- 日期： 05-25 15:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）行政执法机关行使公权力行为不属于《治安管理处罚法》规定的违反治安管理的行为；（２）城管为实现执法目的殴打被管理对象不属于公安机关治安管理范围——关于王某1执行公务的行为是否应受到治安管理行政处罚的问题。王某1在执行公务时实施的行为，目的是为了保障单位的执法任务的实现，从本案来说，即是要求马某1驾车驶离，从视频资料来看，王某1行为的目的并未超出其执行职务的合理范畴，没有限制马某1人身自由的目的，其执法程序是否合法、身份是否适格、行为是否适当等涉及行政执法行为的合法性问题均应由其单位作为责任主体对此承担举证责任，接受司法审查并作为责任主体来接受评价，而不应由个人作为责任主体承担相应后果。行政执法机关因社会管理需要，在行使公权力的同时，也受到诸多程序上及实体上的规范，其对于行政相对人的执法行为，并不是平等主体之间发生的法律关系，也不是公安机关治安管理的对象，王某1的行为亦不属于《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的违反治安管理的行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》对公民日常行为进行规范，对轻微的违法行为进行处置，而执法人员在执行公务过程中，因执法行为的强制性，常见与相对人的轻微肢体摩擦行为，相对人通过对行政行为的合法性提起诉讼及行政赔偿请求，完全可以保障权利，而公安机关无需通过治安管理行为对此行为重复评判。
摘要2：
- 日期： 06-01 07:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【来源：《的理解与参照》，载《人民司法·案例》2021年第17期，第53页】
摘要2：
- 日期： 06-01 07:22
- 作者：陈其象律师
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第三人举证责任
摘要1：解读：（１）《行政诉讼法》第３４条第２款规定“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”（２）被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据可以证明被告行政行为合法性。
摘要2：
- 日期： 06-01 18:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在涉及第三人合法权益情况下不能简单适用被告举证原则，否则可能将不利后果转嫁给第三人——兰青商店以兰考县政府1998年3月28日为范××颁发的被诉契证违法为由，提起本案诉讼，请求予以撤销。原审中，兰考县政府并未提供证据证明被诉契证的合法性。根据行政诉讼法第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。据此，行政诉讼原则上由被告即行政机关承担证明行政行为合法的举证责任，但在涉及第三人合法权益的情况下，不能简单适用被告举证原则，否则有可能将不利后果转嫁给第三人，第三人的合法权益可能因行政机关怠于举证而遭受不利的后果。因此，行政诉讼法第三十九条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第四十三条第二款规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。本案中，被诉契证颁发于1998年，兰考县政府主张因年代久远且档案保管不善等原因，不能提供证明被诉契证合法性的证据。就申请人范××关于其通过转让方式取得案涉土地使用权的主张，其在原审中已经提交交易当时的见证人所作的证人证言，且其主张还可以申请修建房屋的相关人员出庭作证。因此，人民法院应当在要求当事人全面提供证据的基础上查清相关事实。此外，行政行为是行政主体为与行政相对人形成权利义务关系而作的意思表示，因此，行政行为作出和生效后应当保持相对稳定，非经法定程序不得随意撤销或变更，即行政行为应当具有确定力。行政相对人或者其他主体基于对行政行为的信赖和有预期的判断，作出一定的行为，从而获得的利益值得保护。因此，行政行为所创设的权利义务关系在有行政相对人信赖的前提下，原则上应当保持该行政行为的相对稳定，以实现行政秩序的稳定。本案中，申请人范××主张其在领取被诉契证后，基于对行政行为确定力的信赖，于上世纪九十年代就在案涉土地上兴建房屋并一直居住至今。因此，人民法院应结合本案实际情况，在保证范××的居住权和兰青商店合法权益不受侵犯的前提下，作出裁判。
摘要2：
- 日期： 06-04 06:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。也就是说，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼时，应当初步证明其起诉符合起诉条件，即起诉有事实根据。对于起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当对其在行政程序中曾经提出申请的事实，承担举证责任。否则，提起诉讼没有事实根据，不符合法定的起诉条件。本案中，张××起诉请求嫩江县政府履行法定职责，将移民安置补偿款发放至移民安置地，但没有向一、二审法院提供其曾经向嫩江县政府提出申请的证据，不符合法定起诉条件，一、二审裁定不予立案，并无不当。
