- 日期： 10-22 15:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——过错担保人在执行程序中的责任
【裁判要旨】生效判决确认主合同有效而担保合同无效，且债权人、担保人有过错的，若判决确定的履行期限届满，债务人仍未履行或未完全履行判决确定的义务，则进入执行程序后，担保人承担民事责任应自执行法院对被执行人动产和其他方便财产执行完毕后，明确了涉案债务剩余部分的具体数额并通知担保人履行时起算；担保人承担民事责任的范围不应包括因被执行人迟延履行而产生的迟延履行利息。
【案号】执行异议：(2017)琼72执异64号；执行复议：(2017)琼执复56号；执行监督：(2018)最高法执监52号
摘要2：【裁判摘要】（1）第二顺序债务人承担补充赔偿责任的起算时间应自执行法院对被执行人动产和其他方便财产执行完毕后明确了债务剩余部分的具体数额并通知第二顺序债务人履行时起算；（2）第二顺序债务人承担补充赔偿赔偿责任的范围不包括主债务人迟延履行债务利息——(一)关于凯立公司承担赔偿责任的起算时间如何确定的问题……根据上述规定，由于不能清偿部分，系指在被执行人可以执行的动产和其他方便执行的财产已经得到执行后，涉案债务的剩余部分，因此担保人的赔偿责任应自执行法院对被执行人动产和其他方便财产执行完毕后，明确了涉案债务剩余部分的具体数额并通知其履行时起算。(二)关于凯立公司承担赔偿责任的范围如何确定的问题……首先，根据前述分析，凯立公司应自海口海事法院送达(2008)海执字第123号执行通知之日起算赔偿责任，故凯立公司并无偿付自身迟延履行利息的义务。其次，关于长江公司应支付的迟延履行利息是否属于凯立公司的赔偿责任范围的问题。第一，根据执行依据海南高院(2002)琼民二终字第10号民事判决和海口中院(2001)海中法民初字第82号一审判决的判项，判项中的“上述债务”范围明确，判项中的债务范围并不包括之后可能形成的迟延履行利息；第二，本案中凯立公司的赔偿责任性质为缔约过失责任，根据缔约过失责任一般理论，该责任系对另一方当事人信赖利益的补偿，而偿付迟延履行利息责任则是对债务人迟延履行行为的惩罚，督促其尽快履行义务，两项责任的性质与目的不同；第三，凯立公司的赔偿数额，系执行法院对被执行人长江公司可以执行的动产和方便执行的财产执行完毕并确认赔偿数额后，以向凯立公司送达执行通知书的方式确认。对于长江公司在此之前的迟延履行行为，凯立公司无法控制，并无过错，由其对该迟延履行利息承担赔偿责任违反公平原则。故长江公司应支付的迟延履行利息不属于凯立公司的赔偿责任范围。
- 日期： 11-03 09:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申7490号
【裁判摘要１】（１）不可抗力与情势变更相似但不可抗力并非情势变更；（２）不可抗力免除民事责任的规定是指合同解除后继续履行的合同义务消灭，相应民事责任可以免除，不免除合同解除的法律后果——《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款关于“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款关于“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”关于不可抗力的定义虽然与《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定所指的情势变更相似之处，但并不足以说明本案所涉情形应当认定为情势变更。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第一款关于“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”以及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款关于“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”中关于可以免除民事责任的规定是指合同解除后继续履行的合同义务消灭，相应民事责任可以免除，而本案所涉情形是根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，解决合同解除前一方已经获得的基于整个合同履行完毕才能实现的利益、相对方所形成的损失如何弥补问题，故原审法院适用法律并无错误。
【裁判摘要２】（１）鉴定或者评估报告上缺少鉴定或者评估人员签字并不足以否定其证明力；（２）评估报告期限仅表示其准确性将随一定时间经过有所变化，案件事实已无法另行查明情况下可以根据评估报告结合查明事实予以认定——审理民事案件应当根据证据所能证明的法律事实依法进行裁判，但并不要求证据达到排除合理怀疑的证明标准。《资产评估报告》上是否缺少评估人员的签字，并不足以否定其证明效力，
摘要2：（续）亦无法律规定缺少上述形式要件的情形将导致评估结果无效的法律后果。该评估报告虽有相应期限，仅表示其准确性将随一定时间经过有所变化，鉴于本案所涉事实已无法另行查明，该评估报告在相当程度上可以反映待查事实，而种苗场也未能举证证明该评估报告的结果与随后变动的事实产生已巨大差距，也未能否定公证的法律效力以及《资产评估报告》《计算成果报告》的专业性和权威性，故原审法院以前述具有专业资质的鉴定机构所作鉴定报告的内容为基础，结合本案查明的其他事实予以印证，并不存在所查明事实无证据支持的情形。
