- 日期： 12-04 21:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】当事人在诉讼中表示放弃部分诉讼请求时，法院应对其是否放弃该部分诉请之实体权利进行释明，并根据诚实信用原则、诉讼效率原则，结合该部分诉请是否通常被单独主张，对放弃诉请的意思表示做出认定。当事人放弃部分诉讼请求的意思表示真实、明确，不违反法律、不损害国家、集体和第三人合法权益的，系在法定范围内行使处分权。当事人和人民法院均受此意思表示的拘束。当事人就该部分诉请另行起诉的，属于重复起诉。
【案号】一审：（2015）黄浦民四(民)初字第645号；二审：（2015）沪二中民二（民）终字第3033号；申诉审查：（2016）沪民申1988号；再审：（2017）沪02民再60号
摘要2：【裁判摘要】在前案中，法官行使释明权，明确告知合同余额为75万元的情形下，提问管某某为何主张73万，管某某明确回答只主张73万，2万不主张了。管某某在前案庭审中放弃主张2万元，系对自己权利的合法处分，意思表示清楚并已生效，应予认定。其另行起诉本案再行主张该款，缺乏事实及法律依据，不予支持。
【解读】《民事诉讼法》第51条规定：原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。现有立法和司法解释对于放弃诉讼后果没有明确规定，应当认为放弃诉讼请求受生效判决既判力的拘束，另行起诉属于重复起诉。
摘要1：【裁判要点】当事人仅因人民法院在诉讼中采纳鉴定意见而另案起诉鉴定人或者鉴定机构的，不属于民事案件受理范围。
【裁判摘要】鉴定意见属于法院司法行为，对鉴定人或鉴定机构单独起诉不属于民事案件受理——南粤鉴定所的鉴定意见是舒××在另案中申请并经相关法院委托而作出，南粤鉴定所在鉴定过程中程序是否违法，鉴定意见是否应予采信，应由审理该案的相关法院作出审查，属于法院的司法行为，舒××的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院依法驳回舒××的起诉并无不当。
摘要2：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事裁定书(2014)佛中法民一终字第3297号
- 日期： 12-05 06:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）鉴定意见属于法院司法行为，鉴定机构在鉴定过程中程序是否违法，鉴定意见是否应予采信，应由审理该案的法院作出审查；（２）当事人以司法鉴定意见侵权为由对鉴定人或鉴定机构单独起诉不属于民事案件受理范围。
摘要2：
- 日期： 12-05 13:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】法院受理破产申请后应中止而未中止审理程序确有瑕疵但不属程序严重违法再审事由——《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。2019年1月25日的本案二审庭审仍系盐城二建公司在破产程序启动前委托的诉讼代理人参加，程序上确有瑕疵，但该瑕疵尚不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条中规定的程序严重违法应当再审的情形，且盐城二建公司的破产管理人在再审审查期间要求驳回淮安丽都公司的再审申请，表明其对原盐城二建公司委托的诉讼代理人参加二审诉讼已予以认可，故淮安丽都公司以此为由要求再审本案亦不能成立。
摘要2：
- 日期： 12-06 20:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：第一章 基本规定；第二章 权利客体的审查；第三章 权利归属的审查；第四章 侵害著作人身权的认定；第五章 侵害著作财产权的认定；第六章 侵害邻接权的认定；第七章 抗辩事由的审查；第八章 法律责任的确定；第九章 侵害信息网络传播权的认定；第十章 侵害影视作品著作权的认定；第十一章 侵害计算机软件著作权的认定；附则
摘要2：
- 日期： 12-13 16:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】人民法院应当主动审查原告的起诉是否超过法定期限——行政诉讼法设定起诉期限的目的在于督促原告及时行使诉讼权利，维护行政管理秩序的稳定性，提高行政效率。起诉期限是人民法院受理原告起诉的法定条件，属于事关起诉人的起诉能否进入实体审理的程序性事项，人民法院应当主动审查原告的起诉是否超过法定期限。本案中，被上诉人于2011年5月24日作出涉案行政处罚决定书，上诉人于2019年9月19日提起行政诉讼，超过了《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款“因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”中规定的法定起诉期限。上诉人的起诉不符合条件，已经立案的，应当裁定驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 12-13 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】社保缴纳关系是否等同于劳动关系？｜仅凭双方当事人签订劳动合同、发放工资、缴纳社会保险费用的事实尚不足以证实双方之间存在劳动关系——劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。为此，审查双方当事人之间是否存在劳动关系，主要从双方当事人是否有建立劳动关系的合意，是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位的依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等各方面进行分析考量。本案根据一、二审查明的事实，首先，从李××与毛××、谢××的通话内容分析，李××一直认为其与笃行公司系合作关系而非劳动关系或雇佣关系，对此，毛××、谢××没有予以否认，本案双方当事人缺乏建立劳动关系的合意；其次，李××与笃行公司之间转账频繁、结算单中显示笃行公司向李××收取管理费、双方分成比例有约定等，上述情形与建立劳动关系的基本特征不符；最后，本案双方当事人虽签有一份劳动合同，笃行公司有发放李××工资(备注为“工资”)、缴纳社会保险费用的事实，但仅凭上述事实，尚不足以证实双方之间存在劳动关系。对此，一审法院已做详尽阐述，本院不再赘述。据此，一审法院确认李××与笃行公司在2016年9月1日至2021年1月期间不存在劳动关系，并无不当。
摘要2：