摘要2：【裁判摘要２】（１）超过６个月起诉期限，公民、法人或者其他组织再次提出履责申请，行政机关有义务继续履行，否则仍然构成不履行法定职责；（２）此为行政机关新的不履责行为，与已超过起诉期限的前一个不履责行为不是同一个行政行为，公民、法人或者其他组织在行政机关２个月履责期限届满之日起６个月内提起行政诉讼，人民法院应当依法受理——《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定，公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。根据上述法律和司法解释规定，除法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的之外，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以在两个月的履责期限届满之日起六个月内提起诉讼。行政机关没有履行法定职责，且没有作出处理决定的，其履责义务呈持续存在状态，不因为超过起诉期限而免除。超过六个月起诉期限，公民、法人或者其他组织再次提出履责申请，行政机关有义务继续履行，否则仍然构成不履行法定职责。此为行政机关新的不履责行为，与已超过起诉期限的前一个不履责行为不是同一个行政行为，公民、法人或者其他组织在行政机关两个月履责期限届满之日起六个月内提起行政诉讼，人民法院应当依法受理。本案中，张××未能提供其曾经向嫩江县政府提出申请的证据，一、二审虽裁定不予立案，但对其向嫩江县政府请求发放移民安置补偿款，并不具有拘束力，张××可以重新向嫩江县政府提出履责申请，并根据上述法律和司法解释规定的起诉期限，另行提起行政诉讼。
- 日期： 06-12 15:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案罗某、罗××因本次交通事故造成损伤后分别在江西省××市第二人民医院住院治疗88天和31天。人寿财保抚州公司对罗某、罗××的住院天数持有异议，提出两人存在挂床现象。罗某、罗××住院治疗的合理天数涉及专门性问题，超出了法官专业知识范围而必须进行专业性的鉴定以查明有关事实真相。一、二审法院仅凭合议庭对证据的理解来确定专门性问题欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案人寿财保抚州公司诉讼中对罗某、罗××的住院天数提出了异议，该举证责任应在人寿财保抚州公司。基于异议内容系专门性问题，法院应该向人寿财保抚州公司释明，是否就该异议内容申请鉴定机构鉴定。但一、二审法院均未向保险公司做出释明工作欠妥。现人寿财保抚州公司在再审审理过程中向法院申请对罗某、罗××的住院天数合理性进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审。原判决认定事实错误的，上级人民法院不得以基本事实不清为由再定发回重审。鉴定所涉专门性问题系一审法院未审理的内容，依据上述规定，本案应发回一审法院重审。
摘要2：
- 日期： 06-12 18:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】不排除电气故障的汽车火灾应当承担产品质量包括产品缺陷赔偿责任——本案中，许×举证证明了案涉车辆在购买后不足半年尚在保修期内就发生自燃，并提供了无锡市滨湖区消防大队作出的《火灾事故认定书》，该事故认定书认定案涉车辆起火部位位于车辆发动机舱处，起火原因为排除外来火种引发的火灾，排除遗留火种引发的火灾，排除雷击引发的火灾，无法排除汽车故障引发的火灾。通过上述证据，可认定案涉车辆起火原因可以排除放火、遗留火种以及雷击因素造成，也可以反映涉案车辆具有缺陷的高度可能性。至此，被上诉人的举证责任已经完成，上诉人称被上诉人未完成举证责任的上诉理由不能成立。一审法院就本案的举证责任分配并无不当。．．．．．．虽然现有证据无法确定案涉车辆具体存在何种缺陷,但可确定案涉车辆起火点在汽车内部,且是由于车辆本身问题所引起,作为产品销售者的睿邦公司应当对产品质量包括产品缺陷造成的损害承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 06-17 14:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】消防局认定“不能排除空调内部故障引起火灾”不能认定系空调质量缺陷所引起——关于火灾是否是由格兰仕公司的空调质量缺陷所引起的问题。消防局作出的火灾认定书仅是认可存在空调内部故障引发火灾的这种可能性，但其并没有得出空调内部故障是引起火灾的原因这一确定性的结论，并且空调器存在的质量问题并不是导致空调器内部故障的唯一原因，电压是否稳定、安装及操作使用是否正确、维修是否规范等均可能导致空调器内部故障，消防局作出的火灾认定书对涉案火灾原因并未做出确定性、结论性认定。因此，杨×仍需列举其他证据证明涉案空调存在质量缺陷。．．．．．．除此之外杨×无其他证据对其该主张加以证明，故本案不能认定火灾是由格兰仕空调质量缺陷所引起的，杨×的该项申请理由不能成立。
【裁判摘要２】关于本案应由哪一方当事人承担火灾损失认定的举证责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，杨×要求格兰仕公司赔偿其因火灾造成的各项损失共计4627016元，因此，本案火灾损失的举证责任应由杨×承担。然而，本案中，火灾发生前的照片及相关货品的鉴定证书不能证明其真实性，而杨×自行编制、计算的损失明细无其他证据予以佐证，其客观真实性待证。因此，杨×提交的该证据无法证实其因本次火灾所遭受的损失数额，杨×需承担举证不能的不利后果。
摘要2：
摘要1：【摘要】被依法确认无权占有使用房屋的公民、法人或者其他组织与房屋登记行为没有法律上的利害关系，不具有提起行政诉讼的原告资格——韦×主张具有本案原告资格，应当对其与被诉房屋登记行为之间存在法律上的利害关系承担举证责任。但从其提供的证据来看，海南外信工贸公司→海口中经联公司→溧燃公司→盛京公司→韦×之间的四次房产流转登记均未包括A楼地下室，因而韦×不能证明自己对A楼地下室具有合法权益。相应地，也就不能证明被诉房屋登记行为侵害或影响了其合法权益。韦×认为其对A楼地下室的占有、改造、使用、收益属善意，海南省三亚市中级人民法院（2009）三亚民终字第117号民事判决依据被诉房屋登记行为对其设定强制性权利义务即构成自己与被诉房屋登记行为具有法律上双重利害关系的主张不能成立。
摘要2：