【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2021)新民终2号
【摘要１】合同履行中出现违法行为并不导致合同归于无效——《种苗场沙坑治理及土地承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。合同履行中即使出现违法行为，但并不导致合同归于无效。《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十四条规定的情形不适用于本案实际情况。一审法院以双方当事人签订合同将农用地及未利用地用于建设并对外转租经营，改变了土地用途，未经相关部门批准，更未进行变更登记，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十四条规定为由，认定合同无效属适用法律错误，本院予以纠正。
【摘要２】（１）征收属于不可抗力；（２）直接起诉请求法院依法判令解除合同，自一审法院向被告送达起诉状副本时发生解除合同的效力——本案中，种苗场与通周建设公司签订合同约定承包期限至2037年5月31日止，在合同履行过程中，由于飞机场扩建工程，案涉土地于2016年被征收，致使通周建设公司无法继续再使用土地，应属不可抗力，合同所约定由通周建设公司对其承包后的土地进行综合开发利用的合同目的因土地被政府征收而无法实现，如果合同继续履行显然会造成双方的财产权益的重大损失，据此，通周建设公司享有当然的法定解除权，故通周建设公司起诉要求解除与种苗场于2007年6月1日签订的《种苗场沙坑治理及土地承包合同》的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。．．．．．．通周建设公司未举证证明其在诉讼前已通知对方要求解除合同，而系直接起诉请求人民法院依法判令解除合同，自一审法院向种苗场送达起诉状副本时可以视为通周建设公司请求解除合同的意思表示到
- 日期： 11-19 15:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】嘉兴市秀洲区人民法院民事判决书（2009）嘉秀商初字第1188号
【裁判摘要】只发布了招标公告，没有编制和发布招标文件的招投标行为无效——招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为，招标属要约邀请，投标为要约，招标人的决标为承诺。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。本案中被告采取的是公开招标的方式，但纵观原、被告的招投标活动，并不符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，其招投标行为无效，理由如下：一，被告只发布了招标公告，没有编制招标文件，也没有向原告发布相应的招标文件；二，被告发布的招标公告中明确了投标人资格为法人餐饮服务机构，注册资金10万元以上，具有独立法人资格，能独立承担民事责任，经营业绩良好的餐饮经营户，但在明知原告是个人的情况下依然收取报名资料费和押金，并电话邀请其参与所谓的招投标活动；三，被告没有依法进行开标和评标活动，被告称在2009年8月3日电话通知报名者进行了公开招标，并当场口头通知原告中标，但被告没有提供相应的证据予以证实。被告辩称原告出具的投标一览表就是投标文件，原告出具了申请书就作为对中标者的通知。《招标投标法》第十九条明确规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。第二十七条规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。本案中，被告没有向原告发布相应的招标文件，投标一览表和申请书均是被告事先印好的格式文本，也没有列明拟签订合同的主要条款，不符合投标文件和中标通知书的要件。从实质上看，该申请书只是一份意向性的文件，并不具有中标通知书的效力。双方也没有就承包食堂事宜签订具体的协议。综上，被告所进行的招投标行为是无效的，原、被告双方并没有就承包食堂一事达成合意。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。本案中，双方没有就承包食堂事宜达成具体协议，被告所谓的投标文件即投标一览表中规定的条款对双方没有法律约束力。
摘要2：【注解】二审判决（２００９）浙嘉商终字第５９７号维持原判。
- 日期： 11-25 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事判决书(2018)川民再485号