- 日期： 12-14 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】被害人因刑事案件死亡，如被告人具有相应赔偿能力的，应当支持被害人家属主张死亡赔偿金——被害人李××人身权利受到王××１、王××２犯罪侵犯。在公诉机关指控王××１、王××２构成过失致人死亡罪的(2017)鲁0211刑初315号案刑事诉讼过程中，徐××、李××、殷××未提起刑事附带民事诉讼，而是嗣后根据李××被宣告死亡的事实，另行提起本案海上人身损害赔偿诉讼。本案属于刑事诉讼法司法解释规定的被害人近亲属另行提起的民事诉讼。刑事诉讼法司法解释第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”二审法院依据刑事诉讼法司法解释关于附带民事诉讼的规定对本案进行裁判并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。刑事诉讼法司法解释第一百六十三条规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。根据以上规定，本案应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释关于物质损失的规定。刑事诉讼法司法解释第一百五十五条第一款、第二款规定：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。该条第二款并未限定对刑事附带民事诉讼仅应当赔偿丧葬费，而是应当综合两款规定，根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况确定赔偿丧葬费等费用的具体内容。本案一审法院审查了王××１的经济能力，并保全了其房产，其具有相应的赔偿能力，对死亡赔偿金应根据责任划分情况依法判赔。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定，认为死亡赔偿金不属于应予赔偿的范围，属于法律适用错误。本案李××的被扶养人殷××生活费，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定计入死亡赔偿金，不再单独列项判赔。
摘要2：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2020)鲁民再480号
【摘要】本案属于刑事诉讼法司法解释规定的被害人近亲属另行提起的民事诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条和第十六条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任；侵权行为造成受害人死亡的，侵权人应当赔偿死亡赔偿金。因侵权行为造成被害人死亡的，必然会对被害人家属的生活造成影响，进而加重生活负担，死亡赔偿金和被抚养人生活费应属于物质损失的范畴。根据侵权责任法第五条及刑事诉讼法司法解释第一百六十三条、一百六十四条之规定，本案应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事诉讼法司法解释关于物质损失的规定。刑事诉讼法司法解释第一百五十五条第一款、第二款规定未限定对刑事附带民事诉讼仅应当赔偿丧葬费等费用。因此，本案应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合被申请人的赔偿能力，根据责任划分情况确定死亡赔偿金。
- 日期： 12-15 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】我国现行法律、法规对带驾驶员租赁机动车的责任承担问题尚无明确规定。根据本案实际，被上诉人王××没有机动车驾驶证，被上诉人陈××仍将其委派给上诉人刘××驾驶机动车进行运输，对造成事故的发生存在过错。上诉人刘××承租陈××的机动车后，对陈××委派的驾驶员王××没有驾驶证未尽到审查义务，亦有过错。但考虑到，刘××带驾驶员租赁后，其对该车辆及驾驶员有实际的控制、支配权，驾驶员王××也是按照刘××的指示进行工作，其过错程度相对于陈××来讲更大一些，原审判决刘××承担该部分的主要责任亦属适当。作为驾驶人王××在事故中承担主要责任，属重大过失，原审判决其对刘××的赔偿义务承担连带责任，亦无不当。
摘要2：
- 日期： 12-15 16:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【要旨】应由试驾人承担赔偿责任——汽车销售公司尽到了必要的审查义务，对事故发生无过错，事故车辆由试驾人实际驾驶掌控，且试驾人与汽车销售公司签订了一份《试乘试驾协议》，约定公司不承担责任，故应由试驾人承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 12-16 07:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】加价款约定属于价格条款——关于加价问题，各方在案涉买卖合同第一条中明确约定，定价原则为供需双方根据付款期限长短适时调整单价，需方充分了解并同意本合同定价原则是基于供方的采购成本、资金成本、管理成本、合理利润以及因需方逾期付款给供方造成的损失和风险所确定的。并约定，建工集团、华之宝公司在货物签收后10日内付款的以现款价结算该批货物，若欠款，路桥公司则有权根据付款期限长短适时调整单价。根据合同文义解释，涉案钢材的价格不是固定价格而是浮动价格，根据付款之日与送货之日的时差确定钢材的结算价格，可见上述加价款约定并不具有违约惩罚或赔偿的性质。且上述加价款约定为独立条款，而对违约金问题案涉买卖合同第六条违约责任另有约定。另从合同实际履行情况看，建工集团、华之宝公司在合同中载明的销售结算单确认人赵×签字的《销售结算单》可以看出，在之前实际结算过程中，对需方超过10天支付的货款，各方系按照合同约定的加价方式进行结算，并根据《钢材购销合同》第一条第四项的约定同时抵扣钢材款和加价款，其履行行为与合同约定一致。因此，一审判决关于加价款约定属于价格条款的认定并无不当。对建工集团、华之宝公司主张加价款过高应予调整的抗辩意见不予采纳，符合我国法律规定。