- 日期： 07-24 09:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】通话录音是否真实举证责任如何分配？——根据张同书申请再审的请求和理由，本案的审查重点为：张××提交的通话录音是否应予采信。根据原判决查明的事实，张××在二审时提交其自称和杜××于2017年7月13日、7月21日和8月19日的手机通话录音，拟证明双方就解除买卖合同及退还定金达成合意。杜××一方质证认为该证据无法证明通话对象系杜××本人。本案二审中，杜××本人并未参与庭审，即使如张××所称，系由杜××的委托诉讼代理人在庭审中对通话录音发表质证意见，因委托诉讼代理人参与诉讼行为的法律后果直接归属于本人，故杜××委托诉讼代理人发表的质证意见，即当认定为杜××的意见。即使杜××亲自参加诉讼其亦可能否认张××提交的通话录音的真实性。故，张××主张杜××本人及其委托诉讼代理人“未指出录音内容任何不真实或存有其他疑点之处"，即否认该证据，属于有能力质证而拒不质证的情形，本院不予支持。另，杜××一方在质证中不予认可该通话录音，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的情形。在张××未提供其他证据佐证该通话录音真实性的情况下，原判决未采信该证据并无不当。
摘要2：【注解】视听资料不能单独作为定案依据，对方对电话录音视听资料质证称该证据无法证明通话对象系其本人而提供电话录音方未提供其他证据佐证该通话录音真实性的情况下对该证据不予采信——（１）原告提交通话录音，拟证明双方就解除合同达成合意。对方质证称该证据无法证明通话对象系被告本人。原告据此认为被告未指出录音内容存在任何疑点即否认该证据，属于有能力质证而拒不质证情形的，法院不应支持该观点。（２））被告在质证中不予认可该通话录音，亦不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条规定的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的情形。在原告未提供其他证据佐证该通话录音真实性的情况下，法院判决未采信该证据并无不当。
- 日期： 07-26 19:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【来源：游中川，王宏，石磊：《的理解与参照》，载《人民司法·案例》2021年第17期，第62页】
摘要2：
- 日期： 07-29 05:37
- 作者：陈其象律师
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口头行政协议
摘要1：解读：行政协议以口头方式订立——（１）对是否存在一个口头协议产生争执时，主张方应当对口头协议确实存在承担举证责任；（２）提供的证据不足以证明其所主张的口头协议确实存在，起诉要求确认口头协议有效并判令履行口头协议缺乏事实根据，不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-06 11:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被征收无证照房屋未被依法认定为违法建筑征收部门应给予征收补偿——关于案涉无证房及构筑物是否应予以补偿及补偿数额的问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。征收范围内的房屋往往情况复杂，尤其是城中村或旧城区，存在大量因历史原因未依法办理产权登记或者未依法办理审批许可手续的建筑，对于此类建筑，政府应当组织有关部门依法进行调查、认定和处理，并应就此在行政诉讼中承担相关举证责任。负责调查、认定、处理的相关部门具有对未登记建筑的合法性作出认定和处理的法定职责。本案中，浑南区政府既未发布征收安置补偿方案又未对案涉无证房及构筑物进行调查、认定及处理。浑南区政府委托评估机构对案涉无证房及构筑物进行评估，并将评估结果送达金××，金××对评估结果无异议并自动搬迁后，又称评估错误，不予补偿。故在案涉无证房及构筑物并未被认定为系违法建筑和超过批准期限的临时建筑的情况下，浑南区政府关于案涉无证房及构筑物不应予补偿的主张，本院不予支持。关于无证房及构筑物的补偿数额。鉴于诉讼时涉案建筑已被拆除，而评估报告系基于双方当事人共同确定的评估项目及数量而作出，双方当事人对评估数额均无异议，一、二审法院参照评估报告确定无证房及构筑物的估价结果，判令浑南区政府向金淑艳给付无证房及构筑物的补偿款，并无不当。
摘要2：
- 日期： 08-20 14:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第九条规定：“票据诉讼的举证责任由提出主张的一方当事人承担。依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定，向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。该票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的，持票人对持票的合法性应当负责举证。”依据该条规定，票据诉讼遵循“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，本案民生银行长春分行应负责证明其享有合法票据权利。该行提供的案涉304、305号两张汇票，必要记载事项齐全、签章合法、背书连续，根据票据法第三十一条关于“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其票据权利”的规定，民生银行长春分行完成了证明其所持票据合法的举证证明责任。在此情况下，恒丰银行泉州分行、通榆合作社应对恶意持票的抗辩主张承担举证证明责任。票据法第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”……票据的流通功能决定了其无因性的本质属性，票据一经签发，票据法律关系即与其发生原因的基础法律关系相分离。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定：“票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，恒丰银行泉州分行、通榆合作社所提出票人与收款人无真实交易关系和对价的主张，依法不能成为否定民生银行长春分行享有并行使票据权利的抗辩理由。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申717号
