再安置在由胡姓老板指定的被告的货车上，此时生猪已经实际处于胡姓老板的控制之下，标的物已经完成交付。又根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，原告与胡姓老板没有约定生猪的毁损、灭失的风险，因此生猪交付之后的毁损、灭失的风险应由买受人即胡姓老板承担，原告不承担毁损、灭失的风险。原告认为在其与胡姓老板是要称完全部猪的重量后才现金交易，在猪还没有装车完毕就发生翻车事故，因此交易尚未完成，但在这种所有权保留买卖合同中，标的物毁损、灭失的风险与所有权的转移没有必然的联系，本案中发生事故的74头生猪已经被安置在被告的货车上进行运载，离开原告猪舍，那么这74头猪毁损、灭失的风险自然由买受人承担。虽然被告对本案事故的发生有过错，但由于原告不承担涉诉74头猪毁损、灭失的风险，又与被告没有运输合同关系，根据合同相对性原则，原告要求被告赔偿经济损失没有法律依据，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：——为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，属于合同履行过程中的正常变更
【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第309号
【裁判要旨】协议约定已完工程固定单价结算方式，在工程未完结情况下，可按完结工程在全部工程中所占权重比例乘以固定单价方式确定。
【裁判规则】双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，属于合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“黑合同”，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。——《民事审判指导与参考》2016年第1辑(总第65辑)
摘要2：【裁判摘要】对于在施工合同中约定按照平方米均价进行结算的未完工程，对已完工程部分进行结算时，应尊重当事人的约定。可先以合同约定的平方米均价乘以总面积计算出约定的总价款，再通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，最后以总价款乘以比例得出已完工程的工程价款。
- 日期： 11-16 22:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——未中标人起诉中标合同无效的处理
【案号】（2008）池民三初字第5号
【裁判要旨】根据招标投标法的相关规定，未中标人起诉中标合同无效的，除最高人民法院《民事案件案由规定》规定的招标投标买卖合同纠纷和串通投标纠纷外，法院原则上不予受理，受理的应驳回起诉。
摘要2：无
摘要1：【目录】什么是《招标投标法》适用范围？什么是强制招标范围？什么是招标投标活动原则？什么是招标投标行政监督？什么是招标人和投标人？什么是招标项目审批？什么是公开招标和邀请招标？什么是自行招标和招标代理？什么是招标公告和预审公告？什么是资格预审文件？什么是招标文件？（备注：招标文件编制；投标保证金；标底；限价；招标文件限制；招标文件澄清或修改；编制投标文件时间；招标人终止招标后附随义务；总承包招标；技术复杂项目两阶段招投标；踏勘现场；投标有效期）什么是资格预审文件和招标文件发售？什么是投标文件？什么是联合体投标？什么是投标禁止行为？什么是开标？什么是评标？什么是中标？什么是招标投标法律责任？什么是招标投标异议与投诉？
摘要2：无
摘要1：《政府采购法》“工程”与《招标投标法》“工程建设”中的工程完全一致。
【解读】《民法典》和《招标投标法》在要约邀请、要约和承诺规定上区别：（１）要约邀请——《民法典》“希望他人向自己发出要约的意思表示”（不具有约束力）；《招标投标法》招标公告、投标邀请书、招标文件具有约束力。（２）要约——《民法典》“希望和他人订立合同的意思表示”（采取到达主义生效）；《招标投标法》投标文件（投标截止时间即开标同一时间后生效）。（３）承诺——《民法典》“同意要约的意思表示”（承诺到达后合同成立并生效）；《招标投标法》中标通知书（双方还需签订书面合同）。
摘要2：【注解１】《招标投标法》对“招标投标”没有明确定义。
【注解２】（１）招标投标也可以作为行政许可的手段（《行政许可法》第５３条）；（２）作出行政许可决定所实施的招标投标活动不属于民事行为而是行政行为，可以依法申请行政复议火折子提起行政诉讼（《行政许可法》第５３条第４款规定：“行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”）
【注解３】《招标投标法》同样适用于非依法必须招标项目，自愿招标项目同样适用《招标投标法》规定。——参考案例：山东省济南市中级人民法院民事判决书(2016)鲁01民终2030号；山东省济南市中级人民法院民事裁定书(2017)鲁01民申21号
摘要1：依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行（《工程建设项目招标范围和规模标准规定》）。
