摘要1： 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定；“黑白合同”适用两个前置条件；“黑白合同”结算依据；对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式；另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断；非实质性变更中标的备案合同效力；“合同实质性内容”认定；违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据；《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义；建设工程施工中多份无效合同工程价款结算；建设工程“黑白合同”效力认定与处理；施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？
【解读】（１）“白合同”是指中标合同；（２）“黑合同”是指非中标合同；（３）“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条、第２２条、第２３条、第２４条。
【注解１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【注解２】”黑白合同“立法规定——（１）２００３年１０粤２７日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。（２）《建设工程司法解释（一）》第２１条、《建设工程司法解释（二）》第１条第１款、第９条规定。
【注解３】（１）”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围，建设工程只要经过招标投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；（２）”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——（１）建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；
摘要2：（续）（２）不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断；（３）如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释１】“黑白合同”效力认定——（１）我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定，仅指明以白合同作为工程价款结算的依据；（２）在有通谋合意情况下，“白合同”（虚假意思表示）与“黑合同”（隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定）均应认定为无效。
【注释２】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效（《招标投标法》第４３条、第５３条，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第３项）。
【注释３】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第３０条规定，合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释４】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据，但并不能据此认定“黑合同”无效（中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第４６条第１款和第５９条管理性强制性规范），“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力（即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据，但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力）。
【注释５】中标无效，“黑白合同”均无效，不再考虑以何者优先适用的问题，在工程质量合格的前提下，应按实际履行的合同执行工程价款结算（无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款）。
【注释６】中标有效——（１）“白合同”优先适用；（２）“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释７】“黑白合同”的工程范围不一致处理——（１）中标无效时“黑白合同”均无效，工程价款参照无效施工合同的规则处理；（２）工程范围变动程度较小，应当认定为合理变更而非“黑白合同”，按照变更后工程量作为计算依据；（３）工程范围变动程度较大，应认定为“应招标而未招标”而无效。
- 日期： 07-27 11:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：不属于强制招标范围的项目，业主自行招标与中标候选人以外的第三人签订建筑施工合同的效力——（１）招标人违反《招投标法》强制性规定；（２）签订建筑施工合同的第三人并没有违反法律法规强制性规定：施工合同有效；中标人可以要求发包人承担缔约过失责任。
摘要2：
摘要1：投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人递交的约束投标人在投标有效期内履行其投标义务的担保（所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利）。
投标保证金一般定为投标报价的2%，作为投标人投标书的一部分。
【注释】《工程建设项目施工招标投标办法》（２０１３修正）第３７条第２款规定“投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”——投标保证金期限（相当于担保期限）低于投标有效期的无效，应否决投标。