【摘要】关于民生长春分行的票据权利问题。民生长春分行作为案涉票据持票人向其前手通榆合作社、恒丰泉州分行提起票据追索权纠纷，涉案两张汇票必要记载事项齐全、签章合法、背书连续，恒丰泉州分行、通榆合作社作为专业金融机构，对案涉票据采取倒打款的过桥模式办理贴现业务、在票据上签章的法律后果是明知的，对此种业务的商业风险亦应有所预期，其在票据上的签章并非受欺诈、胁迫所为。在票据形式合法、签章真实、背书连续的情况下，不能以倒打款模式来否定票据债务人依据票据记载事项而承担的票据责任。本院二审依据现有证据，未认定民生长春分行存在票据法第十二条规定的足以丧失票据权利的情形，不缺乏事实和法律依据。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3695号
【摘要】另外，因为票据具有无因性，在案涉票据的各贴现主体均签订了贴现合同，且现有证据不足以认定民生银行长春分行存在《中华人民共和国票据法》规定的足以丧失票据权利的情形下，原审法院认定民生银行长春分行依法享有票据权利，适用法律正确。
- 日期： 08-20 14:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】票据债务人主张持票人通过非法手段取得讼争票据存在具有高度可能性的，持票人应对持票的合法性举证——本案诉争汇票自北汽银翔汽车有限公司于2018年3月20日出票后，经过多个公司背书，最后由青岛雨洁商贸有限公司、济南奥征本焊材有限公司背书转让给上诉人忆言公司。本案诉争汇票形式上背书连续，上诉人忆言公司通过背书取得汇票。但被上诉人同欣公司抗辩上诉人忆言公司通过非法手段取得本案诉争汇票。上诉人忆言公司所持汇票的合法性是本案的争议焦点，对此，本院综合分析如下：首先，上诉人忆言公司所取得的汇票共七张，票面金额共计3,980,000元，均为同一出票人北汽银翔汽车有限公司，本案诉争四张承兑汇票到期日均为2018年9月20日，另三张承兑汇票中，两张汇票到期日为2018年9月16日，一张汇票到期日为2018年9月20日，上诉人忆言公司取得本案诉争四张承兑汇票的时间分别为2018年9月10日、9月12日，而出票人企业经营状况困难的信息，于2018年7月开始在网络上有披露，上诉人忆言公司为防范商业风险按常理在取得汇票之前对出票人的情况会做一定的了解。结合本案诉争汇票共四张，其直接前手有两个不同的公司（案外另外三张其直接前手不详）。但就这四张不同的直接前手如何又背书给同一被背书人，在出票人经营状况困难的情况下，从同一出票人、不同的直接前手获得汇票令人匪夷所思，上诉人忆言公司汇票来源的确蹊跷。其次，结合上诉人忆言公司企业自身情况来看，原审法院根据被上诉人同欣公司的申请，前往上诉人忆言公司所在地的税务机关、开户银行进行调查取证，从调取的材料中证明上诉人忆言公司于2016年8月29日办理营业执照，自登记以来，未申报生产经营收入，未缴纳过税费。从上诉人忆言公司开户银行查询，没有相应的反映经营活动的银行流水，银行流水未反映出员工工资的支付情况。而上诉人忆言公司营业执照显示其为注册资本500,000元，经营自行车销售的公司，上述如此状况的公司与其直接前手又如何交易、如何取得金额巨大的七张承兑汇票，在该公司不能提供证据证明其基础法律关系且经法院询问上诉人忆言公司对如何从其直接前手合法取得诉争汇票未作出合理说明的情形下，其汇票的合法性存疑。因此，本院经审查并结合相关事实，被上诉人同欣公司主张上诉人忆言公司通过非法手段取得本案诉争汇票，该待证事实的存在具有高度可能性。
摘要2：（续）根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第九条第二款规定：“依照票据法第四条第二款、第十条、第十二条、第二十一条的规定，向人民法院提起诉讼的持票人有责任提供诉争票据。票据的出票、承兑、交付、背书转让涉嫌欺诈、偷盗、胁迫、恐吓、暴力等非法行为的，持票人对持票的合法性应当负责举证”。《中华人民共和国票据法》第三十二条规定：“以背书转让的汇票，后手应当对其直接前手背书的真实性负责。”可知，票据虽然具有无因性，但其前提是合法性，法律保护的是合法权利。在被上诉人同欣公司对上诉人忆言公司所持汇票合法性提出抗辩，上诉人忆言公司所持汇票如上分析其合法性确实存疑，为防止非法权利得到司法保护，本院认为，上诉人忆言公司作为持票人依法应对汇票的合法性负责举证，亦应对直接前手背书的真实性负责。上诉人忆言公司在一审中提供了2019年12月12日原济南奥征本焊材有限公司的法人温××及股东刘×出具的证明以及2019年12月12日青岛××商贸有限公司出具的证明，欲证明上诉人忆言公司是经合法背书转让取得本案诉争汇票，共计支付1,880,000元。但一方面，该两份证明系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据；另一方面，该两份证明无法证明上诉人忆言公司与其前手存在真实的交易关系和债权债务关系，且上诉人忆言公司未能提供转账凭证、财务账目账册予以佐证其实际支付了1,880,000元，故该两份证据不足以证明上诉人忆言公司合法取得本案诉争汇票，上诉人忆言公司在一、二审中对取得本案诉争汇票的合法性并未提供充分的证据证实，未完成举证责任。在此情况下，上诉人忆言公司作为本案诉争汇票持有人对作为背书人之一的被上诉人同欣公司行使追索权，因其未举证证明其合法享有汇票权利，其应承担举证不能的不利后果，故原审法院对上诉人忆言公司向被上诉人同欣公司行使追索权的诉请予以驳回，并无不当。
- 日期： 08-20 14:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——票据关系与基础关系合并审理时的举证责任分配
【裁判要旨】票据纠纷中，持票人以与自己有直接债权债务关系的持票人不履行基础关系中约定义务为由抗辩的，人民法院应当对票据关系和基础关系合并审理，持票人除证明票据关系合法有效外，还应证明其已履行基础关系约定的相应义务。
【案号】 一审：（2015）江法民初字第04432号
