摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书（2017）川民申1722号
【裁判摘要1】《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款关于“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”的规定，适用于出借人对借款人提起诉讼的情形，因涉嫌非法集资犯罪的事实与民间借贷行为系同一事实，故应根据先刑后民的原则处理。而本案并非出借人对借款人提起诉讼，而是单独对保证人提起诉讼，故应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定。因为在出借人单独起诉担保人的情况下，借款人涉嫌犯罪的事实与担保人提供担保的事实只是在事实上有牵连，而非同一事实，故可以采取民刑分离的模式处理。
【裁判摘要2】《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”非法吸收公众存款犯罪与民间借贷合同，前者是一方主体实施的行为，后者则是双方主体共同实施的行为，由刑法和民法分别予以评价。本案中德嘉公司涉嫌犯罪，并不意味着德嘉公司与出借人签订的民间借贷合同当然无效，民间借贷合同及保证合同的效力仍应根据《中华人民共和国合同法》的相关规定予以判断。本案中民间借贷合同和保证合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的无效情形，应属有效。
摘要2：无
- 日期： 04-15 20:01
- 作者：陈其象律师
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涉刑财产执行
摘要1：【案号】湖北省黄梅县人民法院民事判决书(2016)鄂1127民初841、1502号
【裁判摘要】依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行若干规定》第十三条：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行(一)人身损害赔偿中的医疗费用；(二)退赔被害人损失的；(三)其他民事债务……。”本案中二原告损失属于被告诈骗所致，被本院以(2011)梅刑初字第132号刑事判决书确定，由被告退赔二原告损失，其他被告(不含被告横店集团九江东磁房地产有限公司)属于一般民事债务，故对二原告要求其在其他被告之先优先分配执行标的款的诉讼请求，本院应予支持。又依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行若干规定》第十三条第二款：“债权人对执行标的依法享有优先权，其主张优先受偿，人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”被告被执行拍卖上述房屋，属以银行按揭方式所购置的房屋，其购买上述房屋银行已设置抵押权，拍卖该房屋所得款项应优先偿还银行贷款。被告横店集团九江东磁房地产有限公司作为该贷款保证人，在法院执行中已人为偿还该套房屋银行按揭贷款，故其亦享有该套房屋拍卖所得优先受偿权，故对二原告认为被告横店集团九江东磁房地产有限公司属于一般债权人的主张，本院不予支持。
摘要2：无
摘要1：【案号】福建省龙岩市中级人民法院民事判决书（2017）闽08民终1402号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”陈某某对鉴定意见本身并无异议，仅在一审庭审过程中提出要求鉴定人员就笔迹形成时间间隔作相应说明，亦未书面申请鉴定人出庭，一审不存在程序违法；二审中本院依陈某某申请，要求鉴定人在无法出庭的情况下，书面函复陈某某的询问事项，充分保障了陈某某的诉讼权利。
摘要2：【摘要】虽然《鉴定意见书》表明，《保证借款合同》中陈某某的手写签名笔迹形成于借款期限处“2013年7月25日”、“2014年7月25日”手写笔迹之前，《保证借款合同》中借款期限的填写时间确有可疑之处，但是主债务人陈某及另外三个保证人陈某某２、陈某某３、史某某对借款担保的事实均无异议，亦无证据显示陈某某２、陈某某３、史某某与漳平聚缘小贷公司存在恶意串通骗取陈某某担保的行为，仅凭《保证借款合同》中笔迹形成时间的瑕疵，尚不足以证明本案的借款担保是虚假的，故对陈某某的抗辩本院不予采纳，陈某某仍应承担保证责任。
- 日期： 07-18 15:04
- 作者：陈其象律师
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担保人追偿权
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2017）最高法民再137号
【裁判摘要】《物权法》第一百七十六条仅规定了混合担保中提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但没有对担保人之间是否能够追偿予以明确。《担保法司法解释》第三十八规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这就明确肯定了混合担保中担保人之间享有追偿权。在《物权法》没有规定而《担保法司法解释》有明确规定的情况下，原审两级法院适用《担保法司法解释》，认定抵押人汇城公司承担担保责任后对保证人顾正康享有追偿权并无不当。
摘要2：无