摘要2：【注解】因投标保证金不合格否决投标（投标无效）情形——（１）未按时提交投标保证金、投标保证金金额不足、投标保证金有效期短于投标有效期；（２）投标保证金形式不符合招标文件要求；（３）出具投标保函的银行不符合招标文件要求；（４）投标保函附条件；（５）依法必须进行招标的项目的境内投标单位以现金或者支票形式提交的投标保证金未从其基本账户转出。
- 日期： 12-18 23:06
- 作者：陈其象律师
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让利条款
摘要1：【最高人民法院民一庭意见】依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。
【裁判要旨】经过招投标签订的建设工程施工合同，中标人向发包人出具大幅让利承诺书的，该让利承诺书构成对工程价款的实质变更，应当认定为无效，双方权利义务按照原建设工程施工合同认定。
摘要2：
- 日期： 01-09 20:54
- 作者：陈其象律师
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摘要1：工程量清单计价模式究竟是怎样的一种工程造价计价方法呢？清单计价与定额计价最根本的不同就在于定价权的归属上，是市场形成价格，还是政府定价的问题。工程量清单计价就是招标人在招标文件中列出拟建工程的工程数量表（也称工程量清单），投标人按工程量表、招标文件要求自主报价，通过评标竞争确定工程造价的形式。虽然工程量清单计价形式上只是要求招标文件中列出工程量表，但在具体计价过程中涉及到造价构成、计价依据、评标办法等一系列问题，这些与定额预结算的计价形式有着根本的区别，所以说工程量清单计价又是一种新的计价形式。
摘要2：
- 日期： 01-09 21:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第430号
【裁判要旨】根据《解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。首先，从文义上对上述条款进行理解，另行签订的合同与备案合同的主体应一致，“另行订立”是指合同实质内容的变更，而非合同主体的变更。第二，结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，可见，《解释》第二十一条的立法本意之一系避免招标人利用优势地位，迫使中标人在价款等方面做出让步，从而保护中标人的合法权益不受侵犯。对于非法转包、违法分包等行为，法律是予以禁止的，不应过分保护，因此《解释》第二十一条中所指的“当事人”，不应扩大解释到转包人、非法分包人、实际施工人等。第三，从合同相对性上看，弘盛公司并非备案合同的签订主体，而只是两份三方合同的当事人，故两份备案合同在天成公司与弘盛公司之间就不会形成法律约束力，两份备案合同不能成为工程价款的结算依据。
摘要2：
- 日期： 07-07 21:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省合肥市中级人民法院民事判决书(2019)皖01民终1803号
【裁判摘要】退还投标人的投标保证金，招标人不能以不当得利要求返还——投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保，投标保证金的法律属性应归属于担保金。瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司主张投标保证金打入专门账户后即应视为转移占有，安徽水安建设集团股份有限公司对此不予认可。依据招投标的流程，对于投标保证金处理要区分多种情形，结合投标保证金的担保性质，汇入专用账户并不等同于所有权的转移，在最终确定保证金去向之前，该保证金所有权尚未发生转移，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的该项主张显然不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”。上述法律规定招标人可以不退换投保保证金，但是并不是当然不退，保证金是否退还尚取决于双方的约定及后续协商处理情形。2016年12月9日安徽永安建设集团股份有限公司中标后向瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司发函告知该公司自愿放弃该次中标候选人资格，其后瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司向浙江省招标投标办公室出具《关于招标投标情况的说明》要求重新组织招标，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司重新组织招标的行为应视为对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的确认。2017年1月17日“招投标银保通”平台就案涉项目投标保证金最后一批次单独退回安徽水安建设集团股份有限公司。针对保证金的处理，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司于2016年11月7日发布的招标文件第3.4.1第六项中明确规定：“投标保证金不予退还的情形为：1、投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件。2、中标人无正当理由不与投标人订立合同，或在签订合同时向招标人提出附加条件，或未按招标文件要求提交履约保证金的……出现上述不予退还情形的，招标人告知省交易中心登记后，‘招投标银保通’平台将自动划转其投标保证金及银行同期存款利息至招标人指定账户，不再退还给投标人。”，该内容明确了不予退还投标保证金所适用的情形，而针对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的《函件》，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以实际重新招标的行为予以认可，亦未对该放弃中标行为适用不予退还保证金的惩罚给出明确答复，