摘要2：【裁判摘要２】未提起上诉的当事人提出的二审新增律师费请求独立于一审诉讼请求，是增加的诉讼请求，不应在本案处理，二审不予审查——关于路桥公司要求建工集团、华之宝公司承担其支付的二审律师费，是否应予支持问题。二审中，路桥公司提交《代理合同》、《厦门增值税专用发票》和《兴业银行汇款回单(往账)》等证据，用以证明其支付了本案二审律师费91500元。根据案涉《钢材购销合同》第九条第二项的约定，路桥公司主张该律师费在本案处理，应由建工集团、华之宝公司和陈庆荣连带承担。对此，建工集团、华之宝公司抗辩路桥公司在一审中未提出由其承担二审律师费的诉讼请求，且路桥公司未提起上诉，路桥公司无权要求其承担二审律师费。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，路桥公司未提起上诉，其提出的二审新增律师费请求独立于一审诉讼请求，是增加的诉讼请求，因建工集团、华之宝公司抗辩不应在本案处理，根据上述司法解释规定，本院不予审查。
- 日期： 12-16 15:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】如果不适格被告是唯一管辖连接点则应当裁定驳回对该被告的起诉并再裁定将案件移送至有管辖权的法院——对于案件管辖的规定，虽然人民法院在受理立案中仅须进行初步审查，只要相关证据在形式上符合法律规定，即可依法决定受理。但在受理案件后，被告方依法提出管辖权异议的，受理案件的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的审查认定。本案中，讯唯公司和成功公司均对本案的管辖权提出了异议，故应对确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，即成功公司是否系“星空宽频”网站上涉案电视剧下标注的提供商“九州”。本院认为，在本案的被控侵权行为实施人讯唯公司否认涉案电视剧系成功公司提供且明确表示涉案电视剧系其自行上传的情况下，仅以讯唯公司在其网站上将涉案电视剧的提供商标注为“九州”，以及案外电视剧在起诉前标注提供商“九州”起诉后改成“成功公司”的事实，不足以推断“九州”系成功公司。故瑞亚公司并没有足够的证据证明成功公司系其所主张的法律关系的当事人之一，原审法院驳回瑞亚公司对成功公司的起诉，将本案移送至丽水市中级人民法院审理并无不当。并且，由于作为涉案网站直接经营者的讯唯公司的经营场所位于丽水市，故由丽水市中级人民法院审理更有利于查明案件事实，方便当事人的诉讼。
摘要2：
- 日期： 12-16 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】法院在同一程序中对被告是否适格及管辖权异议是否成立进行审查并作出认定并不违反法定程序——一审裁定驳回紫玉山庄对搜房公司起诉的同时裁定将本案移送江苏省高级人民法院管辖，是否存在程序违法的情形｜宁波雅戈尔、雅戈尔集团提出管辖权异议的主要理由是搜房公司并非本案适格被告。在本案的被告中，只有搜房公司住所地在北京市，因此，只有搜房公司是本案适格被告或者被诉侵权行为地在北京市，一审法院才对本案具有管辖权。如果根据搜房公司住所地确定管辖权，在宁波雅戈尔、雅戈尔集团以搜房公司并非适格被告为由提出管辖权异议的情况下，人民法院应当对搜房公司作为本案被告是否适格进行审查。因此，人民法院在同一裁定中对被告是否适格及管辖权异议是否成立进行审查并作出认定，并不违反法律程序。
【裁判摘要２】在侵犯商标权案件中，除了大量侵权商品的储藏地以及海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地外，仅侵权行为实施地或者被告住所地可以作为确定管辖的依据，而不再依据侵权结果发生地作为确定案件管辖的依据——《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。”由于商标权等知识产权案件涉及无形财产的保护，商品商标或者其他权利附着于商品上，具有在全国范围的可流通性，故此类案件侵权行为地的确定具有不同于一般民事纠纷案件的特殊性。在侵犯商标权案件中，除了大量侵权商品的储藏地以及海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地外，仅侵权行为实施地或者被告住所地可以作为确定管辖的依据，而不再依据侵权结果发生地作为确定案件管辖的依据。本案系侵犯商标权纠纷，鉴于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对因侵犯注册商标专用权行为提起民事诉讼的侵权行为地作出了专门规定，
摘要2：（续）本案不宜适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条的规定以侵权结果发生地确定本案管辖。并且，本案被诉侵权行为系在网站发布侵权楼盘信息，在作为网站经营者的搜房公司不属于适格被告的情况下，本案亦不应根据发布侵权楼盘信息的行为实施地确定管辖法院。紫玉山庄的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。
【解读】一审法院裁定：一、驳回紫玉山庄对搜房公司的起诉；二、本案移送至浙江省高级人民法院处理。
- 日期： 12-20 20:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于发布第39批指导性案例的通知（法〔2023〕230号）
▶指导性案例217号：慈溪市博某塑料制品有限公司诉永康市联某工贸有限公司、浙江天某网络有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案
裁判要点
1.涉电子商务平台的知识产权侵权纠纷案件中，被诉侵权人向人民法院申请行为保全，请求责令电子商务平台经营者恢复链接或者服务的，人民法院应当予以审查。
2.被诉侵权人因涉嫌侵害专利权被采取断开链接或者暂停服务等措施后，涉案专利权被宣告无效但相关专利确权行政诉讼尚未终结期间，被诉侵权人申请采取行为保全措施以恢复链接或者服务，其初步证明或者合理说明，不予恢复将导致其遭受市场竞争优势、商业机会严重丧失等无法弥补的损害，采取恢复链接或者服务的行为保全措施对权利人可能造成的损害不会超过不采取行为保全措施对被诉侵权人造成的损害，且不损害社会公共利益的，人民法院可以裁定准许。
3.人民法院采取前述行为保全措施，可以责令被诉侵权人在本案判决生效前不得提取其通过电子商务平台销售被诉侵权产品的收款账户中一定数额款项作为担保。提供担保的数额应当综合考虑权利人的赔偿请求额、采取保全措施错误可能给权利人造成的损失、采取保全措施后被诉侵权人的可得利益等情况合理确定。担保金可以采取固定担保金加动态担保金的方式。
▶指导性案例218号：苏州赛某电子科技有限公司诉深圳裕某科技有限公司等侵害集成电路布图设计专有权纠纷案
裁判要点
1.集成电路布图设计登记的目的在于确定保护对象，而非公开设计内容。公开布图设计内容并非取得集成电路布图设计专有权的条件。
2.集成电路布图设计专有权的保护范围，一般可以根据申请登记时提交的布图设计复制件或者图样确定。对于无法从复制件或者图样识别的布图设计内容，可以依据与复制件或者图样具有一致性的样品确定。