- 日期： 07-18 21:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要1】债权转让通知是否为债权转让合同生效的要件——因为债权转让不需要得到债务人同意，该通知的性质是一种观念通知。第一种观点认为，通知债务人是债权转让合同生效的形式要件。第二种观点认为，通知债务人并不是债权转让合同生效的要件，而是受让人取得债权的要件。只有通知债务人债权转让事实后，债权才实际转移为受让人所有。有学者认为，在通知之前，不能认为债权已经转移，因此受让人并非债权人，也不能以债权人的身份进行通知。第三种观点认为，通知债务人不是债权转让的要件，而是受让人对抗债务人的要件。笔者认为，采纳债权转让通知并非债权转让合同生效要件，但是债权转移的要件的这一观点（即第二种观点）更为适宜。
【摘要2】债权转让通知的形式——债权让与通知属于观念通知，我国合同法对债权转让通知的形式没有特别的规定。
【摘要3】债权转让通知的时间——《合同法》没有明确规定具体的通知时间。能否在一审辩论终结前进行通知，债务人能否以债权转让未通知为由进行抗辩？
【摘要4】债权转让通知的主体——在我国目前法律框架下，还是只能由转让人进行债权转让通知，不可以由受让人进行通知。但受让人可以作为转让人的代理人或者使者进行通知。
【摘要5】存在保证人的情况下债权转让是否需要一并通知保证人——债权转让仅通知主债务即可，债权转让对保证人发生效力（《合同法》第81条、《担保法解释》第28条规定）。如果只通知保证人，而没有通知主债务人，给予保证债务的从属性，该债权转让但不能对主债务人发生法律效力，而且不能对已经通知了的保证人发生法律效力。
【摘要6】债务人承诺是否可以作为债权实际转移的事实——债务人对债权让与的事实知晓的表示行为（承诺），可以作为债权实际转移的事实。
摘要2：无
- 日期： 08-09 20:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——独立保函见索即付的违法阻却事由
【裁判要旨】独立保函，是指由银行、保险公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要交来符合保函条款的索赔书或保函规定的其他条件时，承担付款责任的承诺，具有独立性、单据性、不可撤销性以及合同性的特点。欺诈性索赔由于违反了合同法诚实信用原则，构成了独立保函见索即付的违法阻却事由。欺诈性索赔有两个认定标准：1.基础合同相对方已履约，但索款人故意向保证人编造基础合同相对方未履行合同义务的虚假情況，或提供虚假单据材料；2.基础合同相对方违约，但该违约系索款人的故意不当行为导致。
【案号】一审：（2009）二中民三初字第0032号；二审：（2012）津高民四终字第3号
摘要2：无
摘要1：解答：根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定，执行和解协议的担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，执行和解协议的担保人在恢复执行后需要继续承担担保责任；否则，执行和解协议的担保人在恢复执行后不再承担担保责任。
摘要2：【注解１】当事人在执行和解协议中约定的担保条款是否构成执行中的担保？——（１）执行和解协议是当事人自愿协商达成的依法变更生效法律文书确定内容的民事合同；（２）人民法院强制执行的是生效法律文书而不是当事人之间达成的执行和解协议，执行担保只能理解为是对生效法律文书确定的义务提供担保或者保证，执行担保强调的是向人民法院承诺自愿接受直接强制执行而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保；（３）执行和解协议虽然约定了由担保人为被执行人提供担保条款，但担保人没有向执行法院出具保证书，不符合法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件，不构成执行担保。
【注解２】执行担保成立前提条件为“向人民法院提供担保”——执行担保必须向法院作出明确的意思表示，符合“向人民法院提供担保”执行担保成立前提条件。
【注解３】（１）执行和解协议属于“附生效条件”（即履行完毕才生效）的特殊合同，执行和解协议本身不具有强制执行效力，当然不能及于其中的担保条款直接执行担保人；（２）根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第１８条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”即在担保人向人民法院明确表示在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的情况下，恢复执行原生效法律文书后法院可以直接裁定执行担保人财产。
- 日期： 01-06 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福安市人民法院民事判决书（2018）闽0981民初110号
【裁判摘要】本院认为，依据（2014）宁民初字第439号生效民事判决书所确定的义务，金色××公司作为诉争借款的担保人，为借款人陈××向债权人代偿了借款本金、违约金、律师代理费，并因此负担了案件受理费、执行费、评估费等。根据担保法的相关规定，已承担保证责任的保证人金色××公司则取得对债务人陈××的追偿权，故陈××负有向金色××公司清偿上述代偿款的义务。
摘要2：
摘要1：【规则摘要】
1.返还之诉判决执行受阻，不得以排除妨害案由另诉——前案返还土地使用权判决生效后，因执行受阻，申请执行人又以排除妨害案由另案起诉的，应认定构成重复起诉。
2.两诉所据法律关系不完全相同的，不构成重复诉讼——后诉在实质上虽存在否定前诉裁判结果可能，但两诉诉请所依据民事法律关系不完全相同的，不应认定重复诉讼。