摘要2：【案号】重庆市第一中级人民法院民事裁定书(2016)渝01民申90号
【摘要】根据《中华人民共和国票据法》第十七条第（二）项规定：“持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月。”本案中，九龙坡区九龙园区雅景建材经营部的票据权利因未在六个月内行使而消灭。但根据该法第十八条：“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”之规定，九龙坡区九龙园区雅景建材经营部仍享有民事权利。因九龙坡区九龙园区雅景建材经营部与重庆德欣建筑工程有限公司是支票的直接前后手，双方存在直接的债权债务关系，因此，双方的债权债务关系为签订的《购销合同》。且票据债务人重庆德欣建筑工程有限公司对持票人九龙坡区九龙园区雅景建材经营部享有抗辩权。根据最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十条规定：“票据债务人依据票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。”原审法院根据查明的事实、证据，在九龙坡区九龙园区雅景建材经营部未提供其与重庆德欣建筑工程有限公司签订《购销合同》后履行了供货义务证据的情况下，以重庆德欣建筑工程有限公司举示的21份送货单及自认的金额，确认其给付九龙坡区九龙园区雅景建材经营部货款的义务并无不当。
摘要1：——票据的无因性及其举证责任的分配
【裁判要点】票据关系中的持票人在行使票据权利时，其直接前手可以以基础原因关系进行抗辩。票据的无因性是相对的，不及于票据直接前后手关系；在举证责任的分配上，持票人应对自己一方履行了基础关系中约定的义务承担举证责任。
【案件索引】一审：北京市房山区人民法院（2011）房民初字第01941号（2011年5月3日）；二审：北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第10563号（2011年9月16日）
摘要2：
- 日期： 08-23 14:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】非直接前手可否以持票人与直接前手之间不存在真实交易进行抗辩？｜在票据真实有效且背书连续的情况下，非直接前手的票据债务人主张持票人与直接前手之间不存在真实交易关系或主张持票人取得票据不合法的，其应当承担“持票人是以欺诈、盗窃或胁迫等手段取得票据，或者明知有前列情形出于恶意取得票据，或者因重大过失取得票据”的举证责任，否则人民法院不予支持——国投太平洋公司上诉认为涉案汇票实为安民木业公司与金涌公司合伙套取国投太平洋公司财产的行为，安民木业公司与金涌公司并不存在真实交易关系，因此金涌公司的诉讼请求不应得到支持。票据纠纷若干规定第十四条明确规定，票据债务人以票据法第十条、第二十一条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。国投太平洋公司作为票据债务人，以真实交易关系不存在为由提出的该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-28 16:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据程序从新、实体从旧的法律适用规则，当事人针对新行政诉讼法之前作出的行政行为所提起的行政诉讼，实体问题应当遵循新行政诉讼法之前的相关规定。当事人提出的诉讼请求是否应当予以受理，属于行政诉讼的实体问题。请求确认行政行为无效属于新行政诉讼法作出的新规定，在新行政诉讼法颁布实施之前，不存在相应的法律规定。因此，公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。本案中，林××请求确认2013年12月16日作出的房屋征收决定无效，原审法院可以应用《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十二条规定的法律精神，裁定不予立案。已经立案的，应当裁定驳回起诉。因此，二审法院裁定驳回林××的起诉，结论并无不当。．．．．．．当事人针对新行政诉讼法实施之后作出的行政行为提起确认无效请求的，不受起诉期限的限制。为避免当事人滥用确认无效请求以规避起诉期限制度，原告一方应当对行政行为符合无效的情形承担举证责任，被告一方亦可提出证据否定对方主张。人民法院应当审查行政行为是否属于无效情形，认为行政行为属于无效情形的，则不受起诉期限的限制；认为行政行为不属于无效情形的，人民法院应当向原告一方予以释明。原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。
摘要2：
- 日期： 08-28 17:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据程序从新、实体从旧的法律适用规则，当事人针对新行政诉讼法之前作出的行政行为所提起的行政诉讼，实体问题应当遵循新行政诉讼法之前的相关规定。当事人提出的诉讼请求是否应当予以受理，属于行政诉讼的实体问题。请求确认行政行为无效属于新行政诉讼法作出的新规定，在新行政诉讼法颁布实施之前，不存在相应的法律规定。因此，公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。本案中，张×请求确认2013年12月16日作出的房屋征收决定无效，原审法院可以应用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》第一百六十二条规定的法律精神，裁定不予立案。已经立案的，应当裁定驳回起诉。因此，二审法院裁定驳回张×的起诉，结论并无不当。需要指出的是，一、二审法院针对确认行政行为无效请求作出处理的理由存在瑕疵，应当予以纠正。第一，本案被诉行政行为作出时间在新行政诉讼法实施之前，且已超过法定起诉期限，人民法院应当裁定不予立案或驳回起诉。一审法院经审查认为不属于无效情形，未经释明直接判决驳回诉讼请求；二审法院未针对当事人的确认行政行为无效请求作出处理，均不符合法律规定。