摘要2：【注解１】（１）强制招标（依法必须招标）是指根据《招标投标法》规定必须进行招标的项目而实施的招标；（２）自愿招标（非强制招标，非依法必须招标）是指对于强制招标范围以外的项目，法律没有强制规定必须通过招标方式采购，当事人可以自主选择采用招标方式采购而实施的招标。
【注解２】《招标投标法》及其实施条例将招标项目划分为：（１）非依法必须招标项目（自愿招标项目）；（２）依法必须招标项目（强制招标项目）；（３）国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目（国资强制招标项目）。
【注解３】依法必须进行招标的项目限制（不适用于自愿招标项目，自愿招标项目不受该限制）：（１）招标投标活动不受地区或者部门的限制；（２）应当在国家指定媒介发布招标公告，自招标文件发出之日起至投标人提交文件截止之日止不得少于２０日；（３）评标委员会专家成员不得少于三分之二；（４）所有投标被否决后应当重新招标；（５）编制资格预审文件和招标文件应当使用标准文本等。
【注解４】《招标投标法实施条例》对国资强制招标项目特殊规定：（１）应当公开招标（第８条）；（２）招标人应当组建资格审查委员会进行资格预审（第１８条）；（３）招标人应当确定排名第一中标候选人为中标人（第５５条）。
【注解５】《工程建设项目施工招标投标办法》第38条第3款规定，依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于3个的——（１）应当依法重新招标；（３）重新招标后投标人仍少于3个的：Ａ．属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标；Ｂ．其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。
【注解６】新能源发电项目属关系社会公共利益、公共安全的项目工程，属于强制招标工程，未经过招标投标程序签订的合同违反法律效力性强制性规定，当事人双方签订的工程总承包合同为无效合同。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申2542号
摘要1：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则（“三公一诚信”原则）。
摘要2：【注解１】电子招标投标活动是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。
【注解２】电子招标是指通过网络发包招标信息和招标文件、接受潜在投标人网上资格预审申请和投标报价、网上开标、局域网评标、定标以及公布中标结果和电子支付，实现招标投标的电子化、网络化采购作业方式。
摘要1：招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构与招标人之间是一种委托代理关系。
招标组织形式有业主自行招标和委托招标两种做法。
摘要2：
摘要1：【案号】北京市海淀区人民法院民事判决书(2011)海民初字第3080号
【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：投标人相互串通投标的，中标无效，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。三被告串通投标，中科华星公司的中标结果依法无效，三被告还应承担原告因此所受损失。但是，投标是竞争性邀约行为，投标行为受《招标投标法》、《政府采购法》和招标文件的限制，中标结果具有不确定性。三被告串通投标固然违法，但即使三被告没有串通投标，原告也未必中标。因此，三被告串通投标行为和原告没有中标的结果不存在直接因果关系，不能把原告中标后的预期利润作为确定被告赔偿数额的计算依据。但是，原告为本案维权支出的律师费和公证费，数额合理，理由正当，三被告应负连带赔偿责任。
摘要2：无
- 日期： 11-18 20:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省绵阳市中级人民法院行政判决书(2000)绵行初字第11号
【裁判摘要】参加投标的企业及其申报的项目经理，必须具备相应的资质等级。四川省建委(1998)1260号文件依据《招标法》、《建筑法》的授权对在四川省境内参与招投标企业的项目经理资质等级作出了具有强制效力的明确规定。而盐亭县邮政局在此次招标活动中，招标文件约定项目经理取得培训合格证即可，该约定低于国家强制性规范的要求，显然是违法的。县、市两级招标行政管理机关据此认定此次招标活动无效，并要求招标单位重新招标是正确的，其处理于法有据。对于万钦公司提出本次招标活动是合法有效的，只是鉴于其他三家招标单位有串标违法行为，应重新选择中标单位，确认万钦公司中标的主张。本院认为，《招投标法》第十七条规定，“招标人采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目能力，资级良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书”。第二十八条规定，“……投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标”。本案中，四家投标单位，其中有三家项目经理未取得符合法律要求的资质等级。故依照《招投标法》本次招标只能宣布无效，进行重新招标。