摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再377号
【裁判摘要2】二审法院认为：从该约定可以看出，只要贵聚公司违约，不问是否造成损失，均对履约保证金予以扣收，此约定显然是一种为保证合同履行而约定的一种惩罚性违约责任条款。而根据合同法第一百一十四条的规定精神，违约损害赔偿的主要功能在于填补损失而非惩罚性，一方承担违约赔偿责任需要以造成实际损失为基础，一般并不承认惩罚性赔偿。只有在合同法第一百一十五条中，规定了定金可作为合同之债的担保，只要一方不履行合同义务，不问是否造成实际损失，均可适用定金罚则，不予退还或双倍返还，体现了惩罚性赔偿性质。但是根据最高人民法院《关于适用（中国人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，本案中双方并未将履约保证金明确约定为定金，而且只约定了贵聚公司违约时不退，并未约定中煤公司违约时双倍返还，显然与定金罚则的对等原则不符，故该条款不具备定金的法律属性，不能认定为定金。在双方关于履约保证金不能认定为定金的情况下，因履约保证金的规定仅见于投标法及其相关配套法规的规定中，适用于招投标这种特殊合同之中。而在普通民事合同中，履约保证金并不是一个法律概念，故而因一方不履约而直接没收履约保证金的约定缺乏法律依据，也不符合合同法不认可惩罚性赔偿的精神。综上，如中煤公司不能证明其因贵聚公司的违约行为而遭受实际经济损失，则其不予退还贵聚公司提供的500万元履约保证金主张缺乏事实和法律依据。
摘要2：【裁判摘要】最高人民法院认为：根据《凤冈开发合作合同》约定，贵聚公司向中煤公司支付履约保证金500万元，该履约保证金自中煤公司履行完毕国土资源部承诺之日起15个工作日内退还。贵聚公司不按约定保证合资公司及时足额支付费用的，中煤公司有权解除合同，贵聚公司已支付的履约保证金及担保函相应资金及支付的勘查费用等不予退还。......从合同约定内容来看，贵聚公司为保证自己履行《凤冈开发合作合同》中确定的义务，预先向中煤公司支付一定款项，如果贵聚公司不存在违约情况，则应当全额退还；如果贵聚公司违约，不论是否造成损失，则不予退还履约保证金。上述履约保证金的约定具有预估违约损失，担保合同履行的作用，出现相关违约情形时具有惩罚性和损失补偿性。由于该约定系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，其数额设定并未显著失衡，且贵聚公司未能提出中煤公司因其违约所受损失显著低于该数额的有效证据，故对其法律效力予以确认。本案中，由于贵聚公司未在约定时间内支付施工费用的违约行为导致《凤冈开发合作合同》解除，中煤公司关于其不应当返还贵聚公司500万元履约保证金的再审申请事由具有事实和法律依据，本院予以支持。
- 日期： 03-15 10:54
- 作者：陈其象律师
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土地整理
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第72号
【裁判摘要1】案涉合同为土地整理合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的合同范围。即使未进行招投标活动，也未违反招标投标法的强制性规定，不能以此为由主张合同无效。
【裁判摘要2】根据《协议书》、《于洪新城浑河滩地拆迁工作协议》、《补充协议书（之一）》及沈阳市于洪区财政局于2007年9月11日向顺丰公司出具的信函，顺丰公司负担筹集资金完成案涉土地的整理拆迁等义务，顺丰公司的权利则为，如果案涉土地将来挂牌交易由顺丰公司取得，则顺丰公司仅支付土地出让金不再支付其他费用；如果案涉土地将来挂牌交易由其他主体取得，则顺丰公司有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。从上述协议的内容来看，于洪管委会与顺丰公司之间并非土地使用权转让合同。于洪管委会认为案涉协议以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益从而无效的主张不能成立。
摘要2：【解读】土地整理合同中关于开发商可分享未来土地拍卖成交价的约定合法有效——政府部门与企业签订土地整理合同，约定企业履行筹集资金完成土地整理拆迁等义务，如果土地将来挂牌交易时由该企业取得使用权，则该企业仅支付土地出让仅，不再支付其他费用；如果由其他主体取得，则该企业有权取得实际拍卖成交价与土地出让金的差额部分。该约定不属于以合法形式掩盖非法目的、损害国家利益的情形，应认定合法有效。
- 日期： 03-15 17:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省醴陵市人民法院刑事判决书(2013)醴法刑初字第387号