摘要2：（续）瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司亦未能举证证实该公司作为招标人将案涉投标保证金不予退还的事项告知浙江交易中心登记，浙江省交易中心在实际重新招标后通过系统操作退还安徽水安建设集团股份有限公司案涉款项并无操作不当，安徽水安建设集团股份有限公司在发出《函件》49日后收到退款有理由相信系瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的处分行为，该公司收取被退还的保证金亦无不妥。．．．．．．综上，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以不当得利为由要求安徽水安建设集团股份有限公司返还案涉投标保证金，不能成立，本院不予支持。
- 日期： 11-20 18:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市第一中级人民法院行政判决书(2014)渝一中法行终字第00464号
【裁判摘要１】关于本案是否适用《重庆市招标投标条例》第三十七条第二款关于“招标人应当确定排名第一的候选人为中标人。排名第一的候选人放弃中标、或因不可抗力不能履行合同，或未依据招标文件在规定期限内提交履约保证金的，招标人应当确定排名第二的候选人为中标人。排名第二的候选人因前述原因不能签订合同的，招标人应当确定排名第三的候选人为中标人。排名前三名的中标候选人均不能签订合同的，应当重新招标。”的规定的问题。因《重庆市招标投标条例》于2008年9月26日公布，自2009年1月1日起实施，而《招标投标法实施条例》于2011年11月30日公布，自2012年2月1日起施行，同时，《工程建设项目货物招标投标办法》于2013年经国家发展改革委等九部委令第23号修改，结合本案实际，本案应优先适用《招标投标法实施条例》和《工程建设项目货物招标投标办法》。
【裁判摘要２】《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”同时，松藻公司公布的招标文件第二部分“招标人须知”第6.3.3条也规定：“若第一中标候选人因故放弃中标，或者未能在招标文件规定的期限内提交履约保证金的，或第一中标候选人被取消中标资格的，招标人可以确定第二中标候选人替补为第一中标候选人，依次类推。或按《招标投标法实施条例》第五十五条规定重新招标。”本案中，第一中标候选人天明公司放弃中标资格，松藻公司决定重新招标并告知了紫光吉地达公司，重庆市发改委作出的回复认为松藻公司的决定符合《招标投标法实施条例》的相关规定，适用法律正确。上诉人紫光吉地达公司称被上诉人重庆市发改委作出的回复无法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【注解】因《重庆市招标投标条例》是地方性法规，《招标投标法实施条例》是行政法规，本案应当优先适用《招标投标法实施条例》第５５条规定，即招标人可以重新招标。
摘要1：【裁判摘要】中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5189号
【摘要１】中江公司主张案涉系工程电力建设工程而非一般建设工程，只有具备电力行业工程造价咨询企业资质的鉴定单位方可对案涉工程进行鉴定，本案鉴定机构及鉴定技术人员不具备相关鉴定资质，本案应重新鉴定。并提供《电力行业工程造价咨询企业管理细则》《关于发布2015年度第一批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《关于发布2015年度第二批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《中江公司向北京市电力行业协会的咨询函》、《北京市电力行业协会复函》《“鲁班建北通"网站查询资料》作为新证据，予以佐证。经查，案涉工程虽为电石项目动力站工程，但中江公司负责施工的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体电力工程，该部分工程鉴定，无需鉴定机构具备电力行业工程造价咨询企业资质，中江公司提交的新证据材料不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条对新证据的规定，本院不予采信。
【摘要２】关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包"、“工程不得二次分包"等强制性法律规定，应为无效合同。经原审查明，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人，共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故，原审认定《分包合同》合法有效，并无不当。
- 日期： 12-23 11:29
- 作者：陈其象律师
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拔高资质等级
摘要1：解读：（１）目前《招标投标法》及其配套规定没有明确禁止招标人设置高于招标项目所需资质等级；（２）但如果招标人设置高于招标项目所需资质等级导致不能够保证竞争性的，则属于不合理地限制、排除潜在投标人。
【注解】另外观点认为——法律已经授予企业承揽相关工作的特定资格，招标人擅自提高标准，其实质是剥夺了企业的法定权利，属于以不合理条件限制潜在投标人的情况。
摘要2：
摘要1：解读：根据《招标投标法实施条例》第３６条第１款规定，招标人应当拒收投标文件包括以下３种情形——（１）未通过资格预审的申请人提交的投标文件；（２）逾期送达的投标文件——投标文件逾期送达，不论是投标人自身原因导致还是不可抗力等客观原因导致，招标人都应当拒收投标文件；（３）不按照招标文件要求密封的投标文件。
【注释】（１）两阶段投标中第一阶段没有提交技术建议方案的潜在投标人的投标文件应当拒收（《招标投标法实施条例》第３０条第３款）；（２）邀请招标项目中未收到投标邀请书的潜在投标人的投标文件应当拒收；（３）未按照招标文件要求提交纸质或者电子投标文件而是以电报、电传、传真以及电子邮件形式提交的投标文件（其密封性难以防止投标文件信息内容的泄露，不满足招标文件的密封性要求）应当拒收。