而不能适用《招投标法》中重新选择中标单位的规定，原告的请求于法不符，本院不予支持。对于这次招标中所谓“串标”的问题，被告已立案并作了大量的调查取证，获至了初步结论，将另案作出处理，原告诉称被告不作为的主张于事实不符，不能成立。对于原告说被告查处了原告未举报的项目经理资质问题，违反了“不告不理”的法律原则的主张，本院认为行政机关在执法活动中，按照法律的要求，有义务积极、主动、全面地履行行政管理、监督的职责，不适用诉讼中“不告不理”原则。对于本案中被告的行政复议决定是否应适用“听证程序”的问题，本院认为，本案中被告作出的绵招办(2000)07《复审结果》是一种行政复议决定而不是一种行政处罚决定，因而作出该行政处理决定不应该适用《行政处罚法》的规定。故被告在本案的行政复议中未适用“听证程序”是正确的。
摘要2：无
- 日期： 11-19 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省上高县人民法院民事判决书（2004）上民一初字第187号
【裁判摘要】投标保证金应返还——原、被告按照正常程序进行招、投标活动，开标后，投标单位无一中标，在所有投标被否决的情况下，此次投标活动应视为结束，投标单位所交的投标保证金应退回。巨源公司与安徽富煌公司的委托代理人及其江西富煌公司总经理黄某某之间的商议行为，以及随后的函件往来等，均属于议标行为，虽然与前面的招投标行为有一定关联，但它不是招投标行为本身，巨源公司所收取的投标保证金理当返还，继续占有则构成不当得利。至于黄某某的承诺行为，虽然黄某某本人未受委托，但黄某某所在公司的员工是委托代理人，而黄某某又是该委托代理人的直接上级领导，且安徽富煌公司与江西富煌公司之间形成了控股关系，因此，巨源公司有理由相信黄某某有相应的代理权，而且安徽富煌公司事后也在黄某某所作承诺的基础上与巨源公司进行过协商，只是以“材料涨价”等理由而未达成最终协议。据此安徽富煌公司在与巨源公司议标过程中，如因承诺等行为而使巨源公司的工程进度、工程安排产生不利影响，造成损失，巨源公司可另行起诉或双方协商解决。安徽富煌公司要求巨源公司支付追索保证金发生的差旅费用1000元因未提供相关证据本院不予支持。对安徽富煌公司提出要求支付利息的请求，因纠纷的起因与其自身行为也有一定的关联，故本院不予支持。
摘要2：无
摘要1：投标文件是指投标人按照招标文件要求编制的对招标文件提出的要求和条件作出实质性响应的法律文书。投标人将投标文件提交给招标人时即产生合同上的要约效力。
摘要2：【注解１】投标法律性质应为要约——（１)递交投标文件截止时（即开标时）要约生效（非要约到达受要约人时生效）；（２）投标文件的修改和撤回应在递交投标文件截止时（投标人在递交投标文件截止时间前撤回投标不丧失其投标保证金；而在投标截止时间至确定中标人期间内投标不可撤销，如投标人撤销其投标文件则丧失其投标保证金）。
【注解２】投标要约生效后投标失效情形——（１）投标人或投标文件不符合招标文件的要求而被拒绝；（２）投标有效期届满；（３）投标人未同意或未按招标人要求延期投标有效期；（４）招标人对投标文件作出实质性变更；（５）招标人终止。
摘要1：共同投标是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
联合体投标是指特定的潜在投标单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合，以一个投标人的身份去投标的行为（协议分工、一个身份、共同签约、连带责任，属于协作性联营合同）。
【注解１】招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”是否违法？——（１）《招标投标法》第３１条第４款规定“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”（２）《招标投标法实施条例》第３７条第１款规定“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。”（３）《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第１９条规定：“采购人或者采购代理机构应当根据采购项目的实施要求，在招标公告、资格预审公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。如未载明，不得拒绝联合体投标。”→以此可知：（１）招标人有接受或者不接受联合体投标的权利，招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”不违法；（２）招标人在招标文件中未载明不接受联合体投标的，招标人无权拒绝联合体投标。
【注解２】业主明确同意联合体之间不承担连带责任是否有效？——（１）《招标投标法》第３１条第３款规定“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”（２）该规定不应认定为强制性规定，联合体与业主签订协议明确业主同意放弃向联合体各方追究连带主责人应为有效。
【注解３】联合体之间内部分包协议原则上应认定为有效。