3.取得集成电路布图设计登记，并不当然意味着登记的布图设计内容具有独创性，权利人仍应当对其主张权利的布图设计的独创性作出合理解释或者说明。被诉侵权人不能提供充分反证推翻该解释或者说明的，可以认定有关布图设计具备独创性。
▶指导性案例219号：广州天某高新材料股份有限公司、九江天某高新材料有限公司诉安徽纽某精细化工有限公司等侵害技术秘密纠纷案
裁判要点
1.判断侵害知识产权行为是否构成情节严重并适用惩罚性赔偿时，可以综合考量被诉侵权人是否以侵害知识产权为业
摘要2：（续）、是否受到刑事或者行政处罚、是否构成重复侵权、诉讼中是否存在举证妨碍行为，以及侵权行为造成的损失或者侵权获利数额、侵权规模、侵权持续时间等因素。
2.行为人明知其行为构成侵权，已实际实施侵权行为且构成其主营业务的，可以认定为以侵害知识产权为业。对于以侵害知识产权为业，长期、大规模实施侵权行为的，可以依法从高乃至顶格适用惩罚性赔偿倍数确定损害赔偿数额。
▶指导性案例220号：嘉兴市中某化工有限责任公司、上海欣某新技术有限公司诉王某集团有限公司、宁波王某科技股份有限公司等侵害技术秘密纠纷案
裁判要点
1.权利人举证证明被诉侵权人非法获取了完整的产品工艺流程、成套生产设备资料等技术秘密且已实际生产出相同产品的，人民法院可以认定被诉侵权人使用了全部技术秘密，但被诉侵权人提供相反证据足以推翻的除外。
2.被诉侵权人构成故意侵害技术秘密的，人民法院可以被诉侵权人相关产品销售利润为基础，计算损害赔偿数额；销售利润难以确定的，可以依据权利人相关产品销售价格及销售利润率乘以被诉侵权人相关产品销售数量为基础，计算损害赔偿数额。
▶指导性案例221号：张某勋诉宜宾恒某投资集团有限公司、四川省宜宾市吴某建材工业有限责任公司等垄断纠纷案
裁判要点：任何人均不能因其违法行为而获益。横向垄断协议明显属于违法行为，参与横向垄断协议的经营者以参与该协议的其他经营者为被告，依据《中华人民共和国反垄断法》有关民事责任的规定请求赔偿其参与和履行协议期间的损失的，人民法院不予支持。
▶指导性案例222号：广州德某水产设备科技有限公司诉广州宇某水产科技有限公司、南某水产研究所财产损害赔偿纠纷案
裁判要点：登记的专利权人在专利权权属争议期间负有善意维护专利权效力的义务，因其过错致使专利权终止、无效或者丧失，损害真正权利人合法权益的，构成对真正权利人财产权的侵害，应当承担赔偿损失的民事责任。
▶指导性案例223号：张某龙诉北京某蝶文化传播有限公司、程某、马某侵害作品信息网络传播权纠纷案
裁判要点：侵害作品信息网络传播权的侵权结果发生地具有不确定性，不应作为确定管辖的依据。在确定侵害作品信息网络传播权民事纠纷案件的管辖时，应当适用《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
▶指导性案例224号：某
摘要1：【裁判要点】
1.涉电子商务平台的知识产权侵权纠纷案件中，被诉侵权人向人民法院申请行为保全，请求责令电子商务平台经营者恢复链接或者服务的，人民法院应当予以审查。
2.被诉侵权人因涉嫌侵害专利权被采取断开链接或者暂停服务等措施后，涉案专利权被宣告无效但相关专利确权行政诉讼尚未终结期间，被诉侵权人申请采取行为保全措施以恢复链接或者服务，其初步证明或者合理说明，不予恢复将导致其遭受市场竞争优势、商业机会严重丧失等无法弥补的损害，采取恢复链接或者服务的行为保全措施对权利人可能造成的损害不会超过不采取行为保全措施对被诉侵权人造成的损害，且不损害社会公共利益的，人民法院可以裁定准许。
3.人民法院采取前述行为保全措施，可以责令被诉侵权人在本案判决生效前不得提取其通过电子商务平台销售被诉侵权产品的收款账户中一定数额款项作为担保。提供担保的数额应当综合考虑权利人的赔偿请求额、采取保全措施错误可能给权利人造成的损失、采取保全措施后被诉侵权人的可得利益等情况合理确定。担保金可以采取固定担保金加动态担保金的方式。
摘要2：
- 日期： 12-21 10:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】二建公司对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题｜《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可在建设工程价款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉整体工程于2014年4月1日竣工，但双方当事人一直未就整体工程款的结算达成一致意见。在二建公司主张的工程款债权尚未确定的情况下，金桂公司应当给付的工程款数额亦无法确定。本案中，二建公司并无超过法定期限主张工程价款优先受偿权的情形。
摘要2：【解读１】2009年8月14日，金桂公司与二建公司签署《会议纪要》，决定工程进度款的支付、工程验收、工程结算均按单位工程进行；工程进度款按月支付各单位工程已完成工程量的80%，各单位工程验收合格及结算后28天内支付到该单位工程已完成工程量的95%，余5%一年内支付完毕。
【解读２】本案双方在起诉前一直存在双方结算的事实（详见一审查明事实：“（八）关于双方对工程造价结算的事实“）
- 日期： 12-24 09:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：问题：1.在符合性检查阶段，评标委员会是否应该寻求外部证据？2.评标委员会针对哪些问题可以要求投标人书面澄清？
摘要2：
- 日期： 12-26 08:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）违约金不等同于利息；（２）违约金、利息合计在一定范围内可以同时支持不意味着可以同时先行抵充，违约金并不在优先抵充的顺序之列——原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”就本案而言，各方当事人确认博森企业已收取91617021.62元，且对该部分款项的清偿顺序没有特别约定，依法应遵循实现债权的费用、利息、本金的清偿顺序进行抵充，而违约金并不在优先抵充的顺序之列。一、二审判决将乔普公司已支付的91617021.62元款项先抵充违约金，与上述司法解释规定明显相悖，适用法律有误。具体分析如下：首先，违约金不等同于利息。违约金与利息的内涵、性质并不相同，在当事人对违约金和利息有明确约定的情况下，不宜将违约金等同或混同于利息。二者的区别主要体现在：违约金是依照约定或者法律规定，一方当事人违约时应向另一方支付的金钱或相应财产；违约金具有担保债务履行的功效，又具有补偿守约方损失及惩罚违约方的效果，往往作为违反合同义务的一种责任承担方式；而利息作为本金的孳息，是指资金所有者因出借资金而取得的报酬，在经济学上系指生产者使用该笔资金发挥营运职能而形成的利润的一部分，是货币资金向实体经济注入并回流时所带来的增值额。由此，违约金与利息的内涵、性质并不相同，具有不同的制度功能、目标定位。鉴于民商事交易的意思自治原则，法律允许当事人在法律规定的范围内自主约定违约金、利息的有无以及相应的具体标准。就本案而言，《收购协议》中约定的目标权益收购溢价款实则为年利率12%的借款利息，逾期还款，则按照日万分之五的标准支付违约金。就上述约定而言，双方就利息和违约金的约定均是明确的，不存在因约定不明而将违约金视为利息的情形。其次，违约金、利息合计在一定范围内可以同时支持，但不意味着可以同时先行抵充。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年施行)第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”