摘要2：
- 日期： 12-26 20:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：招标文件未明确是否接受联合体投标，投标人组成联合体投标的，因现行法律规定并没有将其作为否决投标的条件，如招标文件中也没有明确规定为否决投标条件，则招标人不能拒绝联合体投标，评标委员会不得否决联合体投标。
【注释】招标文件未明确是否接受联合体投标则招标人不能拒绝联合体投标。
摘要2：
- 日期： 12-26 22:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】投标保证保险性质属于投标保证金——1.本案讼争的投标保证保险的性质。《中华人民共和国保险法》第九十五条第（二）项规定，财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。本案投标人畅跃公司向保险人汇友保险社投保的是投标保证保险，故本案应为保证保险合同纠纷，《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》【（2006）民二他字第43号】指出，保证保险合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示，保证保险合同的性质上仍然应属于保险合同，纵观汇友保险社所提供的《汇友相互建设工程投标保证保险条款》中，并没有对投保人不履行招投标合同义务的担保承诺条款，汇友保险社主张其作为保证人，仅承担保证责任，与保险合同的法律属性及保险合同的约定不符，不能成立。故本案应当适用《中华人民共和国保险法》的财产保险等有关规定，而不适用担保法关于保证担保的规定。2.汇友保险社应承担的责任形式问题。首先，《汇友相互建设工程投标保证保险条款》第五条约定，根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》，在保险期间内，投保人在向被保险人招标建设工程投标的过程中，发生以下列明的保险事故，被保险人可向保险人提出索赔，保险人依据本保险合同的约定，在保险金额内承担损失赔偿责任，该条款第（二）项为投保人与其他投标人相互串通投标。可见投标保证保险合同以保险的形式替代了投标保证金的作用。其次，参照《中华人民共和国招标投标法》第六十条的规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。可见，投标保证金具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则的特征，法律性质应为立约定金。因此，投标保证保险替代投标保证金这一功能，在投标人违反了招投标合同的约定及上述招投标法律法规的规定时，应当由保险人以保险责任替代承担上述的定金保证责任，否则与投标保证保险这一新保险险种设定初衷相违背。因此，本案中，畅跃公司按连发公司《招标文件》中的规定，向连发公司以汇友保险社出具的投标保证保险形式提交了投标保证金并参加了投标，表明其愿接受《招标文件》各项规定的约束，是真实的意思表示，其行为合法、有效。
摘要2：（续）由于发生了《招标文件》约定的保险事由，保险人应当承担保险责任，保险责任并不以投保人即投标人的履行招投标合同义务为前提，保险人不具有先诉抗辩权，汇友保险社主张应先由投标人承担支付投标保证金为保险赔付前置条件的理由不能成立，畅跃公司因以投标保证保险合同的方式缴纳了投标保证金，已经履行了招投标合同的该部分合同义务，无需再行承担支付投标保证金的义务，至于汇友保险社承担保险责任后能否向畅跃公司追偿，属于另一法律关系，本案不予处理。另外，投标保证保险与投标保证金的法律性质相同，均适用定金罚则的规定，本案投标保证金符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条第一款“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%"的规定，其主张应当调整违约金的理由亦不能成立。
- 日期： 12-26 23:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：可以不退还投标保证金情形包括——（１）投标截止后投保人撤销投标文件；（２）中标人无正当理由不与招标人订立合同；（３）在签订后时向招标人提出附加条件；（４）不按照招标文件要求提交履约保证金。
【注释】其他不退还投标保证金情形——（１）在提交投标文件截止时间后主动对投标文件提出实质性修改；（２）投标人串通投标、围标、弄虚作假、向评标委员会成员行贿或给予其他好处谋求中标或有其他违法行为；（３）投标人以非法手段影响评标；（４）投保人未按照招标文件规定交纳招标代理服务费。
摘要2：
- 日期： 12-28 16:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：#8关于招标人及招标文件编制有关问题的答复
答复：
问题一：《招标投标法》第八条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
问题二：地方政府在不与国家或国务院行业主管部门已发布的标准招标文件相抵触的前提下，可以为本地区政府投资建设工程的招标人制定更加细化的标准文件文本，但不得非法干涉招标投标活动，不得以此种方式不合理限制招标人自主权。
摘要2：
- 日期： 12-28 23:38
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）投标人对招标人未在开标现场当场答复开标异议有权在１０日内向有关行政监督部门投诉（投标人提出异议是投诉的前置程序）。（２）招标人不按照规定对开标异议作出答复而继续进行招投标活动的，由有关行政监督部门责令改正；拒不改正或者不能改正并影响中标结果的，对于依法必须进行招标的项目依法重新招标或重新评标。
摘要2：