【注解４】联合体之间如何开具发票和收款？——（１）业主根据联合体之间的分工协议将相应工程款支付给相应的联合体成员方，联合体成员分别向业主开具相应的增值税发票；（２）业主将全部工程款支付给联合体牵头方，牵头方向业主开具全额增值税发票，牵头方再将相应部分工程款支付给成员方并由成员方向牵头方开具相应的增值税发票（双方之间签订“工程分包合同”，与“四流合一”原则不符）。
【注解５】联合体成员之间签订施工承包合同对内部关系作出进一步明确约定依法有效。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终165号
摘要2：【注释１】建设部关于印发《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》的通知第４条规定“外国企业承担中华人民共和国境内建设工程设计，必须选择至少一家持有建设行政主管部门颁发的建设工程设计资质的中方设计企业（以下简称中方设计企业）进行中外合作设计（以下简称合作设计），且在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。”——国外设计企业参加我国工程设计投标应与国内具备相应资质条件的设计企业组成联合体参加投标。
【注释２】根据《招标投标法实施条例》第５１条第２项规定”投标联合体没有提交共同投标协议；“评标委员会应当否决其投标。
- 日期： 11-19 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】一审判决书：江苏省盐城市中级人民法院(1997)盐中法经初字第69号；二审判决书：江苏省高级人民法院(1998)苏知终字第1号
摘要2：【提示】招标人泄漏标底、投标人相互串通压低标价，导致中标无效。
【裁判要旨】因招标人泄漏标底、投标人相互串通压低标价，导致中标无效。招标人泄漏标底和投标人相互串通压低标价都会导致中标无效。
- 日期： 11-19 11:20
- 作者：陈其象律师
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【已被修改】
摘要1：国家发展计划委员会令（第29号）： 为了加强对评标专家和评标专家库的监督管理，健全评标专家库制度，根据《中华人民共和国招标投标法》，特制定《评标专家和评标专家库管理暂行办法》，经国家发展计划委员会审议通过，现予发布，自二00三年四月一日起施行。
【备注】国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国交通运输部、中华人民共和国铁道部、中华人民共和国水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局令第23号——关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定
六、对《评标专家和评标专家库管理暂行办法》（国家发展计划委员会令第29号）作出修改
（一）相关政府部门名称的修改
69．将第十八条中的“国家发展计划委员会”修改为“国家发展改革委”。
（二）相关引用法律法规条文序号的修改
70．将第一条中的“根据《中华人民共和国招标投标法》（简称为《招标投标法》），制定本办法”修改为“根据《中华人民共和国招标投标法》（简称为《招标投标法》）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》（简称《招标投标法实施条例》），制定本办法”。
71．将第三条中的“依照《招标投标法》的规定”修改为“依照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》以及国家统一的评标专家专业分类标准和管理办法的规定”。
72．将第十四条第一款第一项中的“有《招标投标法》第三十七条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条规定”修改为“有《招标投标法》第三十七条、《招标投标法实施条例》第四十六条和《评标委员会和评标方法暂行规定》第十二条规定”。
（三）相关规章条文内容的修改
73．将第四条中的“省级以上人民政府有关部门和招标代理机构”修改为“省级人民政府、省级以上人民政府有关部门、招标代理机构”。
74．将第五条、第十七条第二款中的“政府有关部门组建的评标专家库”修改为“政府或者政府有关部门组建的评标专家库”。
75．将第六条第一款中的“省级以上人民政府”修改为“省级人民政府、省级以上人民政府有关部门”，第二款修改为“省级人民政府和国务院有关部门应当组建跨部门、跨地区的综合评标专家库”。
摘要2： 76．将第十条第一款、第十一条、第十二条中的“组建评标专家库的政府部门”修改为“组建评标专家库的省级人民政府、政府部门”。
77.将第十三条、第十四条中的“法律、行政法规规定的”修改为“国家规定的”。
78．将第十四条第一款第二项中的“不得收受他人的财物”修改为“不得收受投标人或者其他利害关系人的财物”。
79．将第十五条第一款修改为“评标专家有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：（一）应当回避而不回避；（二）擅离职守；（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；（四）私下接触投标人；（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；（八）其他不客观、不公正履行职务的行为”。