3.同一工程款数额分两次诉讼，属重复起诉，应驳回——原告诉请经法院作出生效判决后，又以实际争议数额超出诉请为由另行主张的，违反一事不再理的民事诉讼原则。
4.当事人基于同一法律关系起诉，是否属于同一案件——基于相同当事人，同一事实、法律关系及诉请，在相同法院或不同法院分别起诉所形成案件，可认定属同一案件。
5.两诉主体、诉请不同，不能简单地认定系同一诉讼——如两次起诉主体不同，诉请亦不同，相互不能替代或涵盖，则不能简单地因两诉基于同一纠纷而认定为重复起诉。
6.裁定驳回后仅以利息增加再起诉的，构成重复起诉——当事人起诉被法院裁定驳回后，不得在以后诉讼中主张与该生效裁定相反内容，亦不能就同一诉讼标的重复起诉。
7.基于同一标的和相同被告再次起诉，应属重复诉讼——生效判决作出后，当事人基于同一标的和相同被告，再次向法院起诉的，因不符合受理条件，故应裁定驳回起诉。
8.保证人就保证合同效力抗辩，适用一事不再理原则——保证人提起确认保证合同效力之诉并获生效判决后，在无新法律事实情况下，不得在另案中再就其效力提出抗辩。
9.后诉诉请实质否定前诉裁判结果的，构成重复诉讼——当事人就已起诉事项在裁判生效后再次起诉，后诉诉请实质上否定前诉裁判结果的，则应认定后诉构成重复诉讼。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再209号
【提示】当事人对保证条款有异议可主动起诉请求法院确认免责。
【裁判摘要】冯春花本案起诉主张确认合同中保证条款无效，系为维护其自身合法权益。陕西省延安仲裁委员会（2015）延仲裁字第030号裁决书仅裁决赵玉科对案涉《借款合同》的借贷债务承担连带保证责任，该裁决主文内容对《借款合同》中保证条款的效力并未作出认定，实际也不能扩张至非仲裁当事人。故该仲裁与本案不属重复处理。赵玉科与冯春花系夫妻关系，案涉《借款合同》的保证条款不仅涉及到赵玉科的个人财产，更重要的是涉及赵玉科和冯春花的夫妻共同财产，因为在夫妻关系存续期间，除非夫妻双方有分别财产的约定，否则夫或者妻的收入都为夫妻共有财产，且为共同共有而不是按份共有，归夫或者妻一方的个人财产实际上很少。换言之，真正能起到保证作用的是夫妻共同财产，因此，该保证条款直接影响到冯春花的财产利益。冯春花现对合同内容中保证条款不予追认，其与本案有直接利害关系，具有诉讼利益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定，冯春花系本案适格原告，原裁定认为冯春花不具有原告主体资格，裁定驳回冯春花的起诉，确属错误，应予纠正。本案应予以审理并依法作出裁判。
摘要2：【裁判要旨】在未征得财产共有人同意的情形下，部分共有人承诺以共有财产为他人提供保证，系无权处分。该承诺损害了其他共有人的合法权益，其余共有人对此未予追认的情况下，其与本案有直接利害关系，具有诉讼利益，有权利主动诉请法院确认影响其权益的担保条款无效。
- 日期： 06-13 19:10
- 作者：陈其象律师
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执行担保
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2017）最高法执复38号
【裁判要旨】保证人在人民法院审理案件期间为被执行人提供保证的，人民法院能否执行保证人在保证责任范围内的财产，取决于债务人的财产是否足以清偿债务。
【裁判摘要】金泰公司尽管承诺的是在青海三工置业有限公司无力承担本案责任时承担青海三工置业有限公司所应承担的责任，但由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。
摘要2：
- 日期： 06-16 09:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于对最高人民法院（2003）民二终字第111号民事判决立案执行中有关法律适用问题的请示的答复（[2005]执他字第13-1号，2005年8月9日）
【摘要】
一、经征询我院民二庭，因四川通信服务公司承担保证责任后是否有权向债务人追偿与本院审理的借款担保合同纠纷系不同的法律关系，所以最高人民法院（2003）民二终字第111号民事判决没有明确保证人四川通信服务公司的追偿权。
二、对已进入执行程序的案件，经审查后认为不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的立案条件的，人民法院应当裁定驳回执行申请。至于由执行机构还是立案机构来制作裁定书，可由受理案件的人民法院自行决定。
摘要2：
- 日期： 06-19 19:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院执行工作办公室关于申请执行人在法定期限内向法院申请执行主债务人但未申请执行负有连带责任的担保人，在法定申请期限届满后，法院是否可以依申请人的申请强制执行连带责任人的请示的答复（[2004]执他字第29号，2005年6月15日）
【摘要】债权人在法定申请强制执行期限内只对主债务人申请执行，而未申请执行保证人的，在申请执行期限届满后即丧失了对连带责任保证人申请强制执行的权利。
摘要2：
摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2013)粤高法民二终字第34号
【裁判摘要】《中华人民共和国公司法》第七十二条规定的有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意及经股东同意转让的股权在同等条件下其他股东有优先购买权的规定，属于法律的限制性规定，并不属于法律的强制性规定，故宝豪公司以黄某某转让中联环公司75%股权未经其同意为由主张《项目合作合同》为无效合同，理据不足，且该转让行为也不影响宝豪公司行使优先购买权。
