- 日期： 04-07 07:41
- 作者：陈其象律师
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执行和解协议
摘要1：【案号】江西省高级人民法院执行裁定书（2017）赣执复14号
【裁判要旨】执行当事人双方在执行依据生效判决后执行立案之前达成和解协议，系当事人双方在本案诉讼程序和执行程序之外达成的和解协议，具有民事合同的法律性质，不属于执行和解协议，不发生恢复对原生效法律文书执行的法律后果，且该和解协议尚未履行完毕，由该协议引起的纠纷可以依法另行主张权利。
【裁判摘要】本案中，执行当事人双方在本案执行依据生效判决后执行立案之前，就本案执行依据的（2015）赣中民四初字第30号民事判决利息部分以及案外的债权转让权利义务关系等内容达成和解协议，系当事人双方在本案诉讼程序和执行程序之外达成的和解协议，具有民事合同的法律性质，不属于执行和解协议，不发生恢复对原生效法律文书执行的法律后果，且该和解协议尚未履行完毕，由该协议引起的纠纷可以依法另行主张权利。本案异议裁定认定本案和解协议系执行和解协议，并据此驳回申请执行人陈宜平对本案的执行立案申请，对原立案行为予以注销，认定事实和适用法律错误。本案申请执行人陈宜平受债权受让人张森林委托，在申请执行的二年期间内向赣州中院申请强制执行本案生效民事判决，符合法律规定，但是被执行人已经履行的部分应当予以扣除。
摘要2：无
摘要1：解答：根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定，执行和解协议的担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，执行和解协议的担保人在恢复执行后需要继续承担担保责任；否则，执行和解协议的担保人在恢复执行后不再承担担保责任。
摘要2：【注解１】当事人在执行和解协议中约定的担保条款是否构成执行中的担保？——（１）执行和解协议是当事人自愿协商达成的依法变更生效法律文书确定内容的民事合同；（２）人民法院强制执行的是生效法律文书而不是当事人之间达成的执行和解协议，执行担保只能理解为是对生效法律文书确定的义务提供担保或者保证，执行担保强调的是向人民法院承诺自愿接受直接强制执行而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保；（３）执行和解协议虽然约定了由担保人为被执行人提供担保条款，但担保人没有向执行法院出具保证书，不符合法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件，不构成执行担保。
【注解２】执行担保成立前提条件为“向人民法院提供担保”——执行担保必须向法院作出明确的意思表示，符合“向人民法院提供担保”执行担保成立前提条件。
【注解３】（１）执行和解协议属于“附生效条件”（即履行完毕才生效）的特殊合同，执行和解协议本身不具有强制执行效力，当然不能及于其中的担保条款直接执行担保人；（２）根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第１８条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”即在担保人向人民法院明确表示在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的情况下，恢复执行原生效法律文书后法院可以直接裁定执行担保人财产。
- 日期： 11-22 08:36
- 作者：陈其象律师
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违章建筑
摘要1：【案号】浙江省湖州市中级人民法院民事裁定书（2017）浙05民终1314号
【裁判摘要】本院认为，湖州供电公司系根据南浔执法局发出的《已建违法建筑停止办理手续和提供服务通知书》对金××房屋停止供电，从该通知书的内容来看，对金××房屋停止供电的主体是南浔执法局，湖州供电公司的身份系协助执行人，而非供用电合同这一民事合同的供电方。本案中，湖州供电公司进行具体的停电操作只是对南浔执法局所采取的停止供电这一行政行为的辅助实施行为，其性质并非独立自主行为而是行政行为的组成部分，因此，湖州供电公司停止供电的行为不是民事行为，也不会因为当事人间供用电合同的存在而转化为民事行为，也就无民事违约之说。至于金××的房屋是否属于违法建筑，其用电是否属于居民生活用电，均不影响对湖州供电公司停止供电行为属于行政行为的辅助实施行为的认定。
如果金××认为南浔执法局的相关行政行为以及辅助的停电措施存在瑕疵或违法，寻求法律救济的对象也应是作出该行政行为或提出辅助措施要求的行政机关，而并非依照该协助执行要求提供辅助义务的湖州供电公司。
本案纠纷实质上系由于金××不服南浔执法局所实施的停止供电这一行政行为而引发的行政争议，该争议涉及的法律关系并不属于平等主体之间的财产或人身关系，故不属于人民法院受理民事诉讼的范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”。据此，一审法院裁定驳回金××的起诉，并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-12 20:15
- 作者：陈其象律师
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债务人异议
摘要1：【案号】甘肃省高级人民法院执行裁定书(2015)甘执复字第16号