80．将第十七条第一款修改为“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处十万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审”。
（四）相关规章条文内容的增加
81．增加第七条第一款第五项“法规规章规定的其他条件”。
82．增加第十五条第二款“评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者与评标活动有关的工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款；对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
83．增加第十六条第二款“法律法规对前款规定的行为处罚另有规定的，从其规定”。
摘要1：【目录】必须进行招标的项目不招标的责任；招标代理机构的责任；限制或排斥潜在投标人的责任；泄露招投标活动有关秘密的责任；串通投标的责任；骗取中标的责任；招标人违规谈判的责任；评标委员会成员的责任；招标人在中标候选人之外确定中标人的责任；中标人转让、分包中标项目的责任；不按招标文件订立合同的责任；中标人不履行合同义务的责任；干涉招投标活动的责任；行政监督、机关工作人员的责任；中标无效的处理
摘要2：【注解】《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国民事诉讼法》均没有规定人民法院对政府机关、招标人等在招投标及监督活动中是否存在违法违规行为通过民事诉讼程序进行审查，人民法院不宜在民事诉讼活动中直接对招标人的行为作出法律评价。——参考案例：湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2017)湘01民终1191号
- 日期： 12-02 10:38
- 作者：陈其象律师
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政府采购
摘要1：【案号】福建省泉州市中级人民法院行政判决书(2015)泉行终字第9号
【裁判要旨】作为未予中标的投标人，可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内，依照《政府采购法》第52条规定，以书面形式向采购人提出质疑。对质疑后出具的结果不服，可以提起行政诉讼。
摘要2：无
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终106号
【裁判摘要1】《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房；第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。根据以上法律规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》为无效合同。一审判决认定《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》有效，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。
摘要2：【裁判摘要2】《纠纷处理协议》是在本案双方当事人因项目施工发生纠纷，普定县人民政府组织进行协调并达成一致意见的情况下，双方就纠纷处理方案签订的协议。该协议在性质上属于鑫臻房开公司、鑫臻酒店和黑龙江建工集团对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。《纠纷处理协议》作为清算协议，具有单独的法律效力，应当作为处理双方争议的依据。案涉工程交付、工程款结算及违约责任的确定等，应当根据《纠纷处理协议》的内容确定。
【裁判摘要3】案涉工程竣工验收之日虽为2014年3月11日，但根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应在普定县住建局收到工程结算报告之日起20天内据实向黑龙江建工集团付完工程余款，在项目工程未进行竣工验收和结算审计的情况下，不得以任何理由向鑫臻房开公司索要工程款。作为工程结算报告的《修正结算报告》于2014年11月20日作出，并于2014年11月25日送达普定县住建局，在此之前，黑龙江建工集团不得向鑫臻房开公司主张支付剩余工程款。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。故本院认为，一审判决认定黑龙江建工集团于2014年12月22日提起本案诉讼，未超出优先受偿权行使期限正确，鑫臻房开公司以案涉工程于2014年3月11日竣工验收，并应从此时开始计算优先受偿权行使期限的上诉理由不能成立，对其该上诉请求，本院不予支持。
- 日期： 03-25 18:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【最高人民法院民一庭意见】招标投标法第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张符合招标投标法第三十三条规定的情形，合同约定价格条款无效的，人民法院不予支持。