摘要2：黄某某等诉深圳市国野股份有限公司股权转让纠纷案
【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第2005号
【摘要1】担保的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”《中华人民共和国公司法》第十六条第二、三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”2010年6月7日，中联环公司向国野公司出具担保书，为黄某某所负本案债务提供连带责任保证。国野公司明知黄某某是中联环公司的实际控制人，应依法要求中联环公司就该担保事项征求中联环公司另一股东宝豪公司的同意。中联环公司未经股东宝豪公司同意，为黄某某提供担保，系中联环公司相关负责人员超越权限订立的合同，国野公司对此是明知的，故在该保证合同关系中，国野公司不是善意相对人，该担保应认定为无效。
【摘要2】中联环公司应否担责问题。中联环公司未经股东宝豪公司同意为黄某某提供担保，系中联环公司相关负责人员超越权限订立的合同，中联环公司具有过错，根据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条规定，在本案主合同有效而担保合同无效且债权人、保证人均有过错的情形下，中联环公司承担的赔偿责任，不应超过黄某某不能清偿部分的1／2。
- 日期： 09-20 22:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终623号
【裁判摘要】东山区政府作为该款的保证人，因其违反《中华人民共和国担保法》第八条关于“国家机关不得为保证人”的规定，应认定《项目转让委托协议》中有关东山区政府承担保证责任的约定无效。同时根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条关于“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，东山区政府应对鸡西龙嘉公司不能清偿5100万元及相应利息部分，承担二分之一的清偿责任。
摘要2：
- 日期： 09-21 21:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终271号
【裁判摘要】《公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，不属于效力性的强制性规定。根据《担保法司法解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，徐某某作为中度旅游公司的原法定代表人以保证人的身份在《借贷协议》上签字盖章，而中度旅游公司又未能举证证明徐泽宪超越权限订立担保合同且李某作为相对人知道或者应当知道徐某某超越权限，因此，徐某某以中度旅游公司法定代表人的身份对第五笔借款做出的担保行为，对中度旅游公司发生法律效力。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第215号
【裁判摘要1】虽然中国工商银行正阳县支行违反《同业拆借管理试行办法》和《中华人民共和国商业银行法》的有关规定，从驻马店信用联社越权拆借资金违规贷给正阳县化工总厂，违背了上述法律、行政法规的规定，但其违反的是管理性强制性规定，并不影响《借款合同》的效力。
【裁判摘要2】《保证合同》的签订，虽然有地方政府的干预，但正阳县电业公司并未表示反对。根据《最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知》的规定，除确系因违反担保法及有关司法解释的规定等应当依法确认为无效的情况外，不应仅以保证人的保证系因地方政府指令而违背了保证人的意志，而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。因此，《保证合同》亦为有效合同。
摘要2：
- 日期： 10-06 17:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山西省高级人民法院民事判决书(2015)晋商终字第15号
【裁判摘要】本案被保证人晋华公司于2010年4月1日被工商行政管理部门依法吊销营业执照后，作为晋华公司股东的乡政府和翟某某，本应依照《中华人民共和国公司法》第一百八十一条的规定，积极履行股东义务，于十五日内成立清算组并进行清算，以维护对其公司享有债权的其它民事主体合法权益，但却怠于履行法定义务，造成晋华公司被依法吊销营业执照四年后仍未能组织清算的事实。上诉人乡政府虽上诉称晋华公司作为依法成立的经营性企业，具备独立民事诉讼主体资格，应自行承担相应民事责任。但其在被依法吊销营业执照，已丧失持续经营资格情况下，公司资产、债权均处于不确定状态，作为晋华公司股东的乡政府和翟某某，怠于履行清算义务，造成翔宇公司因履行担保义务而对晋华公司所享有的债权无法实现，严重损害翔宇公司利益，原审判决在认定晋华公司民事诉讼主体适格的同时，判令乡政府、翟某某作为晋华公司股东因怠于履行股东义务而对翔宇公司的损失承担连带责任并无不当，本院对其上诉请求依法不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-16 20:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏商终字第00148号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国担保法》第十五条的规定，保证合同应当包括被保证的主债权种类及数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间、双方认为需要约定的其他事项。