【裁判摘要】（１）“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅为普通民事责任，而用人单位与劳动者因劳动关系产生的法律责任不仅包括工伤保险待遇赔偿责任，还包括加班工资、劳动保护、职业教育、社会保险以及未签订劳动合同应承担的双倍工资责任等劳动法上特有的法律责任；（２）仅从原劳社部通知第四条规定中反推出，有用工主体资格的发包方与无用工资质的建筑分包人违法招用劳动者之间存在劳动关系，超出了该条文规定的原意和效力范围——劳动关系属于合同关系的一种，劳动关系的双方当事人仍然享有一定程度的意思自治。结合原劳社部通知第二条规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系时，劳动者应提供以下证据：用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件或者其他劳动者的证言。本案中，吴××并未提供相关的证据。相反，一审在案证据足以证明吴××系由吴××招用，并由吴××向其支付工资。因此，吴××与永星公司之间不存在合同关系，更谈不上双方在主观上具有建立劳动关系的合意。客观上，吴××与永星公司亦不具备劳动法律关系最基本的特征，包括管理与被管理、支配与被支配等从属关系以及因支付劳动报酬所产生的债的关系。其次，原劳社部通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”其中“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”仅为普通民事责任，比如工伤保险待遇赔偿责任，而用人单位与劳动者因劳动关系产生的法律责任不仅包括工伤保险待遇赔偿责任，还包括加班工资、劳动保护、职业教育、社会保险以及未签订劳动合同应承担的双倍工资责任等劳动法上特有的法律责任。因此，仅从原劳社部通知第四条规定中反推出，有用工主体资格的发包方与无用工资质的建筑分包人违法招用劳动者之间存在劳动关系，超出了该条文规定的原意和效力范围。二审法院据此推定吴××与永星公司之间存在事实劳动关系，违背了当事人的意思自治以及客观事实，适用法律确有错误，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 12-03 16:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：保证金优先受偿权的审查标准
【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再27号
【裁判摘要】保证金账户内资金可以区分，与所担保债务具有一一对应管辖，案外人基于质权能够排除另案强制执行——1142账户为鑫达矿业公司开立的信用证保证金账户，账户中的3000万元为与案涉两份信用证一一对应的其项下的保证金；该账户自开立以来，账户中的保证金一直由唐山分行、迁安支行控制及占有；唐山分行、迁安支行已经垫付了案涉信用证项下的款项。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，唐山分行、迁安支行有权对上述3000万元优先受偿。《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施”。据此，唐山分行、迁安支行对1142账户内的3000万元保证金享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，唐山分行、迁安支行诉请人民法院停止对该3000万元的执行，有事实与法律依据，本院予以支持；原审判决认定唐山分行、迁安支行对该款不享有足以排除强制执行的民事权益并据此驳回唐山分行、迁安支行的诉请不当，本院予以纠正。
【裁判观点】案外人执行异议之诉与普通诉讼不同，一旦人民法院对某些财产进行了查封、扣押、冻结，就意味着该财产已处于非正常状态。在这种情况下，就该项财产所产生的争议，应当通过特殊程序处理，即案外人执行异议之诉。案外人执行异议之诉的目的在于排除对异议标的的强制执行，
摘要2：（续）而其前提则是享有对于执行标的的实体权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。如何界定上述法律规定中的“金钱特定化”和“移交占有”问题，是判断案涉资金是否为信用证开证保证金的前提条件。本案中，根据唐山分行、迁安支行在原审及再审中提交的证据，结合1142账户的账号名称、天津银行和中国人民银行天津分行有关账户管理规定，1142账户开户时对账户性质的约定，鑫达矿业公司开立案涉信用证及履行所涉合同的情况以及该账户的资金流水明细，可以认定1142账户为信用证保证金账户。原审判决以唐山分行、迁安支行在原审中提交的证据为其内部文件，第三人无从知晓不能显示出质押外观为由，认定该账户为一般存款账户，与案件事实不符。根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，商业银行分支机构在总行授权范围内开展业务，其民事责任由总行承担。因此，唐山分行、迁安支行根据天津银行的相关规定，在其各自职责范围内办理案涉信用证业务，不违反法律规定。根据上述规定及本案实际情况，案涉1142账户内3000万元资金已归唐山分行占有。唐山分行、迁安支行有权对上述3000万元优先受偿。根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》第一条规定，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划；如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明；人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；如果开证银行履行了对外支付义务，根据该行申请，人民法院应当立即解除对信用证开证保证金相应部分的冻结措施；如果申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证明信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符的，人民法院应当立即解除冻结措施。综上，根据本案证据，可以证明案涉账户属于信用证开证保证金账户，唐山分行、迁安支行对1142账户内的3000万元保证金享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。故本院判决撤销一、二审判决，不得对鑫达矿业公司在迁安支行开立的1142账户内存款3000万元执行。