【裁判摘要1】根据最高人民法院执行工作办公室2003年给山东高院的（2003）执他字第4号答复意见精神，当事人在执行前自行达成的和解协议具有民事合同的效力，其效力不高于执行中的和解协议，不当然影响债权人申请强制执行的权利。一方当事人不按和解协议约定履行的，参照执行和解协议的有关规定处理。本案申请复议人未按和解协议规定的期限履行义务，金寒娟在法定期限内申请法院执行原生效法律文书应予支持。
【裁判摘要2】我国目前没有债务人异议之诉制度，根据最高人民法院《人民法院办理执行异议复议若干问题的规定》第七条“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查”的规定，此案应作为执行异议案件处理。
摘要2：
- 日期： 06-12 21:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】泸州市中级人民法院执行裁定书（2016）川05执异17号
【裁判摘要】本院认为，第一，异议人（被执行人）新鹏公司与申请执行人刘军在法院的主持下自愿达成的民事调解书生效后至权利人向人民法院申请强制执行前，双方又自行签订了一份《还款协议》，该《还款协议》并非是在执行程序中形成的，因此，该《还款协议》不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条所规定的执行和解协议。第二，根据最高人民法院执行工作办公室致山东省高级法院的复函（2003）执他字第4号的答复意见精神，当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同效力，但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利；债权人在法定的申请执行期限内申请执行的，人民法院应当受理；对和解协议是否已经履行完毕应当进行严格审查，如果协议确实已经履行了，则说明原调解书确定的债务已经消灭，不能再以该调解书为依据强制执行，否则就可以强制执行。本案中，双方自愿达成的《还款协议》是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力，均应当按照该协议的约定全面履行各自的义务，虽然新鹏公司在履行《还款协议》过程中存在一定的违约情形，即最后近四千万元没有在约定的时限内归还，延迟了几个月，属于履行中的瑕疵，但最后权利人刘军实际接收了该资金，其间未提异议，生效调解书所确定的金额3.72亿已经全部履行完毕。根据诚实信用原则，参照最高法院的个案答复精神，权利人刘军不能再依据原生效调解书申请强制执行，异议人新鹏公司所持异议成立，本院予以支持。
摘要2：
- 日期： 07-13 21:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书（2017）最高法执监435号
【裁判要旨】在执行过程中，申请人与案外人签订协议转让生效判决确定的债权，但未向执行法院提交该协议并申请变更申请执行人的，债权转让协议是否生效、履行条件是否成就等，只是债权转让双方间的民事合同法律关系问题，对执行程序无直接影响。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终675号
【裁判要旨】委托代建合同与建设工程施工合同非同一法律关系，建设工程施工合同纠纷不应追加委托人参加诉讼——本院认为，案涉工程为市政工程，由黔西县人民政府委托山城公司进行投资代建，后山城公司将工程发包给圣奇公司，黔西县人民政府与山城公司委托代建法律关系与山城公司、圣奇公司建设工程施工合同法律关系，并非同一法律关系。一审法院未追加黔西县人民政府并无不当。
【裁判摘要1】首先，案涉工程系扶贫民生工程、涉及社会公共利益，根据《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。据此，案涉工程应当招标。其次，《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。《招标投标法》第十一条规定，国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。《招标投标法》第十七条规定，招标人采取邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书。即无论公开招标还是邀请招标，均应遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。本案双方当事人均未提交证据证明，案涉工程已履行招投标程序，原判依据《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，认定《施工合同》无效，并无不当。
摘要2：【裁判摘要2】关于《工程进度款支付协议》的效力。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。即当事人在平等自愿基础上订立民事合同，在不损害国家利益、公共利益和第三人合法权益前提下，应当受到尊重和法律保护；但是对于合同性质、效力的审查判断并不受上诉请求范围的限制，人民法院有权依职权审查合同性质、效力。
- 日期： 12-24 10:57
- 作者：陈其象律师
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开具发票
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2019）最高法民再166号
【裁判要旨】有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。