摘要2：（续）该规定是对逾期利息、违约金及其他费用合计最高限额的规定，当事人在总计不超过年利率24%的范围内一并主张，人民法院应予以支持。实际上，在不存在先付款项以及抵充顺序的情形下，违约金、利息并不一定需要进一步区分，但若存在先付款项以及抵充顺序的情形，就有必要进行区分。就本案而言，博森企业已收到91617021.62元，应先行抵充借款本金157000000元依约产生的利息(按年利率12%计算)，若有余款再抵充本金；因余款已不足抵充本金，故不存在再抵充违约金的问题。当然，案涉逾期付款违约金可依约正常核算，并作为乔普公司应付款项的一部分依法给予认定，但不能优先抵充。最后，二审判决认为借款期限内按年利率12%计算的利息加上逾期日万分之五违约金，合计并未超过总借款金额按年利率24%计算的利息总和，系理解错误，二者合计实为30%，显然已经超过当时生效司法解释所保护的24%最高年利率上限。基于上述审查分析，一、二审判决认定已付款项91617021.62元应先行抵充违约金，然后再抵充借款本息，适用法律有误，进而导致最后认定的尚欠借款本息存在较大错误，需要重新核查认定相关具体事实。二审法院再审本案过程中，应严格依据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，遵循先息后本的抵充顺序重新核算尚欠借款本金、利息、违约金等，依法确定应支持的金额。
- 日期： 12-26 15:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）劳动者要求在离职证明中写明其劳动合同期限确有依据；（２）公司应在离职证明即解除劳动合同证明中写明劳动者工作岗位经历；（３）离职证明不得添注离职原因等信息（公司在离职证明中写明离职原因未违反法律禁止性规定，亦难以认定该内容对劳动者产生不利影响，但在劳动者有异议情况下公司宜不写入相关内容为妥）——《劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的终止、解除劳动合同的证明应当写明劳动合同期限、解除或者终止的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。本案中，欧图公司在余×离职后虽向其出具交付了离职证明即解除劳动合同证明，但余×对该证明内容持有异议，主张欧图公司未在离职证明中写明劳动合同期限、所写工作岗位有误且所使用英文未经翻译、对其实际入职时间所述不当、附加写入一项非法定的缺乏事实依据之内容，不符合法律规定。本院对此分析如下：关于劳动合同期限，依据已查明事实，余×于2014年3月28日方首次与欧图公司签订无固定期限劳动合同，双方自2014年4月1日起建立劳动关系，在此之前余×系通过外服公司派遣至欧图公司工作，对照《劳动合同法实施条例》第二十四条有关解除或终止劳动合同证明应写明内容之规定，余×要求在离职证明中写明其劳动合同期限，确有依据。关于工作岗位，欧图公司就余×原所处质量控制主管岗位已撤销、余×的职位变更为高级质量控制员之主张提供了2020年6月18日董事会决议、2020年7月29日电子邮件等证据予以佐证，余×虽对此持有异议，但依据2020年9月7日余×申请仲裁提出恢复劳动合同约定的原岗位之请求、仲裁委员会经审查决定对该请求不予受理等事实以及余×有关其在恢复劳动关系后的工作内容存在变化之自述，实难认定余×自2020年8月3日起仍从事质量控制主管工作。余×主张其工作岗位未发生变化，始终为质量控制主管，要求欧图公司仅按照劳动合同所约定工作岗位出具离职证明，缺乏事实依据。但需要指出的是，从《劳动合同法实施条例》第二十四条对解除、终止劳动合同证明法定内容之设置看，相关证明除证明劳动者与用人单位劳动关系之终结外，亦有证明劳动者工作经历、专业技能之功用。虽然余×在双方劳动合同解除时未从事质量控制主管岗位工作，但从余×在欧图公司处的工作经历看，其长期担任质量控制主管，在2021年12月31日离职前调岗至高级质量控制员岗位仅一年余，
摘要2：（续）如欧图公司仅在离职证明中列明余×离职前工作岗位，显难以全面反映余×的实际工作经验、岗位工作能力。同时，欧图公司本系中华人民共和国境内企业，我国通用文字亦为规范汉字，在余×持有异议的情况下，欧图公司仅以英文名称列明余雷岗位，亦有不妥。故，就本案实际情况而言，欧图公司应在离职证明即解除劳动合同证明中以规范汉字写明余×包括质量控制主管在内的工作岗位经历。关于余×在欧图公司处的入职时间，依据余雷所述的2000年10月1日前后之工作单位及在案证据，实难认定余×所称的1995年8月1日至2000年9月30日工作经历属于离职证明应写明的本单位工作年限范畴，故对余×该异议，本院不予采纳。关于余×对离职证明中所载“由于业务整合的原因经公司决定停止部门所有业务”之异议，欧图公司在离职证明中写明离职原因未违反法律禁止性规定，亦难以认定该内容对余×产生不利影响，但结合解除或终止劳动合同证明的实际用途以及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第15条有关用人单位出具的终止、解除劳动合同证明书“应写明劳动合同期限、终止或解除的日期、所担任的工作”“如果劳动者要求，用人单位可在证明中客观地说明解除劳动合同的原因”之规定，在余×有异议情况下，欧图公司宜不写入相关内容为妥。
【解读１】余×向一审法院起诉请求：1.欧图公司向余×出具符合法律规定的离职证明；2.欧图公司向余×支付延误出具符合法律规定的离职证明对余雷重新就业权益的损害赔偿，赔偿金额从离职当日起至出具符合法律规定的离职证明履行日每月33,000元。
【解读２】二审判决公司于本判决生效之日起十日内向余×出具符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的离职证明(解除劳动合同证明)；