【裁判摘要】⑴串通拍卖行为与串通投标行为二者概念不同。串通拍卖是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益的行为。串通拍卖则是指在拍卖过程中，竞买人之间相互串通，损害国家、集体或者公民合法权益的行为。二者概念的内涵和外延均无包容关系。⑵调整的法律规范不同。依照《招投标法》第五十三条之规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《拍卖法》第六十五条则规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。可见，对严重的串通投标行为，《招投标法》规定应当追究刑事责任；而《拍卖法》对串通拍卖行为仅规定了行政处罚。故从立法本意上看，二者不能混同。⑶法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，依照罪刑法定原则，对被告人丁某某1串通拍卖的行为不宜认定犯罪。1997年刑法将串通投标行为纳入刑法第223条的调整范围，但实际上，1990年5月国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台时就已经明确了土地使用权出让、转让的方式有“协议、招标和拍卖”三种。对已经明确的三种土地出让方式，97刑法并未将串通拍卖行为纳入刑法调整的范畴，且此后的修正案亦未对串通拍卖行为入罪做修改。⑷刑法的解释原则的要求。刑法的解释是指对刑法规范含义所作的阐明。对串通投标做出扩张解释延伸至拍卖领域有滥用刑罚权之嫌。2002年5月9日，国土资源部以11号令发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明确了“招、拍、挂”属于三种不同的土地出让方式；2007年国土资源部以39号令颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》亦再明确“招、拍、挂”三种土地出让方式。最高法院或者最高检对此亦未作出相关司法解释。《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条对串通投标案中的投标人亦未作扩大解释。综上，不宜将被告人丁某某1伙同他人串通拍卖获利的行为以串通投标罪论处。对被告人及其辩护人认为指控的该行为不构成犯罪的意见，本院认为应予以采纳。
摘要2：
- 日期： 03-15 17:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】云南省普洱市中级人民法院刑事裁定书(2014)普中刑终字第6号
【裁判摘要】本案中，上诉人李某某与徐某某伙同其他人员，利用墨江县城市建设综合开发公司国有企业的资质，在国有土地挂牌出让招投标过程中，与参与竞标的昆利房地产开发公司串通投标，故意放弃竞标，使得该公司当然获得国有土地的开发使用权，严重损害国家利益，并从中收受他人贿赂人民币135000元，其行为已触犯国家刑律，构成非国家工作人员受贿罪，依法应予以刑事处罚。
摘要2：
摘要1：中华人民共和国招标投标法实施条例（2011年12月20日中华人民共和国国务院令第613号公布 根据2017年3月1日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第一次修订 根据2018年3月19日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》第二次修订 根据2019年3月2日《国务院关于修改部分行政法规的决定》第三次修订）
摘要2：
- 日期： 02-09 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再11号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。
摘要2：【解读】《中标通知书》到达时起承诺生效，合同成立。
- 日期： 05-06 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2018)粤民申1324号
【裁判摘要】招投标活动中的未中标者对招投标过程和结果提出异议，应由行政监督部门进行认定和处理，该纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围——相关法律法规并没有规定可以通过民事诉讼程序对招标投标活动中是否存在违法违规行为以及招投标结果的效力进行审查。《中华人民共和国招标投标法》第七条第二款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”同时，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七章法律责任规定，招标人、投标人以及招标代理机构、评标委员会等在招标投标活动中出现的违法违规行为，亦是由行政监督部门进行处罚。因此，招投标活动中的未中标者对招投标过程和结果提出异议，应由有关行政监督部门进行认定和处理。一、二审裁定据此认定本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，并驳回港源学校、四沙学校的起诉、上诉，处理恰当。
摘要2：
摘要1：【笔记】投标人能否提起民事诉讼请求确认中标无效？
解读：（１）根据《中标投标法》第６５条、《招标投标法实施条例》第６０条和第６１条之规定，投标人对招投标过程和结果提出异议，应由行政监督部门进行认定和处理；对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。（２）投标人对中标结果不服提起民事诉讼请求确认中标无效的，该纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，人民法院应当不予立案或者裁定驳回起诉。
【解析１】直接违反招投标法及其实施条例关于中标无效之规定的，当事人可以请求人民法院确认中标合同无效。
【解析２】除“招标投标买卖合同纠纷”、“串通投标不正当竞争纠纷”两种案由外，招标投标产生的其他纠纷不属于人民法院民事案件受理范围；未中标人直接提起民事诉讼要求人民法院宣告中标合同无效的，不属于人民法院民事案件受理范围。
摘要2：