【裁判摘要】根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第一款“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。本案中，开具发票、交付竣工资料等均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。“开具发票”从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的“开具发票”含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。原判决以不属于人民法院民事受理范围未予支持临峰公司的该项诉讼请求确有不当，予以纠正。
摘要2：
摘要1：解答：合同首部列明主体和合同尾部盖章主体不一致时，应当以合同尾部盖章签字的主体为合同当事人。
摘要2：【注解】签字主体和履行主体不一致时如何确定合同主体？|对民事合同主体的审查，不能仅仅依据载明的签字人，特别是签字人具有多重身份时，还要结合合同内容及履行情况来判断。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申6026号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民二终字第40号
【裁判要旨】BOT投资协议中工程回购款争议属于民事而非行政纠纷。
【裁判规则】特许经营项目回购依据纠纷属于民事纠纷——特许经营协议终止后，案涉工程回购款的支付依据纠纷不是针对具体行政行为的争议，属于平等主体之间的民事纠纷。
【最高人民法院二审认为】交通局行政主体的身份并不必然决定本案为行政纠纷，BOT协议中交织着两种性质不同的法律关系，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人，双方主体重叠，不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定，需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关。根据《行政诉讼法》(1990年)第11条有关受案范围的规定，本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，不涉及具体行政行为，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，对回购依据的争议，独立于相关协议终止前的行政行为，属于民事纠纷。
摘要2：
- 日期： 02-20 20:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民一终字第100号
【基本案情】
1.一审原告请求法院依法解除原、被告双方签订的项目合作协议书，补充协议，国有土地使用权出让合同，判令两被告赔偿原告绥中拜克因违约行为造成的经济损失50802896.9元，并承担律师费和本案所有的诉讼费。
2.辽宁省高级人民法院经审查认为：根据本院查明的事实，诉讼双方系因政府收回土地而产生的纠纷，由此而引起的法律关系非民事案件调整范畴。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（四）项的规定，裁定：驳回原告北京中科拜克生物技术有限公司、绥中中科拜克生物技术有限公司起诉。
3.最高人民法院认为：被上诉人管委会虽然是政府的派出机构，但在对外签订民事合同，实施民事行为时，与合同相对人是民法上的平等主体。虽然政府部门最后收回涉案土地的行为属于行政行为，但是并未否定双方之间的民事权利义务关系。上诉人依据项目合作协议书、补充协议提起民事诉讼符合法律规定，人民法院应当予以受理。
【裁判要旨】因土地出让合同引起的纠纷属于民事案件。
摘要2：
摘要1：——国有划拨土地使用权转让中受让方已经取得国有土地使用证，但因政府相关主管人员失职行为导致未办理土地出让手续的，不影响转让合同效力
【法理提示】国有划拨土地使用权转让合同中，双方已经就转让行为共同向政府相关部门提出申请，有批准权的人民政府已经为受让方颁发了国有土地使用证，但因政府相关主管人员失职行为导致未办理土地出让手续，未缴纳土地出让金的，转让合同的转让方不得在合同已经履行完毕后，以该转让合同未经有批准权的人民政府批准为由，主张转让合同无效。
摘要2：【来源：《民事审判指导与参考》（总第49辑），人民法院出版社2012年版，第181-188页】
【解读1】国有划拨土地使用权转让中受让方已经取得国有土地使用权，但因政府相关主管人员失职行为导致未办理土地出让手续的，不影响转让合同效力。
【解读2】转让划拨土地上的房地产，应当由有批准权的人民政府批准。在对延安三利建筑工程有限公司与中国外运延安支公司转让合同纠纷再审案的判决中，最高法院确认即便不存在一个形式意义上的“政府批准行为”，但国土局直接为受让方办理国有土地使用证的事实即表明政府已经准予转让，并因此认定转让合同有效。
【解读3】
①根据最高人民法院《国有土地使用权合同解释》第11条规定，“有批准权的人民政府批准”是国有划拨土地转让合同有效与否的关键。本案中，尽管没有一个形式意义上的政府批准行为，但相关政府部门已经为三利公司颁发了国有土地使用权证，延安市人民政府的行政复议决定书也认可了给三利公司颁发的国有土地使用权证，说明延安市人民政府对案涉国有划拨土地转让行为的批准和认可。