- 日期： 12-30 12:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）招标投标法律法规未对招标人代表评委的资格条件及其产生办法作出规定，可由招标人自行决定，不受评标专家资格条件限制；（２）除《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第４７条第３款规定“采购代理机构工作人员不得参加由本机构代理的政府采购项目的评标”外，招标代理机构工作人员可以作为“招标人代表”参加评标委员会。
【注释１】招标人代表人数是否受限制？——（１）《招标投标法》第３７条第２款规定“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等；（２）非依法必须招标项目则不受该规定限制。
【注释２】《评标委员会和评标方法暂行规定》第９条第１款规定”评标委员会由招标人或其委托的招标代理机构熟悉相关业务的代表，以及有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。“——招标代理机构熟悉相关业务的代表可以作为”招标人的代表“纳入评标委员会成员。
摘要2：
- 日期： 12-30 13:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）依法必须进行招标项目的评标专家应当从省级以上人民政府有关部门的专家名册或者招标代理机构的专家库中确定而不能从招标人自行组建的评标专家库中选择；（２）非依法必须进行招标项目的评标专家可以从招标人自行组建的评标专家库中抽取。
【注释１】《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第５条规定——政府投资项目的评标专家，必须从政府或者政府有关部门组建的评标专家库中抽取。
【注释２】《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第１７条规定——（１）依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，．．．．．．违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。（２）政府投资项目不从政府或者政府有关部门组建的评标专家库中抽取专家的，评标无效。
摘要2：
- 日期： 12-30 19:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：招标人应当提供评标所必需的信息主要包括——（１）招标项目范围、性质和特殊性；（２）招标项目的质量、价格、进度等需求目标和实施要点；（３）招标文件中规定的主要技术标准和要求、商务条款；（４）招标文件还规定的评标方法、评标因素及标准以及设置主要考虑；（５）开标记录；（６）投标文件；（７）采用资格预审的还应包括资格预审文件和资格预审申请文件。
摘要2：
- 日期： 12-30 21:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）招标人因无评标标准而终止第一次招标活动系其在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措，不能认为将一个招标投标活动演变为两个阶段；（２）第二次招标活动已经完全取代了第一次招标活动，是一次新的招标活动，二次招标活动是各自独立存在的——东莞东港洪公司主张海南港航公司与海南远通公司在本案中存在如下串通投标不正当竞争行为：其一为海南港航公司将一个招投标活动违法演变为两个阶段。对此，本院认为海南港航公司因无评标标准而终止第一次招标活动系其在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措，不能认为是海南港航公司将一个招标投标活动演变为两个阶段。理由是根据《招标投标法》第十九条第一款“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”的规定，“评标标准”作为招标文件的实质性要求，是招标文件的重要组成部分，在招标活动中是不可或缺的。若招标文件并无评标标准，则无法通过可操作性的方式评选出中标候选人，无法达到招标的目的。通过比对海南港航公司先后发布的《邀标通知书》和《邀请函》两份招标文件，不难发现《邀请函》设置更为明确、详细、合理，更具操作性和保密性，如《邀请函》设定了评标标准，组成了评标小组，对招标活动有异议不再由海南港航公司生产业务部负责解释而是由海南港航公司评标小组解释以及现场递交材料和现场开标等，以上内容的设置应当认为是海南港航公司在发现招标活动存在瑕疵时，自身纠正、完善招标活动的举措。其二为海南港航公司在终止第一次招标活动后未退还东莞东港洪公司投标材料，反而将其密封的投标材料拆封，将其标底泄露给海南远通公司，从而使海南远通公司中标。对此，本院认为海南港航公司的第一次招标活动的确存在诸多瑕疵，如缺乏详细的评标标准，未能组成评标委员会，但海南港航公司在发现上述瑕疵后，已经及时终止了第一次招标活动。在此之后，海南港航公司对招标文件进行了完善，形成了新的《邀请函》并向各投标人发布，各投标人也以自身的实际行动响应第二次招标活动，故本院认为第二次招标活动已经完全取代了第一次招标活动，是一次新的招标活动，二次招标活动是各自独立存在的。根据《招标投标法》第二十八条第一款“招标人收到投标文件后，应当签收保存，
摘要2：（续）不得开启”和第三十六条第一款“开标时，由投标人或者推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。”的规定，投标文件在送达给招标人时和开标前应当是密封的，故海南港航公司在庭审中关于东莞东港洪公司递交的投标文件并未密封的陈述不能成立，此亦是海南港航公司第一次招标活动瑕疵所在。但是该瑕疵的存在是否就能据此认定海南港航公司将东莞东港洪公司的标底泄露给海南远通公司，从而认定在第二次招标活动中海南港航公司与海南远通公司存在串通投标不正当竞争行为，本院认为应从以下方面加以判断，．．．．．．应当指出的是，虽然海南港航公司二次招标活动均是独立的招投标，其第一次招标活动过程中存在的瑕疵不能影响第二次招标的结果，但从规范整个招标、投标市场的角度出发，本院认为包括海南港航公司在内的招标人、投标人，应本着诚实信用的原则，尊重公认的商业道德，不断规范自身行为，以真正构建起公平健康的市场竞争秩序。