- 日期： 05-07 10:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院行政判决书(2017)京01行初1113号
【裁判摘要】超出投诉期限的投诉招投标行政监督部门有权不予受理——《中华人民共和国招投标法实施条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律规定、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。第六十一条第二款规定，行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉。《工程建设项目招标活动投诉处理办法》第二条规定，该办法适用于工程建设项目招标投标活动的投诉及其处理活动。第九条规定，投诉人应当在知道或者应当知道其权益受到侵害之日起十日内提起书面投诉。本案中，原告向招标人、招标代理机构提出异议后，于2014年11月18日收到回函，招标人并未认定评标结果或招标过程存在违法，故原告至迟于上述时点应当知道其权益可能已经收到侵害，但原告直至2015年4月8日方才就此向河南发改委进行投诉，明显已经超过了《中华人民共和国招投标法实施条例》和《工程建设项目招标活动投诉处理办法》规定的投诉期限，河南发改委据此作出《告知书》，对原告的投诉不予受理，并无不当。但河南发改委在2015年4月8日收到原告投诉后，于2015年5月19日作出《告知书》，决定对原告的投诉不予受理，超过了《中华人民共和国招投标法实施条例》规定的期限，属于程序违法。被诉复议决定认定《告知书》程序违法，但处理结果并无不当，决定确认《告知书》违法，符合相关法律规定，处理结果亦无不当。
摘要2：
摘要1：解读：（１）根据《招标投标法》第４５条、第４６条之规定，中标人确定后，招标人和中标人应当签订合同，招标人和中标人应当是所签订合同的当事人；（２）招标人在确定中标人后由招标人关联公司与中标人签订合同，应认定为招标人借用关联公司名义签订合同、利用关联关系转移利益和逃避债务，招标人和关联公司应当对中标合同承担连带责任。
【注释１】未参加之前的招投标环节的其他法人或其他组织（关联企业、分支机构、分公司等）不得在定标后直接成为合同当事人。
【注释２】法律法规不限制法人分支机构投标，则中标人所属领取营业执照的分支机构在中标人明确授权情况下可以代表中标人签订合同。
【注释３】招标文件事先约定允许生产商中标后可委托代理商签订合同且生产商对其履约承担连带责任，代理商在生产商授权范围内可签订合同。
摘要2：
- 日期： 05-11 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申343号
【裁判摘要】议标并不是法律规定的招标方式，依法必须招标的项目不得采用议标方式采购——根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目"之规定，涉案施工合同约定的建设工程包括酒店、公务楼、球馆、会展中心及16栋别墅等附属工程，建筑面积约100000平方米，属于大型城市旅游基础设施，工程的发包必须进行招标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"，涉案合同应认定无效。楚雄建筑襄阳分公司作为专业建筑公司，对上述建设工程必须进行招投标应当是明知的，却与旺前襄阳东湖酒店公司在没有进行招投标的情况下通过议标签订建设工程施工合同，故一、二审判决认定双方对于合同的无效均有责任并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-11 16:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申264号
【裁判摘要】依法必须招标的项目采用竞争性谈判方式而非公开招标方式签订合同无效——案涉工程系使用国有资金进行投融资建设，属于招投标法第三条第一款规定的必须进行招投标的项目。案涉工程系通过竞争性谈判方式承建，亦不符合政府采购法第三十条可采用竞争性谈判方式采购的规定。同时根据政府采购法第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”的规定，招投标法与政府采购法在本案的法律适用上亦无冲突。因此，原判决认定兴源公司通过竞争性谈判方式而非公开招投标的方式承建案涉项目，违反了招投标法的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定案涉合同无效，适用法律并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-13 09:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终794号
【裁判摘要１】违反法律规定采用邀请招标方式是违反行政管理的问题，但并不导致合同无效——《中华人民共和国招投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。而案涉招投标发生于2006年，自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招投标法实施条例》不适用于本案。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律法规的规定而无效的问题。