- 日期： 12-28 08:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商铺能否对抗建设工程价款优先受偿权？｜（１）购房消费者享有比建设工程价款优先受偿权更优权利；（２）商铺目的是投资而非用于居住，不足以对抗承包人享有的建设工程价款优先受偿权，不能适用《执行异议和复议规定》第29条规定——建设工程价款优先受偿权类似于留置权人的优先受偿权，基于承包人是工程的实际施工人，其对发包人享有的工程价款已物化到了工程本身，故对于工程享有的优先权优于抵押权和其他债权。纳建公司是因工程款纠纷提起诉讼，在诉讼中申请对涉案商铺进行查封才导致的本案执行异议之诉，原审中纳建公司已在工程价款优先受偿权的有效请求期限内提起诉讼，并经生效判决确认对案涉商铺折价或拍卖价款享有优先受偿权。原判未注意到该事实将纳建公司申请执行的债权作为普通的金钱债权予以审查，错误适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分价款的消费者应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用或者接受服务，其权益受到消费者权益保护法的保护。消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，才能称为上述批复中的消费者，才享有比建设工程价款优先受偿权更优的权利。徐×购买的是商铺，目的是投资，并非用于居住，其享有的权利并不足以对抗纳建公司享有的建设工程价款优先受偿权,因此，本案也不能适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。
摘要2：
- 日期： 12-28 15:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】#1关于招投标经营范围不限是否意味着不需要行政许可的答复；#2关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复；#3关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复；#4关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复；#5关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复；#6关于获取招标文件时间限制的答复；#7关于中标候选人公示与中标公告区别的答复；#8关于招标人及招标文件编制有关问题的答复；#9关于国家发改委第10号令条款细节咨询的答复；#10关于《工程建设项目施工招标投标办法》有关条文理解的答复；#11关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复；#12关于对发改办法规〔2020〕727号文咨询的答复；#13如何理解《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十条中“规定”范围；#14如何理解《必须招标的工程项目规定》中“合同估算价”；#15关于对16号令及770号文中“国有企业”及“占控股或者主导地位”咨询的答复；#16关于对工程总承包如何确定依法必须招标范围咨询的答复
摘要2：
- 日期： 12-28 15:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：#1关于招投标经营范围不限是否意味着不需要行政许可的答复
答复：《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号）规定，招标项目对投标人经营资质资格有明确要求的，应当对其是否被准予行政许可、取得相关资质资格情况进行审查。该文件的出台并非意味着没有医疗经营器械经营许可或备案的企业都可以生产二类、三类医疗器械。对于依法需取得行政许可或备案方能从事的特定行业，应当先取得相关许可或完成备案。
摘要2：
- 日期： 12-28 16:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：#12关于对发改办法规〔2020〕727号文咨询的答复
问题：那绿化工程、人工造林工程该如何对投标人进行要求。
答复：《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号文）规定，招标项目对投标人的资质资格有明确要求的，应当对其是否被准予行政许可，取得相关资质资格情况进行审查，不应以对营业执照经营范围的审查代替，或以营业执照经营范围明确记载行政许可批准件上的具体内容作为审查标准。对于不实行资质管理的行业，招标人可根据实际需要，从业绩等方面对投标人提出要求。
摘要2：
- 日期： 12-30 21:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）招标人因无评标标准而终止第一次招标活动系其在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措，不能认为将一个招标投标活动演变为两个阶段；（２）第二次招标活动已经完全取代了第一次招标活动，是一次新的招标活动，二次招标活动是各自独立存在的——东莞东港洪公司主张海南港航公司与海南远通公司在本案中存在如下串通投标不正当竞争行为：其一为海南港航公司将一个招投标活动违法演变为两个阶段。对此，本院认为海南港航公司因无评标标准而终止第一次招标活动系其在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措，不能认为是海南港航公司将一个招标投标活动演变为两个阶段。理由是根据《招标投标法》第十九条第一款“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”的规定，“评标标准”作为招标文件的实质性要求，是招标文件的重要组成部分，在招标活动中是不可或缺的。若招标文件并无评标标准，则无法通过可操作性的方式评选出中标候选人，无法达到招标的目的。通过比对海南港航公司先后发布的《邀标通知书》和《邀请函》两份招标文件，不难发现《邀请函》设置更为明确、详细、合理，更具操作性和保密性，如《邀请函》设定了评标标准，组成了评标小组，对招标活动有异议不再由海南港航公司生产业务部负责解释而是由海南港航公司评标小组解释以及现场递交材料和现场开标等，以上内容的设置应当认为是海南港航公司在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措。其二为海南港航公司在终止第一次招标活动后未退还东莞东港洪公司投标材料，反而将其密封的投标材料拆封，将其标底泄露给海南远通公司，从而使海南远通公司中标。对此，本院认为海南港航公司的第一次招标活动的确存在诸多瑕疵，如缺乏详细的评标标准，未能组成评标委员会，但海南港航公司在发现上述瑕疵后，已经及时终止了第一次招标活动。在此之后，海南港航公司对招标文件进行了完善，形成了新的《邀请函》并向各投标人发布，各投标人也以自身的实际行动响应第二次招标活动，故本院认为第二次招标活动已经完全取代了第一次招标活动，是一次新的招标活动，二次招标活动是各自独立存在的。根据《招标投标法》第二十八条第一款“招标人收到投标文件后，应当签收保存，