- 日期： 12-14 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】一审法院认为，金磊公司将工程违法转包给昌源公司，对外昌源公司以金磊公司项目部的名义与灵通电缆厂签订《采购合同》，使得灵通电缆厂产生信赖，符合挂靠的特征。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。金磊公司作为工程违法转包方，案涉买卖合同材料使用在案涉工程上，金磊公司是实际受益人。金磊公司与昌源公司虽约定，对外发生债务均由昌源公司承担，该约定不能对抗善意第三人。故金磊公司应对昌源公司欠款本息承担连带给付责任。
【裁判摘要2】二审法院认为：本案中，灵通电缆厂虽提供加盖有天津金磊建筑工程有限公司辰翔大厦项目部印章的《采购合同》，但纵观整个合同的履行、包括接收货物及付款、催款等环节以及昌源公司实际承包案涉工程的情况，本案买卖合同关系的买受方应为昌源公司。现有证据不足以证明案涉合同系灵通电缆厂与金磊公司所签订，或金磊公司知晓该项目部印章存在并授权昌源公司进行使用，故金磊公司并非买卖合同的相对方，灵通电缆厂要求金磊公司给付货款没有依据，本院不予支持。同时，根据另案查明的事实，金磊公司将案涉工程整体转包给昌源公司，双方之间系转包法律关系，现有证据不足以证明昌源公司与金磊公司构成挂靠关系，且挂靠关系并不能突破买卖合同的相对性，亦不能产生被挂靠方就买卖合同货款承担连带责任的法律后果，故一审法院判令金磊公司就案涉货款承担连带给付责任缺乏依据，本院予以纠正。
摘要2：【注解】挂靠关系不能突破买卖合同相对性，要求被挂靠方承担连带责任无依据。
- 日期： 12-31 15:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】权利顺位在先的买受人可提起第三人撤销之诉——《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”（2011）桂市民终字第286号民事判决判令嘉豪公司交付案涉房屋，使得黄××与嘉豪公司签订的商品房买卖合同不能继续履行，符合上述法律规定的“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”情形。二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条的规定，作出二审判决，符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 01-02 16:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）第三人撤销之诉的原告主体必须是第三人；（２）必要共同诉讼当事人无权提起第三人撤销之诉，而只能提起案外人申请再审程序——民事诉讼法第五十六条规定：”对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”民诉法解释第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”据前述法律及司法解释的规定，林×提起第三人撤销之诉，首先应当具备（2013）桂民再终字第7号民事案件第三人的主体资格。本案中，林×主张自己未退出龙××与宇恒公司之间的商品房买卖合同关系，与龙××是案涉商品房的共同购买人。（2013）桂民再终字第7号民事案件审理的是宇恒公司与龙××之间的商品房买卖合同纠纷，即使林×的主张成立，其也应是该案的诉讼标的即案涉商品房买卖合同法律关系的主体之一，与龙××共同享有该合同项下的权利义务，即林×的诉讼地位应当是该案的必须共同进行诉讼的当事人，而非民事诉讼法第五十六条规定的有独立请求第三人或者无独立请求权第三人。民事诉讼法第五十六条确立的第三人撤销之诉制度，赋予了第三人对错误生效裁判的救济途径。第三人撤销之诉意味着对已生效裁判的效力进行评价，打破已经稳定的法律关系，是对判决的终局性和稳定性的挑战。第三人撤销之诉作为一种事后救济途径，不同于普通民事诉讼，其起诉条件被严格限定。
摘要2：（续）鉴于民事诉讼法第五十六条第三款明确将提起第三人撤销之诉的原告限定为“前两款规定的第三人”，因此不宜再对“第三人”做扩大解释。对于非因自身原因未参加诉讼的必须共同进行诉讼的当事人，民诉法解释第四百二十二条另行规定了救济途径，即“必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十三条规定情形的除外。”根据前述分析，从程序条件上审查，林×并非广西高院（2013）桂民再终字第7号民事案件的第三人，不具备民事诉讼法第五十六条规定的第三人撤销之诉的原告资格，原审裁定不予受理林×的起诉正确。若林×认为自己仍然是案涉商品房的共同买受人之一，可以被遗漏的必须共同进行诉讼的当事人身份依照相关规定主张自己的权利。