②《城市房地产管理法》第40条第1款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该条规定的关键在于划拨土地使用权转让须经批准权的人民政府批准，对于是否需要办理土地使用权出让手续、缴纳土地使用权出让金，属于政府行政管理职权范围，不应因此影响民事合同效力。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再377号
【裁判摘要2】二审法院认为：从该约定可以看出，只要贵聚公司违约，不问是否造成损失，均对履约保证金予以扣收，此约定显然是一种为保证合同履行而约定的一种惩罚性违约责任条款。而根据合同法第一百一十四条的规定精神，违约损害赔偿的主要功能在于填补损失而非惩罚性，一方承担违约赔偿责任需要以造成实际损失为基础，一般并不承认惩罚性赔偿。只有在合同法第一百一十五条中，规定了定金可作为合同之债的担保，只要一方不履行合同义务，不问是否造成实际损失，均可适用定金罚则，不予退还或双倍返还，体现了惩罚性赔偿性质。但是根据最高人民法院《关于适用（中国人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，本案中双方并未将履约保证金明确约定为定金，而且只约定了贵聚公司违约时不退，并未约定中煤公司违约时双倍返还，显然与定金罚则的对等原则不符，故该条款不具备定金的法律属性，不能认定为定金。在双方关于履约保证金不能认定为定金的情况下，因履约保证金的规定仅见于投标法及其相关配套法规的规定中，适用于招投标这种特殊合同之中。而在普通民事合同中，履约保证金并不是一个法律概念，故而因一方不履约而直接没收履约保证金的约定缺乏法律依据，也不符合合同法不认可惩罚性赔偿的精神。综上，如中煤公司不能证明其因贵聚公司的违约行为而遭受实际经济损失，则其不予退还贵聚公司提供的500万元履约保证金主张缺乏事实和法律依据。
摘要2：【裁判摘要】最高人民法院认为：根据《凤冈开发合作合同》约定，贵聚公司向中煤公司支付履约保证金500万元，该履约保证金自中煤公司履行完毕国土资源部承诺之日起15个工作日内退还。贵聚公司不按约定保证合资公司及时足额支付费用的，中煤公司有权解除合同，贵聚公司已支付的履约保证金及担保函相应资金及支付的勘查费用等不予退还。......从合同约定内容来看，贵聚公司为保证自己履行《凤冈开发合作合同》中确定的义务，预先向中煤公司支付一定款项，如果贵聚公司不存在违约情况，则应当全额退还；如果贵聚公司违约，不论是否造成损失，则不予退还履约保证金。上述履约保证金的约定具有预估违约损失，担保合同履行的作用，出现相关违约情形时具有惩罚性和损失补偿性。由于该约定系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，其数额设定并未显著失衡，且贵聚公司未能提出中煤公司因其违约所受损失显著低于该数额的有效证据，故对其法律效力予以确认。本案中，由于贵聚公司未在约定时间内支付施工费用的违约行为导致《凤冈开发合作合同》解除，中煤公司关于其不应当返还贵聚公司500万元履约保证金的再审申请事由具有事实和法律依据，本院予以支持。
摘要1：【案号】云南省高级人民法院民事裁定书(2015)云高民一终字第293号
【裁判摘要】国有土地使用权出让合同，是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给行政相对人，相对人支付土地出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。隆阳区国土局与宏晨公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的行为，属于行政机关履行行政管理职责的行为。故《国有建设用地使用权出让合同》属于行政合同。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……。”本案即属于相对人认为行政机关未依照约定履行行政合同的情形，属于行政诉讼受案范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；……。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”综上，宏晨公司提起的诉讼不属于民事诉讼的受案范围，原审裁定驳回起诉并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-18 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民抗字第14号
【裁判要旨】股东抽逃出资应依法承担相应的民事、行政甚至刑事责任，但并不必然导致相关股权转让合同无效。
【裁判摘要】本案关于将“紫茵山庄”外的全部债权债务剥离给林某某等三人的约定，在没有证据证明损害债权人利益的情况下，应认定为有效。《项目转让协议》约定“双方确认除协议书涉及的‘紫茵山庄’项目外，在协议书签订前所发生的盛鸿公司的其他债权债务均由林某某、汤某、林某某享有权利并负责处理，与祥和公司及股权变更后的盛鸿公司无关。”“协议书签订后一年内，林某某等三人应尽可能将协议书签订前所发生的除‘紫茵山庄’外的其他债权债务从盛鸿公司剥离完毕”。原审判决认为该约定属于抽逃出资，违反了公司法的禁止性规定，因而根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，应认定协议无效。．．．．．．虽然公司法第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”，但法律并未明确规定违反该规定将导致合同无效，而是在公司法及其司法解释中规定了违反该规定应承担的法律责任。．．．．．．