第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。根据上述法条可见，“主债权的种类及数额”与“保证担保的范围”系不同的概念，无论主债权种类中有无列明实现债权的费用，除非合同特别约定将该部分费用从保证担保范围内剔除，实现债权的费用均属于保证担保的范围。本案中，保证合同并无除外的特别约定，相反，还再次列明了包括律师费在内的实现债权的费用属于保证担保范围。故盐州公司应对祥欣公司实际支付的律师费承担保证责任。盐州公司以《保证合同》载明的主债权种类中未列明律师费为由，要求仅对本金及利息承担保证责任，与法律规定不符，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-16 22:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再216号
【裁判摘要】本院认为，11.16保函第七项虽约定本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，保函无效，但根据该保函的目的，此约定应理解为，一旦鑫宏达公司违约导致合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除等须由其承担退款责任的情形，则建行城中支行须继续承担担保责任，若免除其担保责任，不符合保函目的。建行城中支行要求免除其担保责任，无事实和法律依据。现鑫宏达公司违约至合同不能继续履行后，江河创建公司依约解除双方的施工合同，并要求鑫宏达公司退还相关的预付款，依法有据。建行城中支行作为保证人，应在其出具的预付款保函1635万元额度内，履行对江河创建公司的退付款连带保证责任。
摘要2：
- 日期： 10-17 18:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2561号
【提示】第三人提供的物保与人保并存时，债权人可以任意选择担保人实现债权。
【裁判要旨】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
摘要2：
- 日期： 10-17 20:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终294号
【裁判摘要】《担保法》第二十八条的规定已经被《物权法》第一百七十六条补充完善。《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。农发行潜江支行依据《自然人保证合同》中的约定向保证人主张债权具有合同依据，十上诉人的该项上诉请求不能成立。
摘要2：
- 日期： 10-17 20:25
- 作者：陈其象律师
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担保人追偿权
摘要1：【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2014)鄂民二终字第00078号
【提示】共同担保人承担担保责任后，可向其他担保人追偿其应承担的担保份额。
【裁判要旨】法律尤其是《中华人民共和国物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。
摘要2：【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额，而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未明确上述权利，因而引发关于法律渊源的争议。对此，本院认为：1、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于物权法调整范围；2、从法律功能来看。《中华人民共和国担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此，该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《中华人民共和国物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，因此《中华人民共和国担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定，应属受其立法目的和法律功能的限制，并非对《中华人民共和国担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定；3、从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定，则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后，其他担保人担保责任随之免除，就其所订立担保合同面临的风险而言，获得了实际的法律利益，如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平；4、从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益，两者权利之间并不产生冲突。另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用，故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。这从《中华人民共和国担保法》第二十八条所采保证人绝对优待主义到该法司法解释第38条第一款所采平等主义的变迁足以看出。但如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生，明显有违诚实信用原则。