- 日期： 01-05 17:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】以法人人格混同为由追加第三人为被执行人缺乏法律依据不应支持——《中华人民共和国公司法》（2013修正）第十四条规定：“……公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”。本案中，振兴投资公司依法登记设立，该公司90%的股权被具有独立法人资格的另一公司振兴集团持有，其应为振兴集团的子公司，具有独立的法人地位。本案生效判决确定的债务人系振兴集团，不应由作为子公司的振兴投资公司承担清偿责任。执行程序中追加第三人为被执行人有严格的法定条件限制，法人人格混同的情形不在此列。因此，以法人人格混同为由追加第三人为被执行人缺乏法律依据，不应支持。债权人西飞铝业如认为振兴投资公司与振兴集团存在法人人格混同的情形，可另案提起诉讼，请求否认振兴投资公司的法人人格并承担振兴集团的债务。
【裁判摘要２】关于能否以振兴投资公司无偿接受被执行人财产为由追加其为被执行人的问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条规定：“被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或者遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。”本案中，振兴投资公司并非振兴集团的上级主管部门或开办单位，且执行法院已查询到振兴集团在其他公司所持有的股权并予以冻结，表明被执行人振兴集团尚有其他财产可供清偿债务。因此，申请复议人提出振兴投资公司名下的海升大厦为无偿接受振兴集团的财产，进而主张追加该公司为被执行人，目前尚不符合前述追加被执行人的法定条件。对查控的被执行人振兴集团所有的财产，如将来变现后仍不能满足申请执行人的受偿请求，且又符合其他追加被执行人的法定条件的，申请执行人可另行向执行法院提出追加被执行人的申请。
【裁判摘要３】关于能否以振兴投资公司对振兴集团负有到期债务为由直接执行该公司的财产的问题。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”以被执行人对第三人享有到期债权为由执行第三人财产必须遵循法定程序，并保障第三人的异议权。本案中，执行法院尚未向第三人振兴投资公司发出履行到期债务的通知，以此为由执行第
摘要2：（续）三人的财产违反法定程序。因此，申请复议人可以另行向执行法院提出申请。
- 日期： 01-05 20:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】公司撤销虚假增资后未实际增资股东不能被追加为被执行人——《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”该条是关于变更、追加瑕疵出资股东、出资人、发起人为被执行人的规定。根据该规定，可以追加为被执行人的主体应是瑕疵出资的股东、出资人、发起人。本案中，杨××虽然在股东会决议、公司章程修正案上签章，但未实际履行公司股东的义务，亦未实际享有公司股东的权利。西安市工商行政管理局已于2018年4月18日撤销核准的益尔公司注册资本变更登记，2018年5月23日益尔公司的工商登记信息证明杨××没有因该行为成为益尔公司的股东。二审判决对帝博公司追加杨××为被执行人的诉讼请求不予支持，并无不当。杨××在帮助益尔公司虚假增资过程中是否存在过错，是否因此应对益尔公司的债权人承担民事责任，不是执行异议之诉案件的审查范围。二审判决已经明确释明对于杨××帮助益尔公司虚假增资的行为，其是否应当向债权人承担民事责任以及如何承担民事责任，帝博公司可以通过另诉解决。
摘要2：
- 日期： 01-10 15:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第三款规定，债务人的有关人员不履行法定义务，人民法院可依据有关法律规定追究其相应法律责任；其行为导致无法清算或者造成损失，有关权利人起诉请求其承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。上述批复系指：债务人的法定代表人、财务管理人员和其他经营管理人员不履行《中华人民共和国企业破产法》第15条规定的配合清算义务，人民法院可以根据《中华人民共和国企业破产法》第126条、127条追究其相应法律责任。债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《中华人民共和国企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害的，管理人可请求上述主体承担相应损害赔偿责任并因此获得的赔偿归入债务人财产，管理人未主张上述赔偿，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。A公司现已破产，刘×作为债权人之一要求吴××、朱××、赵××对刘×进行个别清偿，缺乏法律依据，不予支持。
摘要2：