【裁判摘要２】仅凭招标人与投标人之间的人员任职交叉情形，不能证明双方存在串通投标行为，更不能据此认定招标投标行为无效——涉案工程经过立项以及报建审批，《总承包协议》及《补充协议》系真实存在的合同，路桥公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建设单位的事实，也有相应的政府审批文件认同。项目公司磨思公司成立后作为发包人与总承包人路桥公司签订工程施工合同的意思表示有事实基础，现磨思公司并未提交涉案当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭路桥公司与磨思公司之间的人员任职交叉情形，不能证实双方存在串标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总承包协议》《补充协议》为无效合同。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4680号
- 日期： 05-13 10:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省高级人民法院行政判决书(2019)皖行终522号
【裁判摘要】市政公用事业特许经营项目应依法采取公开招标的方式选择投资者或经营者——案涉垃圾焚烧发电BOT项目应当采取公开招标。中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法"。根据上述法律规定，案涉垃圾焚烧发电BOT项目，显然属于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的"范畴。对于市政公用事业特许经营项目的招标方式问题，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条亦明确规定“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标……"。故，案涉垃圾焚烧发电BOT项目应依法采取公开招标的方式选择投资者或经营者。此也正是本案上诉人之一北京正和公司没有经过公开招标，通过招商与涡阳县政府达成《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，被有关部门查处，而被迫终止的根本原因。
摘要2：北京正和睛阳投资有限公司、山西省灵石正和实业有限公司再审审查与审判监督行政裁定书
【案号】最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申6191号
【摘要】经过招投标最终未订立书面合同不能认为合同已成立并生效——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，根据一、二审法院查明的事实，北京正和公司、山西灵石公司中标后，因故最终未能与涡阳县政府订立书面合同，北京正和公司、山西灵石公司认为特许经营权协议已成立并生效，涡阳县政府应当承担违约赔偿责任的再审申请理由，缺乏事实和法律依据。
- 日期： 05-17 09:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2008)浙民二终字第193号
【裁判摘要】不具有与招标项目相应的经营范围，不构成中标无效的理由——根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》相关规定，除违反国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营规定的以外，当事人超越经营范围订立合同，并不导致合同无效。通某某司虽然不具有船舶修造的经营范围，但在当前情况下，造船业并不属于国家特许经营、限制经营或法律法规禁止经营的情形；海峡××在招标文件中也只是载明，招标项目（即船厂）的经营范围是用于船舶修造，而对投标人本身的经营范围并未提出特别的限制条件。因此，通某某司不具有船舶修造的经营范围，不构成其对船厂整体租赁权中标无效的理由。其次，通某某司虽不直接从事修造船舶业务而不具有独立的船厂经营业绩，但根据原判查明的事实，其在1996年曾与盐仓船厂签订为期10年的合作经营船舶建造、修理、改装等业务的协议。该种合作经营事实，有双方的《合作协议》、股东会决议及相关财务资料等证据佐证，他人有理由予以信赖。龙江××主张通某某司与盐仓船厂间的合作协议未实际履行，缺乏证据证明，无法予以采信。在合作经营事实成立的前提下，投标人以合作经营方式修造船舶业务所形成的经营业绩，能否归入招标文件确定的“同类规模船厂经营业绩”，是当事人争执的重点之一。我国《招标投标法》第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”正如前述，造船业不属于国家特许经营、限制经营或法律法规禁止经营的情形，对于类似本案船厂整体租赁权的招投标，国家对投标人的资格条件并不存在特别的规定，故本案招标项目的潜在投标人应当具备的资格条件以及对投标人的资格审查标准，属于招标人海峡××自行解释与判断的事项，而不属于国家强制干预的范畴。海峡××根据实际情况，将通某某司与他人合作经营修造船舶业务所形成的经营业绩，纳入其招标文件关于“同类规模船厂的经营业绩”范畴，既未违反法律、法规禁止性规定，也未与招标文件产生冲突，应当予以尊重。龙江××提出“通某某司不具备同类规模船厂经营10年以上业绩，不符合招标文件确定的投标人资格条件”的上诉理由缺乏依据，不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-17 09:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：投标人不具有招标项目相应的经营范围并不导致中标无效。