- 日期： 10-17 20:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院执行裁定书(2015)苏执复字第00116号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”规定，在当事人对保证担保范围或者物的担保范围没有约定或约定不明的情况下，担保人不仅可以向债务人追偿，且担保人相互之间也享有追偿权。但本案中如前所述，和润公司、华钢公司系各自为债务人国强公司提供独立担保，各自的保证担保范围或物的担保范围以及担保责任均有明确约定，不存在适用该条款的前提。且此后2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条中仅规定物的担保和人的保证并存情况下，“……没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，并没有规定保证人与物的担保人共同分担责任问题以及担保人相互之间追偿权问题，华钢公司认为其承担抵押担保责任后无法再向和润公司行使追偿权的复议理由无事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 10-17 22:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民终554号
【裁判摘要】涉案《连带保证合同》的甲方为长城公司，乙方为百特公司、兰某、廖某某、潘某某、王某；涉案《股权质押合同》的甲方为长城公司，乙方为百特公司、兰某。以上合同当事人在《连带保证合同》第7.2.4条、《股权质押合同》第5.3条就担保顺位均作了下列约定，“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供，乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议”。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，《连带保证合同》《股权质押合同》已明确约定该两合同所涉担保在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响，即提供担保的一方放弃了在实现债权时位于债务人自己提供物的担保的顺位之后等相关权利，因此长城公司可以要求抵押人云山公司，质押人百特公司、兰某，以及保证人百特公司、兰某、廖某某、潘某某、王某对涉案债务直接承担担保责任，而无担保责任顺位的限制。故原审判决关于长城公司先行使抵押权实现涉案债权，行使抵押权后仍不能实现的部分由质押人百特公司、兰某及保证人百特公司、兰某、廖某某、潘某某、王某承担担保责任的认定不当，本院予以纠正。对长城公司关于质押人百特公司、兰某及保证人百特公司、兰某、廖某某、潘某某、王某已在涉案担保合同中约定放弃在后担保顺位权利的上诉请求，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 10-19 07:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2014)湘高法民三终字第47号
【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，中信银行长沙晚报支行系中信银行股份有限公司长沙分行的下属分支机构，本身不具备对外提供担保的主体资格，各方当事人也未提交证据证明其取得了法人书面授权，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条关于“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出书面授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效”之规定，中信银行长沙晚报支行为本案借款提供担保的行为无效。又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人应对债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，中信银行长沙晚报支行明知自己没有担保资格仍出具《承诺函》，对担保无效明显具有过错。因《中华人民共和国担保法》已经公布实施，上诉人张某某在接受中信银行长沙晚报支行担保时，应当依法审查作为企业法人分支机构的中信银行长沙晚报支行对外办理担保业务是否得到书面授权，但是上诉人张某某没有尽到谨慎审查的义务，其对担保无效也具有一定的过错。故债权人张某某与担保人中信银行长沙晚报支行对担保无效均存在过错，中信银行长沙晚报支行应对债务人平安轻化公司不能清偿债务部分的二分之一承担偿还责任。
摘要2：
- 日期： 10-19 07:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终240号
【提示】债权具体数额尚未确定的框架性协议不能成为保证担保的对象。
【裁判要旨】鉴于保证合同的类型和性质，其主要条款在有效确定保证人的保证责任方面，应当符合以下要求，（1）有明确的保证意思，即保证人必须明确表达对某一债权债务愿意以自己的财产担保债务履行的意思表示；（2）被担保主债权已经确定或可以确定，即保证合同的标的，应当是特定化的、数额可以确定的、已经成立并合法有效的债权。