可见，股东抽逃出资，应依法承担相应的民事、行政甚至刑事责任，但并不必然导致民事合同无效。合同法第五十二条规定“违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效”中的“强制性规定”是指效力性规定。法律禁止股东抽逃出资是因为抽逃出资不仅损害了公司、其他股东的合法权益，也会导致债权人利益的损害。而在本案中，盛鸿公司的新股东不仅未对公司资产减少提出异议，反而主张认定涉案协议有效。而从协议的实际履行情况来看，也并未损害公司债权人的利益，没有债权人对盛鸿公司的债务转移提出异议或主张行使撤销权。原审判决依据合同法第五十二条之规定认定本案的股权转让协议无效不当，涉案协议在双方当事人间应认定为有效。
摘要2：【裁判要旨】以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或项目转让的目的并不违反法律及行政法规的效力性强制性规定。
【摘要】本案股权转让不存在逃避房地产业监管的问题。现行法律并不禁止房地产开发项目的转让，只是对开发资质、转让条件等进行了规定。《城市房地产开发经营管理条例》第九条对开发资质规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条对转让条件规定：“（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”本案中，祥和公司虽然通过受让盛鸿公司全部股权的方式取得了盛鸿公司房地产项目“紫茵山庄”的控制权，但祥和公司持有盛鸿公司100%股权后与盛鸿公司仍属两个相互独立的民事主体，“紫茵山庄”项目仍属于盛鸿公司的资产，并未因股权转让而发生流转，盛鸿公司的法人资格和开发资质均没有发生改变。因此，本案不存在以转让公司股权的方式转让房地产项目规避房地产业法律监管的问题。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4832号
【裁判要旨】民航总局规章”未经民航总局或民航地区管理局许可、审核，民航企业不得联合重组改制“的规定为管理性规范而非效力性规范。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终31号
【摘要】对于江某某所称案涉协议未办理行政审批、登记手续而尚未生效的主张。首先，从案涉协议多次提到的“自本协议生效……其余款项在股权工商登记变更并在民航局报备后一次性付清”、“协议生效之日起10个工作日内……并完成相关登记批准备案手续，包括但不限于工商、税务和民航管理局等”等约定可以看出，案涉协议并未明确约定向民航管理部门办理审批、登记手续为合同生效的前提条件。其次，江某某所依据的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》并未明确规定相关民事合同未经过行政许可是否生效的问题,中国民航总局149号令系部门规章，并非合同法判断合同效力的条件中规定的“法律、行政法规”，且本案系股权转让纠纷，自然人之间转让股权导致公司的股权结构发生变化，虽然按照该令第五条第二款的规定即“未经民航总局或民航地区管理局许可、审核，民航企业不得联合重组改制”，但该条款应为管理性规范而非效力性规范，并非法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的法定条件，故案涉协议意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定或社会公共利益，协议自成立时生效并有效。
【解读】转让人未根本违约，股权转让合同主要目的已经实现，受让人主张解除合同依据不足。
- 日期： 10-22 08:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第3591号
【裁判摘要１】虽然嵩阳街道办系行政主体，但行政主体对外签订的合同并非必然是行政合同。根据二审判决查明的事实，《合作协议》是嵩阳街道办与普杰公司平等协商签订的，《合作协议》的主要目的是投资合作，而非实现行政管理的目标，也未反映出嵩阳街道办在订立和履行合同过程中的行政优先权，即使内容中涉及到了部分行政因素，也不影响合同的民事性质。故二审判决认定《合作协议》系民事合同，将本案作为民事纠纷处理，不属于适用法律确有错误。
【裁判摘要２】根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。原判决查明：嵩阳街道办对案外人云南普云房地产开发经营有限公司(以下简称普云公司)营业执照的真实性并无异议，该营业执照载明普云公司成立的时间为2011年4月。普杰公司在2014年6月提起本案诉讼。二审判决确认普云公司是为履行《合作协议》成立，《合作协议》及其补充协议有效，均有证据证明，也不属于适用法律确有错误。
摘要2：
- 日期： 02-18 15:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事裁定书（2018）闽民辖67号
【裁判摘要】本案原告系根据补充协议的约定，主张被告应退还购房款及赔偿违约金和损失等款项，属于民事合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，合同履行地或被告住所地人民法院均有管辖权。本案被告的住所地为福建省柘荣县，因此，本案应由福建省柘荣县人民法院管辖。
摘要2：