摘要2：（续）不得开启”和第三十六条第一款“开标时，由投标人或者推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。”的规定，投标文件在送达给招标人时和开标前应当是密封的，故海南港航公司在庭审中关于东莞东港洪公司递交的投标文件并未密封的陈述不能成立，此亦是海南港航公司第一次招标活动瑕疵所在。但是该瑕疵的存在是否就能据此认定海南港航公司将东莞东港洪公司的标底泄露给海南远通公司，从而认定在第二次招标活动中海南港航公司与海南远通公司存在串通投标不正当竞争行为，本院认为应从以下方面加以判断，．．．．．．应当指出的是，虽然海南港航公司二次招标活动均是独立的招投标，其第一次招标活动过程中存在的瑕疵不能影响第二次招标的结果，但从规范整个招标、投标市场的角度出发，本院认为包括海南港航公司在内的招标人、投标人，应本着诚实信用的原则，尊重公认的商业道德，不断规范自身行为，以真正构建起公平健康的市场竞争秩序。
- 日期： 12-31 16:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：某工程公司组织原评标委员会复核查实情况并决定否决全部投标重新招标的做法，符合招标投标法的基本要求。
摘要2：
- 日期： 01-03 16:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：指定遗产管理人案件是指利害关系人对遗产管理人的确定有争议申请法院指定遗产管理人的案件。
（１）管辖——由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层人民法院管辖（《民法诉讼法》第１９４条第１款）。
（２）申请书——申请书应当写明被继承人死亡的时间、申请事由和具体请求，并附有被继承人死亡的相关证据（《民法诉讼法》第１９４条第２款）。
（３）判决——人民法院受理申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗产管理人。（《民法诉讼法》第１９５条）。
（４）变更遗产管理人——被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗产管理职责情形的，人民法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人（《民法诉讼法》第１９６条）。
（５）撤销遗产管理人——遗产管理人违反遗产管理职责，严重侵害继承人、受遗赠人或者债权人合法权益的，人民法院可以根据利害关系人的申请，撤销其遗产管理人资格，并依法指定新的遗产管理人（《民法诉讼法》第１９７条）。
摘要2：
- 日期： 01-03 20:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】只有参与政府采购活动的供应商才有权提出质疑和投诉——《中华人民共和国政府采购法》第十四条规定：“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。”《广东省实施(中华人民共和国政府采购法)办法》第十条规定：“政府采购当事人是指在政府采购活动中依法享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、采购代理机构、供应商等。”明确政府采购当事人包括了采购人、供应商和采购代理机构。《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”《政府采购供应商投诉处理办法》第十条规定：“投诉人提起投诉应当符合下列条件：(一)投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商；（二）提起投诉前已依法进行质疑；（三）投诉书内容符合本办法的规定；（四）在投诉有效期限内提起投诉；（五）属于本财政部门管辖；（六）同一投诉事项未经财政部门投诉处理；（七）国务院财政部门规定的其他条件。”明确了投诉人应当是“参与”了政府该次采购活动的供应商。经二审询问，滇鹏有限公司称其报名但对方不予受理，也没有取得招投标文件。因此，本案滇鹏有限公司未参与涉案项目的政府采购活动，其就本案政府采购行为的投诉不符合法定的投诉主体条件。由此可以确认，韶关财政局作出不予受理决定，符合《政府采购供应商投诉处理办法》第十一条：“财政部门收到投诉书后，应当在5个工作日内进行审查，对不符合投诉条件的，分别按下列规定予以处理：（一）投诉书内容不符合规定的，告知投诉人修改后重新投诉；（二）投诉不属于本部门管辖的，转送有管辖权的部门，并通知投诉人；（三）投诉不符合其他条件的，书面告知投诉人不予受理，并应当说明理由。对符合投诉条件的投诉，自财政部门收到投诉书之日起即为受理。”的规定。
摘要2：
- 日期： 01-03 22:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）受理投诉后应当正式作出投诉处理决定书；（２）采用回复函处理投诉违反法定程序——“曲江财政局”以“回复函”的形式对“绿膳有限公司”的投诉作出处理不符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条有关：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”以及第七十条有关：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”的规定，人民法院对行政行为合法性审查，必须严格依照法律、法规的规定，参照规章进行。不仅如此，人民法院进行合法性审查，不能只审查行政机关提供的证据，还应当严格依照法律的规定审查行政机关作出行政行为的程序。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第二款规定：“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”明确了各行政监管部门，无论对投诉事项是否有监督权，皆应作出是否受理的决定。按照上述规定，如果不属于本部门监管的事项，应当在收到投诉之日起3个工作日内作出书面不予受理的决定；如果属于本部门监管的事项，应当在收到投诉之日起30个工作日内作出书面的处理决定。本案“曲江财政局”在“绿膳有限公司”的投诉后，如果认为不属于本部门受理事项，应当在3个工作日内以不予受理决定的形式作出书面处理决定，而该局却在超过3个工作日的情况下，以非法定的形式，采用回复函处理“绿膳有限公司”的投诉，违反了法定程序。