摘要2：【解读】能够被普通担保所担保的债权必须是已经确定发生的合法债权。对于框架性协议可采用最高额担保的形式进行担保。
- 日期： 10-19 09:04
- 作者：陈其象律师
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抵押欺诈
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民提字第178号
【提示】《担保法司法解释》第40条可类推适用于抵押权。
【裁判摘要】第三人提供抵押物的问题可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证人部分的规定，该认定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，结合百草公司原法定代表人刘某某在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即14434929.91元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。
摘要2：【解读】部分借款用于借新还旧，担保人需对剩余借款承担保证责任——主债权的当事人将部分贷款用于借新还旧而担保对此并不知情的，担保人对于用于借新还旧贷款部分不承担担保责任，但担保人仍需对未用于借新还旧的剩余贷款承担担保责任。
【法条链接】《民法总则》
第一百四十八条【以欺诈手段实施的民事法律行为的效力】一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条【第三人欺诈的民事法律行为的效力】第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
- 日期： 10-19 09:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】吉林省高级人民法院民事判决书(2015)吉民二终字第74号
【裁判要旨】保证人主张债权人对债务人的欺诈行为知情的，应当承担证明责任。
【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项关于“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，担保公司应当对“恒泰银行和生源公司串通骗取担保公司提供保证”或者“生源公司采取欺诈方式使担保公司违背真实意思提供保证且恒泰银行明知”的事实承担举证证明责任。担保公司未能举证证明本案具有《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定的免除保证人责任的情形。
摘要2：
- 日期： 10-19 09:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2013)粤高法民二终字第97号
【裁判摘要1】关于黄某某作为未成年人向华夏银行天安分行出具的《个人最高额抵押合同》是否有效的问题。黄某某上诉称其母温小乔将其财产为昶皓公司的贷款向华夏银行天安分行设定抵押的行为侵害了未成年人黄某某的权益应认定无效。本院认为，我国法律并未对抵押人的资格作出限制，黄某某虽然是未成年人仅具有限制民事行为能力，但其母温小乔作为黄某某的法定监护人在《个人最高额抵押合同》签字并同意将黄某某与其父黄恒燊共有的位于深圳市龙岗镇植物园栖湖25号别墅抵押给华夏银行天安分行，为昶皓公司的9000万元借款提供抵押担保。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第10条的规定，监护人的监护职责包括代理被监护人进行民事活动，故黄某某的母亲温小乔在《个人最高额抵押合同》上签字的行为应视为代表黄某某。若黄某某认为其母温小乔将其房产为华夏银行天安分行设定抵押担保的行为侵害了其合法权益，则根据《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定，黄某某应另询途径要求其母温小乔承担责任，而不能以此为由推翻其已签订的《个人最高额抵押合同》。原审判决判令华夏银行天安分行有权对黄某某和其父黄恒某共同所有的位于深圳市龙岗镇植物园栖湖25号别墅房产行使抵押权，于法有据，本院予以维持。
摘要2：【裁判摘要2】关于黄某某作为未成年人向华夏银行天安分行出具的《最高额保证合同》是否有效的问题。经查，黄某某于1999年10月出生，其在2011年6月28日向华夏银行天安分行出具《最高额保证合同》时，尚不满十六周岁，属限制民事行为能力人。《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”。现有证据显示，黄某某年纪尚幼，不具备劳动能力，尚不具备我国法律要求的具有代为清偿债务能力的保证人主体资格，故黄某某向华夏银行天安分行出具的《最高额保证合同》应认定为无效。华夏银行天安分行辩称根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十四条关于“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持”的规定，黄某某的上诉理由不能成立。对此，本院认为，黄某某名下的别墅由其父出资购买，该别墅被抵押后，黄某某已无其他财产，且黄某某本身尚处幼年根本没有劳动能力，其今后的生活学习等仍需父母照料，若判令黄某某对昶皓公司的债务承担连带清偿责任，则将会对黄某某日后的生活学习造成严重影响，不利于保护未成年人的成长，故本案应免除黄某某对昶皓公司的连带保证责任，本院对原审判决第（二）判项的相关内容予以纠正。