摘要2：仁和建筑公司与中天房地产公司建设工程施工合同纠纷上诉案
- 日期： 03-25 18:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2015）民提字第142号
【裁判摘要】根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
摘要2：无
- 日期： 03-25 18:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第884号
【裁判摘要】《招标投标法》第三十三条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。
摘要2：无
- 日期： 03-25 18:47
- 作者：陈其象律师
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低于成本
摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书（2014）苏民终字第00367号
【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价投标。此处的成本应指企业个别成本。姑苏造价事务所出具的鉴定结论系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，故姑苏造价事务所出具的鉴定结论并不能当然作为认定百盛市政公司投标价低于其企业个别成本的依据。更何况，鉴定结论载明对于招标范围内的工程，在采用市场询价得出的成本价载重按每车16m3计算时，无论是按照投标时成本价还是实际施工期成本价，均低于东太湖公司的最高限价。现百盛市政公司没有提供证据证明其企业的个别成本，故其主张《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价，本院亦不予支持。此外，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条的立法目的是为了规范投标人的行为，维护公平竞争秩序，百盛市政公司的投标价是以东太湖公司的最高限价为基础的，其主观上并无以低于成本价投标排挤其他竞争对手的恶意，因此不存在损害社会公共利益的情形，也不符合根据上述法律规定认定合同无效的情形。再者，百盛市政公司作为专业从事市政工程的单位，应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量，据此判断最高限价是否低于其个别成本而选择是否参加投标，现百盛市政公司在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张《建筑工程施工合同》无效，有违诚实信用原则，其主张本院不予采信。
摘要2：无
- 日期： 03-29 09:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】最高人民法院裁判观点认可工程价款结算行为属于法律行为而非事实行为。双方当事人对工程价款形成合意出具的结算书如没有违反法律的禁止性规定，对双方均具有约束力，应当作为结算工程价款的依据。但“黑白合同”应当以备案的中标“白合同”作为结算价款根据，当事人双方根据非备案的“黑合同”作出结算行为无效。
摘要2：无
- 日期： 03-29 18:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书（2015）粤高法民终字第12号
【裁判摘要】根据信某公司出具的鉴定意见，黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元，与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元，工程量清单漏项漏量达到56.55%。关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题，一审对此进行了详细、充分的论述，本院赞同并不再赘述。需要指出的是，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项漏量差价和广州二建公司上诉主张其应获得工程量清单漏项漏项的全部差价均缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【摘要】依法必须进行招标的项目，评标委员会组成人员是否合法对中标结果会造成实质性影响，属于效力性强制性规定我，违反该效力性的中标合同无效——根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三十七条的规定，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前述专家由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。上述规定目的是为了保证中标结果的公正性，评标委员会组成人员是否合法对中标结果会造成实质性影响，属于效力性强制性规定。本案中，第一次招标由黄冈中学广州学校自行办理，其并未提供证据证明已按照招标投标法的强制性规定组成合法的评标委员会，据此其确定广州二建公司作为中标承包人违反招标投标法的效力性强制性规定，双方分别于2010年10月22日和27日签订的《广东省建设工程标准施工合同》以及《补充施工合同》为无效合同。