摘要2：【解析】（１）超经营范围投标不等于投标无效；（２）投标人不具有法定资质投标无效（《招标投标法》第２６条规定）。
- 日期： 05-17 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2018)京03民终1758号
【裁判摘要】投标保证金金额不得超出法律规定的限额，超出部分应予退还——关于中冶公司主张返还投标保证金一节，因中冶公司在中标后拒绝签订施工合同且自行撤场，存在违约行为，建业公司不予退还中冶公司投标保证金并不违反招标文件及法律规定。但《中华人民共和国招投标法管理条例》规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，建业公司收取的投标保证金显然违反该强制性规定，超出规定收取保证金，故建业公司多收取的投标保证金应当予以返还。中冶公司上诉请求返还投标保证金的合理部分，本院予以支持。一审法院判决有误，本院予以纠正。关于返还投标保证金的主体，建业公司是招标单位，合生公司是收款单位，但根据现有证据难于认定合生公司已经将投标保证金转给建业公司，故本案投标保证金的返还义务应当由合生公司及建业公司共同承担。
摘要2：
- 日期： 05-19 17:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2014)粤高法民二申字第449号
【裁判摘要】（１）修改招标文件实质性内容可能影响投标人编制投标文件的，应提前15日书面通知潜在投标人；（２）时间不足15日的，应当顺延投标截止时间；（３）招标人在发出修改招标文件补充通知时无须向投标人解释修改招标文件的原因——《招标投标法》第二十三条规定，招标人对已发出的招标文件有权进行必要的澄清或者修改，但应在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。《招标投标法实施条例》第二十一条规定，招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。本案中正公司接受江铜公司委托在原定开标日即2012年11月20日开标前通知金隅公司将开标时间延期至2012年12月11日，并且在原定开标日后第2日书面通知投标人对招标文件内容作出调整，符合上述法律和法规规定，并无不当。尽管中正公司、江铜公司在发出修改招标文件补充通知的当日未向金隅公司解释修改招标文件的原因，但中正公司、江铜公司在收到金隅公司书面异议后，已在第三日即作出书面答复，告知修改招标文件是因为长江家具公司在2012年11月16日就招标文件中评审因素表要求和评分标准提出书面质疑而做了澄清和修改，中正公司、江铜公司的行为亦符合《招标投标法实施条例》第二十二条招标人应当自收到投标人对招标文件异议之日起三日内作出答复的规定。且中正公司、江铜公司解释未在招标过程中告之投标人具体的修改原因是因为根据招投标行业的惯例，不宜将投标人的情况及质疑情况告之其他投标人，也符合《招标投标法》第二十二条“招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况”的规定。而且修改的内容主要是针对原招标文件中家具样品的评分标准和技术说明，并不足以证明修改后的招标文件存在江铜公司故意设定不同评标标准以限制、排斥投标人的情形，也没有证据证明江铜公司与长江家具公司存在串通投标的情形。
摘要2：【解读】（１）金隅公司一审诉讼请求为：中正公司、江铜公司共同赔偿金隅公司经济损失10万元。（２）一审判决驳回诉讼请求，二审维持原判。
摘要1：【案例来源】(2003)豫法行初字第1号，(2004)行终字第6号。
【规则】撤销特许经营权的授予会对公共利益产生不良影响的不予撤销——政府部门未经招投标程序即授予社会资本方城市管道燃气特许经营权的行为违法，但由于管道燃气的供给问题直接关系到地区经济发展、社会生活等公共利益，如果撤销违法获取的特许经营权会给地区带来重大不利影响的，则不宜撤销。
摘要2：
- 日期： 05-20 09:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2011)湘高法民一终字第71号
【裁判摘要】（１）依法必须招标项目给与投标人编制投标文件时间不少于２０日的规定并非效力性强制性规定；（２）非依法必须进行招标项目给予投标人编制投标文件的时间可以少于２０日——金丝鸟公司与恒欣公司签订的建设施工合同是在经过法定的招投标程序后，依照招投标中标结果而签订的，内容未违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。虽然《中华人民共和国招标投标法》第二十四条规定：招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。该条规定并非效力性强制规定，如果恒欣公司认为自己编制投标文件的合理时间不够，应在招投标时向招投标代理公司提出给予合理时间的请求，恒欣公司并未提出此请求且已顺利参加招投标并中标，说明其编制标书的时间已经足够。况且，从投标邀请书载明的时间来看，并未低于20天，涉案工程项目亦并非招标投标法规定的必须进行招标的项目，故对恒欣公司以此主张招标投标行为无效的上诉理由不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-20 16:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省汕头市中级人民法院民事判决书（2020）粤05民终117号