- 日期： 03-12 16:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：一、某建设公司诉永州市人民政府会议纪要案
【指导要点】1.行政执法机关要正确把握行政监督与民事合同行为边界；2.会议纪要外部化后属于行政复议范围。
二、白某诉苏州市教育局不依法履职案
【指导要点】1.判断行政机关的法定职责应采用实质审查标准；2.不完全履行或拖延履行也是不作为。
三、霍某诉河西区市场监督管理局撤销告知书案
【指导要点】行政复议规范处理举报奖励机制。
四、臧某等诉宿迁市人民政府未履行被征地农民社会保障职责案
【指导要点】１.群体性行政复议典型案例——被申请人适格问题的确认；2.创新运用协调调解机制，坚持靠事前调解与现场督办相结合。
五、方某诉广州住房公积金管理中心《关于旧楼加装电梯提取住房公积金的复函》案
【指导要点】
“旧楼加装电梯”是民生工程，也是民心工程。在高楼林立的广州，由于历史原因，在一些老城区里，仍有不少六七层甚至九层高的楼梯房。对上了年纪行动不便和希望改善居住环境的人们来说，加装电梯是一个迫切的需求。《住房公积金管理条例》规定，不但购买、建造住房可以提取公积金，大修房屋也可以提取公积金，《广州市既有住宅增设电梯试行办法》也明确规定既有住宅增设电梯可以申请使用住房公积金。
在上位法及地方政府规范性文件有明确规定的情况下，政策执行部门仅以无实施细则为由，不予通过申请人提取公积金的申请，明显不当。该案的意义在于通过个案推动旧楼加装电梯提取公积金惠民政策的落地，为有序推进“城中村”、老旧小区改造，完善旧楼配套设施提供了有力的政策保障。
六、孙某等诉河北省某市人力资源和社会保障局工伤认定纠纷案
【指导要点】准确理解《工伤保险条例》第15条第1款第1项中“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”立法原意。
七、马某诉安徽省人民政府土地征收案
【指导要点】1.土地征收必须确定征地范围；2.土地征收必须查清地类和权属，并符合规划用途；3.土地征收应当履行告知、确认、听证程序；4.国务院行政复议裁决制度的理解和适用。
摘要2：八、某公司诉白山市人民政府颁发《建设用地批准书》案
【指导要点】1.《建设用地批准书》是否属于受理范围；2.在被申请人自行撤销具体行政行为情况下，复议机关该如何作出复议决定;3.行政行为的违法性继承，先行政行为违法是否导致后续行政行为违法或者无效？
九、某经济合作社诉原中山市国土资源局颁发《国有土地使用证》案
【指导要点】1.厘清登记环节审查依据、范围、程序等问题；2.明晰不动产登记机构的审查义务；3.厘清不动产登记机构登记错误的责任承担。
十、李某诉临猗县人民政府公开招聘事业单位工作人员案
【指导要点】1.行政复议受理范围的认定——申请人未被行政机关录用，不属于《公务员法》管理范围；2.行政合理性原则——适用同一《国家公务员制度实施方案》(以下简称《实施方案》)时初审复审资格要求解释应当一致。
摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2017)最高法行再72号
【裁判摘要１】民事合同与行政协议｜一个协议，到底属于行政协议，还是属于民事合同，有时的确较难判断。．．．．．．但通说认为，协议的属性应由协议本身客观判断，协议当事人的主观意思并不能作为判断标准。当时生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。"据此，认定行政协议的客观标准应当包括以下三个方面：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。
【裁判摘要２】合同相对性与第三人效力｜．．．．．．民事合同原则上仅具有相对效力，其权利义务关系仅可约束合同双方当事人。行政协议既采民事合同之形式，合同相对性原则亦应遵循。但行政协议之所以属于“行政"，自有其不同于民事合同之处。当行政协议属于补充或者替代诸如征收拆迁这样的单方高权行为，当行政协议具有针对诸如竞争者、邻人等第三方的效力，则不应简单地以合同相对性原则排除合法权益受到行政协议影响的第三方寻求法律救济。
【裁判摘要３】行政协议的功能是为了丰富行政机关的行政手段，增进行政相对方的合作与信任，扩大解决问题的弹性余地，如果法律、法规没有作相反规定，行政机关原则上有权以协议方式活动，但却不能通过协议方式扩大法定的活动空间，使之成为规避依法行政的特殊领地，更不能借此减损行政管理相对人的合法权益与救济权利。
【裁判摘要４】要求行政机关履行职责应当有请求权基础，也就是行政机关具备当事人所申请履行的特定职责。这个请求权基础，有可能来自一个行政协议的约定，但更多情况下来自法律、法规、规章的规定。仅仅基于合同相对性原则就否定行政机关的法定职责，属于认定事实的主要证据不足。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申7758号