重大且明显违法的行政行为即无效行政行为自始、绝对无效，不因时间的推移而具有合法效力，当事人可以随时对无效行政行为提起行政诉讼。因此，当事人针对新行政诉讼法实施之后作出的行政行为提起确认无效请求的，不受起诉期限的限制。为避免当事人滥用确认无效请求以规避起诉期限制度，原告一方应当对行政行为符合无效的情形承担举证责任，被告一方亦可提出证据否定对方主张。人民法院应当审查行政行为是否属于无效情形，认为行政行为属于无效情形的，则不受起诉期限的限制；认为行政行为不属于无效情形的，人民法院应当向原告一方予以释明。原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。第二，二审法院以张×不具有诉的利益为由认定其不具有诉讼主体资格。房屋征收决定虽属于征收程序的在先行为，但其与征收补偿决定属于两个独立的行政行为。张×未对征收补偿决定提起行政诉讼，并不直接导致其丧失对房屋征收决定提起诉讼的权利。
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- 日期： 08-31 20:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于适用的解释》第四百四十九条规定,公告期间不得少于六十日,且公示催告期间届满日不得早于票据付款日后十五日。在石河子市人民法院(2018)兵9001民催3号案件中，该院公示催告期间届满日早于票据付款日。因此，被上诉人作为涉案票据的利害关系人因公示催告程序中未按法定方式公告，不能在判决前向人民法院申报权利，在石河子市人民法院作出除权判决之后提起撤销之诉，理由正当，合法有据。票据具有无因性，根据《中华人民共和国票据法》第十三条规定，票据一经签发并进入流通领域，就与其原因关系相分离，持票人可不问前手当事人之间设立票据的原因如何、有无契约纠纷或其他瑕疵，持票人得以背书的连续性证明其票据权利。本案一、二审查明，宝光公司是涉案支票的最后持有人，其合法取得涉案支票。而睿盛公司应对宝光公司系票据非法持有人承担举证责任，现睿晟公司未能提供证据予以证明，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。至于宝光公司与沃尔特公司之间债权债务诉讼，不影响票据持有人的票据权利，如宝光公司行使了票据权利，宝光公司与沃尔特公司之间的纠纷可另行解决。
摘要2：
- 日期： 09-04 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】只有当劳动关系“无法确认”时方可告知当事人可以申请仲裁——国务院《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”。人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第五条进一步明确规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”。据此，社会保险行政部门在工伤认定中，可以依法中止工伤程序，但必须符合前述法律规定的条件，即“需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据”，具体而言，当劳动关系存在争议时，还必须满足“无法确认”这一条件，而且，是在当事人选择了仲裁的情况下，在仲裁期间方可中止。国务院《工伤保险条例》第十九条第一款和人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第九条、第十一条、第十二条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，有权对事故伤害进行调查核实，也有权对申请人提供的证据进行调查核实。最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》明确：“劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”按照上述规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，发现劳动关系存在争议的，有权进行调查核实，也有权作出认定。这一方面是劳动行政部门的行政职权，同时也是其法定职责。既然为其法定职责，则应当依法履行。本案中，被上诉人陈××在申请工伤认定时，提交了证人证言、《劳务分包合同》等证据材料以证明其劳动关系；而对陈××不是工伤负有举证责任的一审第三人富安建筑劳务公司，在收到上诉人綦江区人社局依法送达的《工伤认定限期举证通知书》后，仅向綦江区人社局提交了《回函》，陈述其与陈××不存在劳动关系，并未提交相关证据。上诉人綦江区人社局如认为劳动关系存在争议，应当对陈××提交的证据进行调查核实，对其劳动关系争议作出认定。只有当劳动关系无法确认时，方可告知被上诉人陈××可以申请仲裁。
摘要2：（续）但上诉人綦江区人社局在本案中举示的证据，并不能证明其进行了相关调查核实，更不能证明争议的劳动关系无法确认。在此情况下，上诉人綦江区人社局告知被上诉人陈泽六申请劳动争议仲裁，并不符合前述法律规定。 再者，根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第五条的规定，社会保险行政部门告知申请仲裁后，当事人“可以”申请仲裁而非“应当”申请仲裁，当事人对此有选择的权利。且根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，在挂靠、转包等特殊情形下，工伤认定不以是否存在真实劳动关系为前提。因此，本案中，在被上诉人陈××已经向綦江区人社局明确表示拒绝申请劳动关系仲裁的情况下，上诉人綦江区人社局应当依法履行调查核实和认定的职责，其中止工伤认定程序，实质是拖延履行对被上诉人陈××进行工伤认定的法定职责，这将导致被上诉人陈××的工伤认定程序无法进行下去，对陈××的权利义务产生了实质影响。因此，虽然一般情况下，行政机关中止行政程序的行为只是一个过程性行为，不属于行政诉讼受案范围，但当行政机关的中止行为实为拖延履职或者拒绝履职时，则对当事人的权利义务产生了实际影响，成为可诉的行政行为。一审法院对上诉人作出的中止行为进行实体审理并作出撤销该中止通知书并责令限期作出行政行为的判决，并无不当。