【裁判摘要】农村集体土地对外招投标招租，自然人参加投标，适用《招标投标法》及《实施条例》——本院认为，本案双方当事人的法律关系性质，应当根据相关事实认定。具体到本案，讼争事由是珠池永安居委会、珠池永安经联社经履行法定程序后决定将位于永安村下坞片东侧18亩集体用地公开对外招投标，珠池街道党工委经审查，批复同意珠池永安居委会、珠池永安经联社提出的《永安经联社下坞片东侧约18亩集体用地通过街道“三资”平台公开竞投招租方案》，要求必须严格按照有关规定报街道“三资”平台进行公开竞投。公开竞投后，珠池永安居委会、珠池永安经联社发出谢某某中标的公示，在2019年9月17日，珠池永安居委会、珠池永安经联社与谢建荣约定“自中签之日起须在十五天内到居委会签订合同书”。但珠池永安居委会、珠池永安经联社与谢某某最终没有签订土地租赁合同。．．．．．．由于双方的法律关系性质属于招投标合同关系，即使谢某某存在无故不签约的违约行为，也是违反招投标的合同义务。因此，一审法院根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定，判决谢某某缴纳的竞投保证金中的45525.6元不予退还，余款454474.4元应予退还，该判决符合本案的实际情况，可以予以维持。
摘要2：
- 日期： 05-20 16:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省云浮市中级人民法院民事判决书(2018)粤53民终687号
【裁判摘要】关于两被上诉人就涉案房屋进行的对外招租行为是否属于招投标行为的问题．．．．．．根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，两被上诉人的招租行为，不属于法定应当进行招标的项目，虽然招租公告中使用了招标、中标等词语，但并非使用相关名词就可认定两被上诉人组织实施的招租是招标投标行为。招标投标活动的流程是招标、投标、开标、评标、中标，而非以公开竞拍的方式对标的物自由竞价。因此，两被上诉人的招租行为并非招标投标行为，不属《中华人民共和国招标投标法》予以规范的范围。
摘要2：
- 日期： 05-20 16:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2020）粤06民终7920号
【裁判摘要】自然人参加投标因不符合招投标法的规定，双方之间的行为不受该《招标投标法》调整——《中华人民共和国招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”廖某某系自然人，涉案租赁物亦无证据显示涉及科研项目，虽然文行经济社以招投标的方式对租赁物进行招租，但因不符合招投标法的前述规定，双方之间的行为不受该法调整。本案中，虽然因廖某某的投标报价低于竞租文件的最低起拍价致使双方未能就租赁物使用达成一致，但纵观文行经济社发布的招租公告和竞租文件，其希望承租人通过竞租的方式与其缔结租赁关系的意思表示应不存在争议。《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”因此，文行经济社发布的招租公告和竞租文件的行为，其法律性质应为要约邀请。相应的，廖某某参与竞租报价的行为应视为要约。现廖某某以低于要约邀请规定的最低竞租价格向文行经济社发出要约，文行经济社不予承诺，并在开标时未选定廖某某作为承租人，即双方之间未能通过竞租的方式缔结租赁关系，双方之间的租赁合同未成立。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定系当事人缔结租赁合同后对合同效力的评判，一审法院在双方未能缔结合同的情况下适用该司法解释，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。本案中，廖某某在明知招租公告和竞租文件明确规定涉案租赁物竞租地价为13元/月/平方米的情况下，依然填写11元/月/平方米的竞争报价，违背了诚实信用原则，但合同法第四十二条明确规定缔约过失责任应以给对方造成损失为前提，现涉案租赁物已于竞租当天被他人以16元/月/平方米竞得，即本案不存在因廖某某的行为而导致竞租无法进行或需要另行组织竞租的情形，文行经济社也没有提供证据证明其存在相应损失，因此文行经济社不能据此要求没收廖某某缴纳的120000元诚意金。故，本院对文行经济社要求没收廖某某缴纳的120000元诚意金的上诉请求，不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-21 08:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3553号
【裁判摘要】《招标投标法实施条例》第３４条中的“控股关系”，应应理解为参加同一招标项目投标的一单位为另一单位的控股股东——根据《招投标条例》第三十四条第二款、第三款的规定，单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标，否则相关投标无效。该条中的“控股关系"，应理解为参加同一招标项目投标的一单位为另一单位的控股股东。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第二项规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。"本案中，鼎坚公司与恒瑞德公司之间不存在相互持股的情形，不存在《招投标条例》第三十四条第二款规定的控股关系。二审判决不支持爱之泉公司关于鼎坚公司与恒瑞德公司之间存在控股关系并导致投标无效的主张，适用法律并无错误。
摘要2：