- 日期： 01-10 16:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】破产清算程序系概括清偿程序，债务人被法院裁定受理破产清算后，禁止债务人对债权人偏颇性清偿，债务人财产应在同顺位的债权人之间公平受偿。债权人只能通过债权申报程序经人民法院确认债权后依法受偿。《企业破产法》第四十三条第四款规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。第一百零七条第一款规定，人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。第一百二十三条规定，自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：(一)发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；(二)发现破产人有应当供分配的其他财产的。有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。根据上述法律规定可知，债务人经破产宣告破产程序终结之日起二年内，发现破产人有应当供分配的财产亦应按照破产财产分配方案进行分配。显而易见，债务人被法院裁定受理破产清算后，无论债务人是在破产程序中还是经破产宣告破产程序终结之日起二年内，债权人均不能直接通过审判程序请求用债务人财产(债务人被宣告破产后，债务人财产称为破产财产)清偿其个人债权。破产清算案件中，债务人相关主体行为导致无法清算或者造成损失，该损失属于债务人财产。无论债务人是在破产程序中还是经破产宣告破产程序终结之日起二年内，债权人均无权直接起诉债务人相关主体用债务人财产向其个人清偿债务人不能清偿的债务。除存在法定情形之外，未经审判程序，不得要求债务人相关主体承担民事责任。人民法院审理债务人相关人员下落不明或者财产状况不清的破产清算案件，在判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围。在债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第七条第三款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害的情况下，管理人可请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此
摘要2：（续）获得的赔偿归入债务人财产。在管理人未主张上述赔偿情况下，个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。．．．．．．企业破产法相关规定并未明确破产清算程序终结后，债权人即丧失对债务人相关人员的代表诉权。民事诉讼法亦未对此问题作出规定。适用《企业破产法》第一百二十三条规定的前提当然是发现破产人有应当供分配的财产，而通过诉讼、执行等法律程序发现属于债务人的破产财产系当然之理，且在审理债务人相关人员下落不明或者财产状况不清的破产案件中，应当充分贯彻债权人利益保护原则，避免债务人通过破产程序不当损害债权人利益。对相关法律条文进行文义解读、当然解释以及目的解释，在债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第七条第三款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害的情况下，如果破产清算程序中破产管理人未请求债务人相关主体承担相应损害赔偿责任归入债务人财产，个别债权人亦未代表全体债权人提起该诉讼，则债务人经破产宣告破产程序终结之日起二年内，个别债权人代表全体债权人依据企业破产法相关规定提起诉讼的权利并未当然丧失。．．．．．．破产清算案件中，债务人相关主体行为导致无法清算或者造成损失，该损失属于债务人财产。无论债务人是在破产程序中还是经破产宣告破产程序终结之日起二年内，债权人均无权直接起诉债务人相关主体用债务人财产向其个人清偿债务人不能清偿的债务。
【注解】债权人不能直接诉请对清算不能担责人员清偿公司债务：（１）破产清算案件中债务人相关主体行为导致无法清算或者造成损失，该损失属于债务人财产。无论债务人是在破产程序中还是经破产宣告破产程序终结之日起２年内，债权人均无权直接起诉债务人相关主体用债务人财产向其个人清偿债务人不能清偿的债务；（２）债务人有关人员不配合清算行为导致债务人财产状况不明，或依法负有清算责任的人导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害，如果破产清算程序中破产管理人未请求债务人相关主体承担相应损害赔偿责任归入债务人财产，个别债权人亦未代表全体债权人提起该诉讼，则债务人经破产宣告破产程序终结之日起２年内，个别债权人代表全体债权人依据企业破产法相关规定提起诉讼的权利并未当然丧失。
- 日期： 01-11 17:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（1）将民事法律关系中的法人人格否定制度扩展至执行程序、行政执法程序无法律依据；（2）税务机关以法人人格混同要求关联公司承担行政责任违反行政处罚的相对性，税务机关无权通过提起民事诉讼以否定公司法人人格的方式解决税务纠纷——《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”；第一百一十九条第一项规定“原告起诉必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。