- 日期： 09-29 12:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：询证具有诉讼时效中断效力——债权人在诉讼时效期间内向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，且《企业询证函》载明欠款金额，该《企业询证函》可以中断诉讼时效。
【注释１】询证函具有诉讼时效中断效力关键审查权利人是否有催收意思以及义务人是否同意履行义务——（１）《最高人民法院关于哈尔滨市商业银行银祥支行与哈尔滨金事达实业（集团）公司借款合同纠纷一案如何处理问题的答复》表明，“可以表明该询证函既有贷款人追索欠款的意思表示，又体现了借款人对所欠债务的确认”因此诉讼时效中断；（２）从最高院的论述，法院审查询证函之重点，在于询证函是否体现权利人追索欠款及义务人确认债务的意思表示。
【注解２】超过诉讼时效后回复或发送询证函是否构成放弃诉讼时效抗辩权？——（１）诉讼时效届满后，只有义务人表示继续履行义务或实际履行的才引发诉讼时效抗辩权的放弃。（２）诉讼时效期间届满后义务人向权利人发送了询证函但注明“仅用于复核账目，不用于催款结算”，不足以构成新的还款承诺，不构成诉讼时效重新确认。——参考案例：广东省高级人民法院民事裁定书(2017)粤民申8553号；其他参考案例：湖北省高级人民法院民事判决书(2018)鄂民终1399号
摘要2：【注解１】（１）债务人于诉讼时效期间届满后主动向债权人发出询证函的法律后果，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。——参考案例：重庆市高级人民法院民事判决书(2013)渝高法民终字第00331号；（２）如果债务人在诉讼时效届满后主动发出债务询证函的，应当认定债务人对原债务的重新确认，诉讼时效重新起算。——参考案例：天津市高级人民法院民事裁定书(2018)津民申1203号；（３）参考依据：《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[2003]民二他字第59号）
【注解２】债权人超过诉讼时效向债务人发出《企业询证函》，债务人在《企业询证函》盖章确认，不视为推定其有偿还已过诉讼时效债务的意思表示，也不能视为债务人对原债权的重新确认，不能中断诉讼时效。——参考案例：贵州省安顺市中级人民法院民事判决书(2020)黔04民终1359号
【注释】询证函在债务证明效力上属于证明性书证，不具有直接证明所载内容的证据力，应由法院结合案件具体事实进行判断，对方当事人对于证明性书证所确认的内容有权直接提出异议，无需也不用行使撤销权——（１）债权人发出并经债务人确认的《企业询证函》，在有其他证据佐证，形成有效证据链条的情况下，可作为认定债权债务实际存在的证据；（２）债务人只有在《询证函》上盖章，没有其他证据补强，在债务人提出相反证据进行抗辩的情况下，债权人所主张的事实达不到我国民事诉讼要求的盖然性占优势证明标准，债权人据此所主张的债权便依据不足，此时负有举证责任当事人应承担举证不能的法律后果。
- 日期： 10-10 16:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于举证责任分配的问题。根据原审查明的事实，长春天地人公司账户中的50xxx10.97美元系由米×汇入，但该公司登记的投资人是徐××。因此，徐××确系用米×的资金设立了以自己为投资人的公司。徐××主张其仅为长春天地人公司的名义投资人、其与米×之间存在隐名投资的约定，则应承担相应的举证责任。原判决认为米×应对其委托徐××的事项及徐××违反委托人的指示等负有证明责任，并以米×不能证明其委托徐××设立的公司名称不是长春天地人公司且其没有委托徐××作为名义投资人为由判令米×承担不利后果，实质系要求米×就消极事实举证，举证责任分配有误。
摘要2：【案号】辽宁省高级人民法院民事判决书(2018)辽民再206号
【解读】一审诉讼请求：判令徐××、李××返还504000美元（按当期汇率合人民币4168080元），并按同期利率支付相应贷款利息合计人民币3445626元（截止到2011年1月24日），本案诉讼费由徐××、李××承担。
- 日期： 10-10 16:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】不当得利举证责任分配｜不仅请求权人需就其主张提供证据，被主张人亦需就其抗辩主张提供证据，人民法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定——根据法律规定，不当得利的构成要件为：一方获利，他方受损，一方受利与他方受损具有因果关系，获利无合法根据。在举证责任分配问题上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依照上述法律规定，郑×应就洪××取得其诉争8685503元款项构成不当得利的诉请请求提供证据。结合本案案情，认定洪××是否不当得利，关键是认定其取得诉争款项是否具有合法依据。从举证责任角度分析，对得利没有合法依据的举证，系对消极事实的证明；权利主张人对于消极事实通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。这其中，得利被主张人对消极事实的抗辩，则会成为认定消极事实主张是否成立的直接证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述司法解释规定精神，对于洪××取得诉争款项是否具有合法依据，不仅郑×需就其主张提供证据，洪××亦需就其抗辩主张提供证据，人民法院在审核认定双方提交证据的证明力基础上作出认定。具体到本案，在郑×提交了案涉8685503元真实的银行转账凭证并主张洪××不当得利后，洪××应当就不欠款项或双方存在合作关系等抗辩事由承担初步的举证责任。二审法院简单以不当得利主张人应当对给付欠缺原因的具体情形负举证责任为由，将举证责任完全分配给郑×，并以郑×没有提供其个人向洪叶珊支付款项缺失给付原因，双方公司之间存在着合作经营煤炭关系、个人资金往来与公司之间资金往来存在联系和混同为由，驳回了郑×的诉讼请求，属举证责任分配不当，适用法律错误，应予纠正。