- 日期： 05-21 09:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】青海省西宁市中级人民法院民事判决书(2017)青01民终831号
【裁判摘要】投标人应当具备国家规定的投标人资格条件，不具备法定资格条件的，其中标无效——招标投标是由交易活动的发起方在一定范围内公布标的特征和部分交易条件，按照依法确定的规则和程序，对多个响应方提交的报价及方案进行评审，择优选择交易主体并确定全部交易条件的一种交易方式。招投标是合同订立之初要约邀请与要约的过程，中标通知书为对要约的承诺，全部环节为缔约阶段，受合同民事法律关系的调整，对违反相关法律规定的行为，应当承担相应的法律后果。本案上诉人华跃公司作为投标人，其制造压力容器的资质并不符合招标人在招标公告中罗列的资质条件，违反《中国人民共和国招投标法》“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”之规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，博众公司发出的承诺，即中标通知书属于无效合同。无效的合同，自始无效。
摘要2：【解读】原审判决确认中标通知书无效。
- 日期： 05-27 15:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2018)川民终579号
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉"，对于川冶设计院超过上诉期限新增的上诉请求，本院不予审查。
【裁判摘要２】联合体牵头人根据联合投标协议书的授权与招标人签订总承包合同，代表的是联合体的共同意思表示，该合同对其他成员具有法律约束力，其他成员对中标无效、合同无效亦应承担连带责任——对于总包合同是和分包合同的效力问题，根据本案已查明事实以及另案生效判决认定事实，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院组成的联合体属于不具有案涉工程项目联合投标资格的“联合体"，本案招投标行为也不符合《中华人民共和国招标投标法》的规定，故本案联合体的投标、中标行为当属无效。．．．．．．因此，尽管本案投标、中标行为无效，由华硅公司单方与招标人德铁公司签订的《总承包合同》无效，但依据《联合体协议书》的约定，《总承包合同》的承包方应当是华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方当事人，故《总承包合同》无效的法律后果应当由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方承担。关于华硅公司与航舰钢构签订的《劳务分包合同》是否约束贵冶公司、川冶设计院的问题，同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与航舰钢构签订的《劳务分包合同》，因航舰钢构不具备劳务资质，且在华硅公司与德铁公司的合同中明确约定华硅公司不能转分包工程且事后亦未得到德铁公司追认，该合同也是无效合同，但合同无效的后果仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的联合体承担。基于对上述焦点的分析，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院作为联合体的组成单位，按照《联合体协议书》的约定，应当就《总承包合同》、《劳务分包合同》两个合同无效的后果对外承担连带责任。
摘要2：
- 日期： 05-27 16:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2015)川民终字第664号
【裁判要旨】联合体不具有招标文件规定的招标资格的，其投标、中标行为当属无效，联合体成员仍然对外承担连带责任。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2076号
【摘要１】川冶设计院和贵冶公司申请再审主张华硅公司无权代表“联合体”对外签订合同，原判适用法律错误。但依据《联合体协议书》第2条、第4条的约定，华硅公司有权在招投标程序以及工程具体施工过程中代表“联合体”对外签订合同，华硅公司的代理具备合同依据，不属于无权代理。虽然本案中“联合体”投标、中标的行为因违反《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定属无效，华硅公司单方与德铁公司签订的《工程总承包合同》以及华硅公司与唐×、王××签订的《土建工程施工承包合同》均属无效，但不影响川冶设计院和贵冶公司依据《联合体协议书》就“联合体”的对外行为承担责任。
【摘要２】川冶设计院和贵冶公司申请再审主张《联合体协议书》效力仅及于招投标法律关系，“联合体”之间的连带责任不适用于“联合体”与唐×、王××之间，原审适用连带责任错误。《联合体协议书》第3条约定“联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任”，而实施工程的行为属于履行总承包合同的行为。结合《联合体协议书》第4条对“联合体”成员在工程具体实施过程中职责分工的约定，可见，《联合体协议书》并非仅是对招投标程序的约定。川冶设计院和贵冶公司主张《联合体协议书》效力仅及于招投标法律关系，缺乏事实依据，理由不成立。
【注解】联合体成员可以通过签订《联合体协议书》的方式对工程具体实施过程中的职责分工进行约定，负责签约的一方有权在涉案工程施工过程中代表联合体对外签订合同。