- 日期： 04-01 11:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】根据《招标投标法》第46 条和最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第21 条之规定，招标人（发包人）与中标人（承包人）按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的效力。
【最高人民法院民一庭意见】依据《招标投标法》第46 条、《司法解释》第21 条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。
摘要2：无
- 日期： 04-01 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】对于纠纷解决方式来说，是当事人针对可能产生的利益矛盾而预先选择的解决方式，尽管在中标合同中已经约定了特定的纠纷解决方式，但是当事人在补充合同中变更纠纷解决方式的，不应视为变更中标合同实质牲内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，人民法院应承认这种变更纠纷解决方式约定的效力。
摘要2：无
- 日期： 04-15 08:15
- 作者：陈其象律师
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拍卖程序瑕疵
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2013）执监字第202号
【裁判摘要1】关于CobraEurope反映的济铁中院拍卖中隐瞒发布拍卖公告和实施拍卖的事实，以及未与申请人协商即确定拍卖公告的范围及媒体的问题。首先，有关拍卖公告范围未经当事人协商问题。《拍卖规定》第十二条第一款规定，“拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定；协商不成的，由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的，应当同时在专业性报纸上进行公告。”本案中，没有证据表明执行法院通知双方当事人，要求双方协商确定拍卖公告范围及媒体，从这一点来说，执行法院在通知程序方面存在瑕疵。然而，拍卖公告范围虽然未经当事人协商，但是济铁中院对拍卖公告的范围及媒体的确定，所选定的媒体能够起到公示效果，没有影响当事人的实体权利。其次，关于CobraEurope申诉认为济铁中院在三次拍卖中有两次向其隐瞒发布拍卖公告和实施拍卖事实的问题。《拍卖规定》第十四条第一款规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”本案股权拍卖前，济铁中院已将拍卖裁定及拍卖通知送达CobraEurope，每次拍卖前，也均发布拍卖公告，但从本案现有材料看，前两次拍卖执行法院确实没有单独通知CobraEurope。本案中标的股权共计进行了三次拍卖，前两次均流拍，于第三次拍卖中才得以成交。申诉人CobraEurope明确陈述，2013年3月拍卖机构山东宏博拍卖公司给CobraEurope发来一份拍卖通知，写明了第三次拍卖的时间、地点、标的、拍卖机构联系人、联系方式等内容。也即在第三次拍卖之前，CobraEurope公司已得到关于此次拍卖的通知，其实体和程序权益没有受到实质影响。
摘要2：【裁判摘要2】关于申诉人反映上海高罗是中外合资企业，济铁中院在未满足法律规定的前置条件的情况下，强行对被冻结股权进行拍卖，严重违反法定执行程序规定的问题。首先，《执行规定》第五十五条规定：“对被执行人在中外合资、合作经营企业中的投资权益或股权，在征得合资或合作他方的同意和对外经济贸易主管机关的批准后，可以对冻结的投资权益或股权予以转让。如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行，其他股东又不同意转让的，可以直接强制转让被执行人的股权，但应当保护合资他方的优先购买权。”中外合资企业的外商股份可以作为执行标的，依法转让，济铁中院将被执行人CobraEurope公司持有的上海高罗股权进行拍卖，并无不当。《中华人民共和国中外合资企业经营法实施条例》以及《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》调整的对象是民事主体之间的自主交易行为，人民法院的强制执行不同于民事主体之间的自主交易，而本案涉案股权的处置是人民法院在强制执行程序中对涉案财产的拍卖，属于公法行为，不需要经过有关政府主管机关的批准。况且审批是行政机关行使管理职能的行为，申诉人CobraEurope无权就此提出异议。
【裁判要旨】争议的股权拍卖，即使存在部分通知程序瑕疵，也不违反有关法律的效力性规定，没有实质影响当事人实体权利的行使，尚不足以撤销拍卖或者认定拍卖无效。