- 日期： 12-31 11:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：应当否决投标的投标人中标通知书应无效，招标人有权不签订中标合同。
摘要2：
- 日期： 12-31 16:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：定标（确定中标人、决标）是指招标人依据评标结果最终确定中标人或者评标委员会根据授权直接确定中标人的行为。
【注释１】（１）招标人行使定标权——定标是招标人确定中标人的意思表示（承诺）；（２）评标委员会直接确定中标人必须有招标人的授权——未经招标人授权评标人直接确定中标人和发出中标通知书无效，招标人有权不签订中标合同。
【注释２】（１）《评标委员会和评标方法暂行规定》第４０条规定“评标和定标应当在投标有效期内完成。”（２）招标人超过投标有效期（承诺期限）定标的，投标人可以接受招标人作出的中标通知（中标承诺有效），也可以拒绝接受中标通知（投标要约自动失效）。
摘要2：【注解】《招标投标法》第６４条的赋予招标人从其他投标人中重新确定中标人或者依法重新招标选择权。——参考案例：江苏省盐城市中级人民法院民事判决书(2014)盐商终字第0320号
- 日期： 01-01 09:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目——招标人必须且只能选择排名第一的中标候选人为中标人，不能在推荐候选人中直接确定第二或第三名候选人为中标人（《招标投标法实施条例》第５５条）；（２）非国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目以及自愿招标项目——现行法律规定并未限定招标人必须确定拍卖第一中标候选人为中标人，也未设定法律责任，招标人可以在中标候选人推荐名单内任意选择。
摘要2：
- 日期： 01-01 09:43
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：依法必须进行招标的项目，排名第一中标人不符合中标条件的，《招标投标法》第６４条赋予招标人从其他投标人中重新确定中标人或者依法重新招标选择权（判定权在招标人）。
摘要2：
- 日期： 01-01 10:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）中标通知书的签发主体应是招标人；（２）招标人在招标文件中明确授权招标代理机构以其名义发出中标通知书的，也可由招标代理机构代为发出中标通知书。
【注释１】未经招标人授权，招标代理机构无权自行发出中标通知书（招标代理机构发出的中标通知书无效，不构成承诺，合同未成立）。
【注释２】实践中常见由招标人和招标代理机构联合署名发出中标通知书。
摘要2：
- 日期： 01-01 11:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：招标人或者中标人采用其他未中标人投标文件中技术方案的，应当征得未中标人的书面同意，并支付合理的使用费。
摘要2：
- 日期： 01-01 11:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：中标通知书发出后，招标人或投标人都无权改变合同实质性内——（１）中标人要求改变合同实质性内容，因招标人行使拒绝权从而导致无法签订合同的，招标人可以取消其中标资格并不退还其投标保证金，要求赔偿损失；（２）招标人要求改变合同实质性内容，中标人有权拒绝，由此给自己造成损失要求要求招标人赔偿损失。
摘要2：
- 日期： 01-07 09:55
- 作者：陈其象律师
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强制招标范围
摘要1：解读：（１）强制招标项目总承包单位中标后分包工程不在依法必须招标项目范围；（２）但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
【注释】暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。
摘要2：【注解】（１）《招标投标法》第８条规定“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”（２）总承包单位并非招标人，分包合同并非招标人与承包人的关系。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终1108号
- 日期： 01-07 16:04
- 作者：陈其象律师
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程序瑕疵
摘要1：解读：（１）依法必须招标项目的招标公告和公示信息应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台（以下统一简称“发布媒介”）发布；（２）根据《政府采购信息发布管理办法》规定，政府采购货物和服务招标项目应当在中国政府采购网（中央预算单位政府采购信息）、省级分网（地方预算单位政府采购信息）发布。
解析：非依法必须招标项目发布招标公告和公示信息由招标人自行决定发布媒介。
摘要2：【注解】招投标活动存在程序瑕疵是否导致施工合同无效？|发包人以非正式方式发布公开招标，招投标活动中出现的招标程序瑕疵对中标结果没有造成实质性影响视为已履行了招标程序，中标有效，不影响施工合同效力。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终165号
- 日期： 01-08 18:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：资格预审后招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出合同通知书，并同时告知资格预审不合格的潜在投标人资格预审结果（但招标人无须提出证据或解释未通过预审的理由和原因）。
【注解】招标人应当告知未通过资格预审潜在投标人资格预审结果。
摘要2：