摘要2：
- 日期： 10-16 22:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未完工程扣款项问题——《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"中大公司主张存在未完工工程，依法负有相应的举证责任。中大公司及李××对未完工程的范围并无争议，但具体工程款金额并不明确，为保障双方当事人的实体权利及诉讼权利，一审法院已经释明，李××及中大公司应在法庭限定的期限内对未完工程项目提报结算数额及依据。李××在限定的期限内提报了其认可的未完工程扣除款金额及依据，中大公司拒绝提供，其应承担举证不能的不利后果。原审依据李××提报的数额认定未完工工程扣款金额，理据充分、并无不当。
摘要2：
- 日期： 10-27 16:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任；（２）发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任——关于举证证明责任问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，实际施工人就转包人欠付其工程款数额承担举证责任自无争议。就发包人欠付承包人工程款数额的举证责任问题，实践中发包人付款的证据通常由其自身或承包人持有，实际施工人一般并不介入到发包人与承包人之间的结算及付款当中，在实际施工人难以接触并掌握该类证据的情况下，要求其对发包人的付款情况承担举证责任，不仅不切实际，亦与司法解释所规定的保护实际施工人的意旨相违背，故发包人应当对其已付工程款数额承担举证责任。发包人如果不积极举证或者提供的证据不能证明其已付工程款数额的，应当承担举证不能的后果，即按照转包人欠付实际施工人的工程款数额承担付款责任。本案中，佳和房地产公司作为发包人在原审已提交了其支付工程款的相关证据，原判决在未查明付款数额的情况下，直接判令其承担举证不能的不利后果，确有不当。
摘要2：
- 日期： 11-01 15:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】微信聊天记录对方不认可真实性举证责任转移至对方——《最高人民法院关于适用 的解释》(2020年修正)第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，新网公司向原审法院提交了“微信聊天记录”录像，并提交了微信聊天记录的打印件，原审庭审时，雄狮公司对该证据进行了质证，表示不认可该证据的真实性，且主张该份证据系新网公司经过剪辑制作。二审中，雄狮公司表示由法院审核该份视频证据的真实性。本院认为，虽然该份证据并非通过双方聊天记录的原始载体体现，而是通过其他数码设备对聊天内容进行录制形成，雄狮公司亦表示不认可该证据的真实性，但雄狮公司并未提交反证证明该份证据所展示的聊天内容非双方实际发生。加之，考虑到聊天记录系双方之间意思表达的记载，任一方均可方便确认聊天内容，在此情况下，举证责任应该转移至雄狮公司，应由其提供反驳证据。本案中雄狮公司并未能提供相反证据证明上述微信聊天记录内容与涉案软件实际研发情况不符，雄狮公司应承担举证不能的不利后果，因此，新网公司的“微信聊天记录”视频证据应予采纳。
摘要2：
- 日期： 11-12 14:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】微信公众号的普通链接行为未尽到应由的注意义务构成直接侵权的帮助侵权行为——普通链接作为仅向公众提供被链网页或作品的网络地址信息，它并不直接引发作品提供行为，而是引导网络用户跳转至被链网站获得作品，其行为并不构成直接侵犯信息网络传播权，但仍然可能涉及间接侵权责任或共同侵权责任。具体到本案，根据华视聚合公司提供的被控侵权行为公证内容，能够明确涉案电影的搜索和播放行为均发生在名为“免费"的网站内即楚泰公司声称的第三方网站内，在华视聚合公司明确其未授权许可该播放行为及无证据证明该播放行为存有授权许可的情况下，应当认定该播放行为构成直接侵权。对于楚泰公司在微信公众号“淘京多省"设链行为，由于楚泰公司作为设链网站主体，其设链时应当明确知晓包括被链网站用途、具体链接网址等相关网站信息，但却未向本院提供上述任何信息，导致无法辨识该网站系第三方网站或系微信公众号“淘京多省"的子网页，亦无法查证知晓被链网站的主办人或实际运营人以及被链网站是否有在工业和信息化部合法备案，在此楚泰公司应当承担对其提出被链网站系第三方网站的主张负有相应举证责任的不利后果。同时，诚如楚泰公司所陈述的被链网站系第三方网站，楚泰公司作为设链网站主体，亦应当知晓被链网站为不正规、不合法的网站，对于众多权属来源存疑的电影在被链网站播放可能会构成较大的侵权风险，应有相应的法律常识，其应对设链行为保持高度谨慎和注意义务，但其仍通过设立“VIP影视"该菜单栏进行设链行为，使得不特定的公众在选定的时间和地点可以搜索到涉案影片，应当认定楚泰公司的上述行为具有较大的过错程度导致侵权行为的发生，构成直接侵权的帮助侵权行为，应承担停止侵权和赔偿经济损失的责任。
摘要2：
- 日期： 11-14 21:33
- 作者：陈其象律师
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作品
摘要1：解读：（１）计算机软件是指计算机程序及有关文档；（２）计算机软件中所调用的音乐、图像、视频等并不属于程序也不属于有关文档，应当单独适用其他作品种类的有关规定而不能作为软件统一保护。
摘要2：【注解】计算机软件著作权侵权举证责任要件｜（１）对涉案软件享有著作权；（２）被诉侵权程序与涉案软件构成相同或实质相似；（３）被诉侵权行为人有接触涉案计算机程序的可能。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法知民终627号