【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条对于行政协议之诉的诉讼时效和起诉期限进行了“两分法”处理，一是，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定”；二是，“对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定”。这是基于行政协议既有双方性、又有单方性，行政协议之诉既有关系之诉的新特点，又有行为之诉的旧传统，而作出的区别处理。行政协议虽然仍属于一种行政活动方式，但它却借用了民法合同的方式，行政机关与协议相对人之间虽然本质上不属于平等的民事主体，但却是以平等协商的方式订立并履行协议，正是基于这种平等性和双方性，当因为行政协议的订立和履行产生争议，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但行政协议终究不是民事合同，行政机关因公共利益需要或者其他法定理由，可以单方变更、解除协议，这种行政优益权的行使，与传统的单方行政行为并无不同，因此针对行政机关单方变更、解除协议的行为提起诉讼的，仍然适用《行政诉讼法》及其司法解释关于起诉期限的规定。据此，一审和二审法院认定再审申请人提起的合同撤销之诉应参照《合同法》的相关规定予以审查，符合上述法律及司法解释的规定精神。
摘要2：【解读】行为人提起行政协议撤销之诉的起诉期限参照民事法律的相关规定。
摘要1：答：国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。
摘要2：【解读】（１）国有土地出让合同属于行政协议；（２）当事人选择民事诉讼途径解决争议人民法院应予尊重。
【注解】2020年12月29日最高人民法院根据《民法典》修改发布的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一部分仍为“土地使用权出让合同纠纷”，第一条何为土地使用权出让合同的定义，从而佐证了土地使用权出让合同为民事合同。
摘要1：解读：土地权利人对土地储备机构行使行政职权的行为不服，应由土地储备机构所隶属的行政机关土地管理部门为被告。
【解析】土地储备行为具有行政可诉性。
【注释１】土地储备机构是指市、县人民政府批准成立，具有独立法人资格，隶属于国土资源管理部门，统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。
【注释２】行政相对人不服土地储备机构实施的收回国有土地等行为应以该机构隶属或者批准的行政机关为被告——（１）我国有关土地、房地产等方面的法律、法规均明确规定收回国有土地等行为的职权由市、县级人民政府或国土土地资源管理部门行使；土地储备机构只是市、县级人民政府批准成立的事业单位，无权实施收回土地等行为。（２）土地储备机构实施的收回国有土地等行为应视为该机构隶属的国有资源管理部门或者地方人民政府委托其实施的行为，不服该行为应以其隶属的国有资源管理部门或者人民政府为被告；没有隶属关系的，应以批准的人民政府或国土资源部门或其他行政机关为被告。
摘要2：【注解１】土地储备中心签订国有土地使用权收购合同是否属于行政诉讼受案范围？｜土地储备中心与土地使用权人签订的土地使用权收购合同属于平等主体之间签订的土地使用权转让民事合同，不属于行政诉讼受案范围。——参考案例：最高人民法院行政裁定书 (2015)行监字第1731号
【注解２】土地储备中心并非行政机关，其签订国有土地使用权收购合同的行为属于平等主体之间的民事交易活动，属于民事诉讼受案范围。——参考案例：江苏省徐州市中级人民法院民事裁定书(2019)苏03民终7620号
- 日期： 05-03 20:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申4595号
【裁判摘要】行政机关因行使行政优益权而应承担相应的行政补偿责任——行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在行使行政职责过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，将传统上认为水火不容的行政和合同两种行为方式奇迹般地结合在一起。现在多数人认为，行政协议既有行政性又有合同性，是行政性和合同性的创造性结合，其因行政性有别于民事合同，又因其合同性不同于一般行政行为。行政协议因协商一致而与民事合同接近，但又因其为实现行政管理和公共服务的一种方式而具有行政性而有别于一般民事合同。行政协议强调行政性是必要的，唯有如此才能解释为什么行政协议需要在行政程序相关法律中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。
摘要2：【备注】类似案例：最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申4588号《黄某某与贵州省铜仁市碧江区人民政府等房屋征收补偿协议纠纷再审案》
- 日期： 05-04 16:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申4718号
【裁判摘要】法院应当对行政协议当事人的权利义务作出更为直接、具体的裁决｜一般的行政诉讼，当行政行为存在违法或者明显不当时，人民法院原则上判决撤销并视情况责令行政机关重新作出行政行为，仅在符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”时，为了降低程序运作成本，实质化解行政争议，避免判决撤销、责令行政机关重新作出行政行为可能导致的循环诉讼，人民法院方享有司法变更权。而行政协议是行政机关基于行政裁量权与行政相对人协商一致而达成的，是行政性和合同性的创造性结合，虽其因行政性有别于民事合同，却又因协商一致而与民事合同性质接近，其中约定的行政主体和行政相对人双方的权利义务必须得到遵守和履行，这也是行政法原理所体现的全面履行原则的应有之义。故因行政协议引起的行政诉讼，相较于一般行政诉讼，人民法院应当对行政协议当事人的权利义务作出更为直接、具体的裁决，仅判令行政机关再行作出行政行为或者当事人重新协商签订协议，极易导致裁决的无法执行，当事人的权利不能得到实质性保护。．．．．．．二审法院仅判决桐梓县政府履行与左某某签订的案涉协议，未明确具体的安置面积和违约金，不利于行政争议的实质解决，并极易导致循环诉讼，故本案应当依法再审。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终234号