驻马店税务局作为原告起诉本案的直接利害关系是追缴其对继鹏公司所作《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》项下税款，该《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》已经驻马店中院裁定强制执行。继鹏公司的关联公司是否存在违反行政管理上的违法行为以及其违法行为是否涉嫌犯罪不属于民事诉讼受理范围以及民事案件的审查范围。驻马店税务局《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》经驻马店中院裁定强制执行后，能否将行政主体与行政相对人之间的行政法律关系转化为民事法律关系，继而追究行政责任主体以外的关联公司的民事责任，原审判决进行债权扩大解释有违于行政处罚的相对性，将民事法律关系中的法人人格否定制度扩展至执行程序、行政执法程序无法律依据。就民事法律关系而言，原审判决未查明适用《公司法》第二十条第三款规定的主体要件、行为要件、结果要件等相关事实，认定事实不清。
摘要2：
- 日期： 01-13 09:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】个体工商户营业执照上登记经营者与实际经营者不一致是否承担共同责任？｜个体工商户应由实际经营者承担个体工商户与相对人之间合同责任——根据《民事诉讼法解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，本条款只是解决个体工商户案件当事人诉讼地位如何列明的问题，而由谁承担民事责任还需要结合证据对案件进行审理才能确定。本案中田××、蔺××明知张××系天开采石厂实际经营者。．．．．．．综上，可证实田××、蔺××明知张××系天开采石厂实际经营者，田××、蔺××再审中主张在一审诉讼前其二人不知张××为天开采石厂的实际经营者的再审理由，与客观事实及证据所证明的事实相悖，其此项再审理由不能成立。田××、蔺××主张签订合同及实际履行合同的主体是天开采石厂，应由天开采石厂、钟×承担责任的再审请求，根据《民法总则》第五十六条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中天开采石厂是经过合法登记的个体工商户，其没有独立的财产，其财产与经营者的财产高度混同，财产在自然人名下，字号不具备法律上的拟制人格，不能作为独立承担民事责任的主体，加之田××、蔺××明知张××是天开采石厂的实际经营者，故张××作为实际经营者应承担天开采石厂与田××、蔺××之间买卖合同的民事责任。一审判决认定钟×不应承担责任正确，原判决改判天开采石厂不承担责任亦无不妥，故原判决据此认定天开采石厂不应承担张××承包经营期间产生的债权债务责任，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的情形。
摘要2：
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第３６条规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其法律性质分别为——
（１）保证：具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
（２）债务加入：第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第５５２条规定的债务加入。
（３）按照保证处理：前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
（４）合同责任：第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持；但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
摘要2：【注解１】增信措施——（１）有提供担保的意思表示——保证；（２）有加入债务的意思表示——债务加入；（３）难以确定债务加入或者保证——保证；（４）不符合上述三种情形，不承担保证责任或者连带责任，但应履行承诺文件的义务或责任（合同责任）。
【注解２】增信措施认定为担保或者债务加入仍然必须符合担保或者债务加入的条件（如公司决议等）。
【注解３】差额补足协议（差补协议）系独立合同并准用担保规则，无公司决议不发生效力。——参考案例：广东省高级人民法院（2022）粤民终1734号民事判决书
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第２条第１款规定，独立担保合同中有关担保独立性的约定部分无效，但不影响担保合同的效力。
摘要2：【注解】《九民会议纪要》第５４条规定：．．．．．．但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。——（１）“否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保”之理由，应当是《民法典》第１５６条合同条款部分无效的规定，而非“无效法律行为的转换”原理的理由；（２）“如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任”之规定已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。