- 日期： 05-27 16:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院行政判决书(2019)浙01行初3号
【裁判摘要】联合体成员在招标投标活动中存在违法行为的，其他车管员亦连带承担责任——组成联合体投标意味着成员单位可以同一投标主体的身份参与招投标。该组合形式的动因在于，各成员之间可通过共享优势资源，弥补各自技术力量的相对不足，以达到增强投标竞争能力等目的。各成员既通过组成联合体之方式享有相关权益，就应承担成员的相应义务，互相督促依法依规参加招投标活动。联合体的牵头人更是负有审慎行为之义务。具体到本案，武汉大禹公司通过与武汉亚美公司组成联合体的方式，弥补了自身在常规蝶阀及其附属设备制造领域的相对不足。而作为联合体牵头人，武汉大禹公司将武汉亚美公司的虚假业绩证明材料予以了递交，并在材料上加盖了本公司印章。该业绩证明又是联合体投标人提交的证明具有公称直径≥2.4米的蝶阀制造业绩的唯一材料。故对于案涉违法行为的发生，武汉大禹公司至少在客观上发挥了助推作用。作为未尽审慎职责的联合体牵头人，其辩称自己不应承担行政责任的主张不能成立。省发改委经调查，对作为牵头人的武汉大禹公司和直接实施违法行为的武汉亚美公司并处以行政处罚，并无不当之处。处罚金额方面，因案涉中标项目金额为23880000元，省发改委决定对武汉大禹公司与武汉亚美公司处119400元罚款，在法定的千分之五以上千分之十以下的范围内。省政府经复议，作出维持的复议决定，实体结论亦无不当。
摘要2：
- 日期： 05-28 06:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1905号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，本院分别比较说明如下：（一）关于建设工期。．．．．．．故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。（二）关于工程价款。《招标文件》载明：工程总投资为71809900元。《投标文件》载明：建安工程费为人民币58800800元。《建设工程施工合同》载明：合同价款金额58800800元。三个文件对于工程总价款并无实质差异。（三）关于资金占用率。《招标文件》资金占用率处显示空白。《投标文件》载明：资金占用率1470020元（5.0%）。《建设工程施工合同》载明：合同价款58800800元整。（建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用率%）。可见《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。（四）关于回购。．．．．．．可见，《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题，对案涉招投标文件进行实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额，均加重都兰水利局的合同义务。（五）关于违约责任。《招标文件》载明：不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。《建设工程施工合同》载明：如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。可见，《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。二审中，重庆七建举证认为，都兰水利局对于其违约行为是有预期的，只是对于违约金数额有异议，但是该证据系单方出具且仅有一方签字，不符合协议生效要件，本院对该证据的真实性不予确认。此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实，虽然
摘要2：（续）《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。
【解读】中标合同在实质性上对《招标文件》和《投标文件》内容进行变更和修改，违反《招标投标法》第４６条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他的协议的规定，中标合同应为无效。
- 日期： 05-28 09:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终464号
【裁判摘要】当事人在招投标之前就合同实质性内容进行谈判，实际上确定中标人且签订协议，之后进行招投标，应当认定串通投标，中标无效——《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，中设公司于2010年8月27日就涉案工程进行投标，金丰公司于2010年9月3日向中设公司发出中标通知书。但在此之前，中设公司与金丰公司已于2010年6月29日签订《施工承包合同》确定涉案工程由中设公司承包施工，双方还就工程质量、工期、工程价款结算方式、付款方式等实质性内容作出明确约定，并明确待邀请招标程序结束后纳入格式化合同中专用条款。中设公司亦于2010年7月10日即开始参加金丰公司的工地会议。上述事实表明，中设公司与金丰公司在招投标前即确定中标人，剥夺了其他投标人公平竞争的权利，破坏了市场竞争秩序，属于串通招投标，违反了上述法律禁止性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律强制性规定的合同应属无效，故中设公司与金丰公司签订的《建设工程施工合同》、《施工承包合同》及补充合同、附属合同均属无效，中设公司关于上述合同有效的上诉理由不能成立。
摘要2：