摘要2：
- 日期： 01-04 20:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国民事诉讼法》均没有规定人民法院对政府机关、招标人等在招投标及监督活动中是否存在违法违规行为通过民事诉讼程序进行审查，人民法院不宜在民事诉讼活动中直接对招标人的行为作出法律评价——海韵公司主张幼师学校存在违法行为，应赔偿其损失。对此，海韵公司至少应举证证明幼师学校作为采购人在本次政府采购活动中具有违法行为。纵观《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国民事诉讼法》，均没有规定人民法院对政府机关、招标人等在招投标及监督活动中是否存在违法违规行为通过民事诉讼程序进行审查，因此，人民法院不宜在民事诉讼活动中直接对本案中幼师学校作为招标人的行为作出法律评价。若海韵公司认为幼师学校作为招标人在招标投标活动中有违法情形，应依据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”之规定，依法向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，由有关行政监督部门进行认定。若海韵公司对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，海韵公司可依据《中华人民共和国政府采购法》第五十八条的规定依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。此外，海韵公司也未举证证明幼师学校存在假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或有其他违背诚实信用原则的行为。综上，海韵公司的现有证据不足以证明幼师学校在本次政府采购活动有违法行为或其他缔约过失行为，其主张损失依据不足，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：【裁判要旨】
1．律师协会行使《律师法》明确授权的“组织管理申请律师执业人员的实习活动”法定行政管理职权的行为属于行政诉讼受案范围，人民法院对此类案件应予以立案。
2．对行政诉讼受案范围的界定不能仅从被告的主体属性进行判断，更应结合被诉行为的权力来源以及性质进行综合认定。
【案件索引】一审：广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第413号（2015年12月28日）；二审：广州铁路运输中级法院（2016）粤71行终35号（2016年3月28日）
【裁判摘要】对律师协会行使实习登记行为不服提起诉讼属于行政诉讼受案范围｜律协行使《律师法》明确授权的“组织管理申请律师执业人员的实习活动”法定行政管理职权，对实习登记申请的处理行为属于行政诉讼受案范围—— 本案的争议焦点是杨×对广州律协提起的履行律师执业人员实习管理职责诉讼是否属于行政诉讼的受案范围。第一，律师协会行使的实习登记审查权是法律授予的法定职权。《中华人民共和国律师法》第四十六条第一款授权律师协会行使八项职权，其中第（五）项是“组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核”。第二，律师协会对实习登记申请的处理行为不属于律师协会行业自律行为。《中华人民共和国律师法》第四十三条第一款规定：“律师协会是社会团体法人，是律师的自律性组织。”第四十五条第一款规定：“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会。加入地方律师协会的律师、律师事务所，同时是全国律师协会的会员。”律师协会的行业自律对象仅限于协会会员，不涉及会员以外主体。杨×并非律师，广州律协针对杨×作出的行为不属于《中华人民共和国律师法》规定的行业自律行为。第三，律师协会对实习登记申请的处理行为是涉及申请人权利义务的行政管理行为。《中华人民共和国律师法》第五条第一款规定申请律师执业应当同时具备四项条件，其中第（三）项是“在律师事务所实习满一年”，该条件是律师执业许可的必备条件。中华全国律师协会发布的《申请律师执业人员实习管理规则》第十条规定：“设区的市级律师协会应当自收到申请实习登记材料之日起二十日内予以审核，对于符合规定条件的，准予实习登记，并向申请实习人员颁发《申请律师执业人员实习证》；对于不符合规定条件的，不准予实习登记，并书面告知申请实习人员和拟接收其实习的律师事务所不准予实习登记的理由，
摘要2：（续）同时将不准予实习登记的决定报省、自治区、直辖市律师协会备案，抄送当地设区的市级或者直辖市区（县）司法行政机关。申请实习人员对不准予实习登记决定有异议的，可以自收到书面通知之日起十五日内，向作出决定的律师协会或者省、自治区、直辖市律师协会申请复核。律师协会应当自收到复核申请之日起十五日内进行复核，并将复核结果通知申请人。”根据《中华人民共和国行政许可法》第二章关于“行政许可的设定”的规定，中华全国律师协会无权设定行政许可，因此，是否准予实习登记不属于行政许可。虽然是否准予实习登记不属于行政许可，但它是律师执业许可的必备条件，是能否成为执业律师无法逾越的法定程序，对取得律师执业资格起到决定性作用，它是对外产生法律效力、对实习登记申请人产生重大权利义务影响的行政管理行为。第四，广州律协对杨×实习登记申请作出的处理行为属于人民法院行政诉讼受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称的行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”律师协会行使的对申请律师执业人员实习管理权是《中华人民共和国律师法》授予的行政管理权，该管理权涉及申请人的具体权利义务，与申请人人身权、财产权有关，且不属于行政诉讼法规定的受案排除范围，应当属于人民法院行政诉讼受案范围。《申请律师执业人员实习管理规则》第十条规定的复核制度仅为律师协会内部的权利救济规定，该规定可以作为法定权利救济制度的补充，但不能据此限制和剥夺申请人的法定救济权利。综上所述，广州律协行使《中华人民共和国律师法》明确授权的“组织管理申请律师执业人员的实习活动”法定行政管理职权，对杨×实习登记申请的处理行为属于行政诉讼受案范围，杨×主张其对广州律协提起的履行法定职责诉讼属于行政诉讼受案范围的上诉理由成立，本院予以支持。