【裁判要点】合同名称与合同内容所反映的法律特征不符的，应当依据法律特征正确认定合同性质。当事人以合同目的不能实现为由主张解除合同的，应结合交易背景、合同性质、合同条款的约定及实际履行情况等予以综合分析判断。
摘要2：
- 日期： 05-25 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终917号
【裁判要旨１】案件诉讼中，鉴定机构就专业问题作出鉴定意见书后，一方当事人就该鉴定意见提出异议，对于该异议是否需要通知鉴定人出庭作证或接受质询，法律并无明确规定。对此，人民法院在审判中需根据鉴定工作的具体情况予以判断，这属于审判裁量权范畴｜一审鉴定调整报告作出后鉴定人员应否进一步出庭作证的问题——《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。经查，本案鉴定调整报告是在法庭主持下鉴定人在接受各方当事人多次询问并提出异议的基础上对初期鉴定报告作出的修正，且调整报告作出后法庭又组织了对该报告的质证，应视为鉴定人已进行过出庭作证，太阳控股集团认为鉴定人未出庭作证，与事实不符；太阳控股集团虽对调整报告提出异议，但对有关异议是否均需通知鉴定人出庭作证，法律并无明确规定。对此，人民法院在审判中需根据鉴定工作的具体情况予以判断，这属于审判裁量权范畴，并不违反相关的法律规定。
摘要2：【裁判要旨２】当事人提出要求对方开具发票诉讼请求的，人民法院应否作为民事案件予以受理？——开具发票虽属纳税人税法上的义务，但民事合同中收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务，具有民事性，该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性，二者并不冲突和矛盾。因此，当事人提出要求开具发票诉讼请求的，人民法院应予受理。关于发票的开具时间问题，因某些行业发票类型存在差异，属自开的，应在收款同时交付；属于税务机关代开的，需要完税才能开具，而收款是完税的前提，二者有一定时间差，故可在收款后依法及时开具。
摘要1：【裁判要点】
1. 通过招商引资达成的投资合同因无法继续履行而解除时，应当对双方当事人的履约行为及投资行业产业政策、环保政策变化等政策性因素进行分析，确定各因素对合同解除的原因力大小，从而确定合同双方是否有过错及过错大小。
2.投资企业主张因合同解除而产生的损失时，对其履行投资合同产生的费用均应认定为其投资成本，作为计算其损失的依据，但同时，应当扣除其因投资行为获得的收益。
摘要2：
- 日期： 06-08 08:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1085号
【裁判摘要】关于案涉工程是否违反招投标程序而无效的问题。案涉《总承包施工补充合同》约定的工程项目为商品房住宅，暂定合同总价为3.96亿元。依据《招标投标法》第三条关于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目"必须进行招标的规定，以及《总承包施工补充合同》签订时有效的国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展和改革委员会令第3号）第三条第五项关于商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的规定，案涉《总承包施工补充合同》所涉工程项目属于必须进行招标的工程项目。．．．．．．本院认为，招标可以采用公开招标和邀请招标的方式进行，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。．．．．．．据此，应认定案涉工程项目以邀请招标的方式进行了招投标。．．．．．．至于《总承包施工补充合同》未经备案的问题，《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案"的规定，属于行政管理性规定，备案的目的是为了保证招投标程序接受监管，防止和惩罚违反《招标投标法》的行为，未经备案可以由相关部门给与行政处罚，但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。
摘要2：
- 日期： 11-03 11:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：审理行政协议案件法律适用：（１）程序法应当适用行政诉讼法；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。（２）实体法可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。
摘要2：【注解】（１）行政协议案件在法律适用上优先适用行政诉讼法和行政实体法律规范——而不是既可以适用行政法律规范，又可以适用行政法律规范；（２）民事法律规范仅仅是人民法院审理行政协议案件的补充规则——行政法律规范没有规定的，在不与行政法的基本原则相抵触的情况下，人民法院可以补充适用民事法律规范。——参考案例：最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行申5229号