- 日期： 02-14 09:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未被人民法院判决承担民事责任的第三人，不享有当事人的诉讼权利，无权对已经发生法律效力的裁判提出再审申请——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”之规定，案件当事人有权对已经发生法律效力的裁判提出再审申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款规定:“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”综合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条和第五十六条第一款和第二款规定内容可知，未被人民法院判决承担民事责任的第三人，不享有当事人的诉讼权利，无权对已经发生法律效力的裁判提出再审申请。本案系滕×以俞×为被告而提起的请求变更公司登记纠纷，滕×的诉讼请求为解除双方之间的《委托代持股权协议书》，并将登记在俞×名下的大连××地产集团有限公司90%股权变更登记到滕×名下。在本案中，滕××虽然以第三人身份参加了一审诉讼，但其并非案涉《委托代持股权协议书》的合同当事人，一审判决亦未判决其承担民事责任，而二审判决维持了一审判决。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条和第五十六条之规定，滕××无权申请再审。
摘要2：
- 日期： 03-12 09:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】保险人未按约履行保险赔偿责任应当赔偿资金占有费用等损失——根据《中华人民共和国保险法》第二十三条第二款规定：“保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或受益人因此受到的损失。”根据深远发公司提交的新证据，即中国保险监督管理委员会陕西监管局出具的《保险消费投诉处理决定书》显示，中华联保公司已收到深远发公司的书面索赔申请，中华联保公司及中华联保宝鸡支公司作为保险人，未按约在等待期限内向被保险人深远发公司进行相应理赔，应承担赔偿损失的民事责任。现深远发公司向中华联保公司、中华联保宝鸡支公司主张赔偿资金占用费，未违反法律规定，一审法院依据《索赔申请书》判令中华联保公司、中华联保宝鸡支公司承担资金占用费用并无不当，中华联保宝鸡支公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4535号
【摘要】中华联保宝鸡支公司主张深远发公司出借的5000万元资金非自有资金，理由是深远发公司的注册资本只有50万元。并认为，一个注册资本只有50万元的企业，不可能有8200万元的自有资金。但中华联保宝鸡支公司对此未能提供任何证据证明，其主张明显仅仅是一种猜测。并且，根据谁主张、谁举证的举证原则，深远发公司不负担证明涉案资金系自有资金的举证责任。
- 日期： 03-12 10:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：保险欺诈是指投保人、被保险人、受益人以骗取保险金为目的，以虚构保险标的、编造保险事故的发生原因或夸大损失程度、故意制造保险事故等方式使保险人陷于错误认识而向其支付保险金的行为。
摘要2：
- 日期： 03-24 18:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：中国人民银行关于中国人民保险公司分支机构诉讼主体资格的说明的函（１９８９年２月１１日）
【摘要】因此凡因保险合同发生纠纷诉诸法院解决的，签订保险合同的分支机构应该作为诉讼主体起诉或应诉，不能以我国专业银行分支机构和保险公司分支机构目前不是法人为理由而否认其诉讼主体资格。但当专业银行和保险公司的分支机构不能单独承担民事责任时，应由专业银行和保险公司统一负责。
摘要2：
- 日期： 03-25 08:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】虽登记为个人独资企业，但实际系合伙经营的个人合伙体，共担风险，共负盈亏，应认定为个人合伙——企业的性质原则上应以工商登记的企业类型为准，但如果有充分证据可以证明注册登记的企业类型与实际的企业类型存在矛盾，则应以实际的企业类型为准。本案，百合广场的成立虽没有书面或者口头合伙协议，但林××、陈×、谢××、魏××、吴××在庭审中自认除了领取工资外，还在各年度《股东分红表》、《股东奖金表》上签字确认领取钱款。2013年7月5日，陈×、谢××、魏××、吴××等人在林××亲自书写的”终止经营协议：本超市经营亏损，要求终止经营，同意此决定的股东请签字”空白处签字。虽然林××辩称其起草《终止经营协议》系依蒋××指示所书写；陈×、谢××、魏××、吴××等人辩称其签字行为系作为百合广场部门负责人身份签署，但林××、陈×、谢××、魏××、吴××系完全民事行为能力人，应当理解其在《终止经营协议》处签字的意义并承担相应民事责任。综合以上证据，可以形成完整证据链，证实百合广场虽登记为个人独资企业，但实际系蒋××、陈×、陈××、李××、谢××、魏××、林××、吴××、曾××等人合伙经营的个人合伙体，共担风险，共负盈亏。故曾××、陈×、陈××、李××、谢××、魏××、吴××、林××的诉讼主体适格，各上诉人关于其不是本案适格诉讼主体的主张，于法无据，本院不予支持。经审查，百合广场尚欠佳联公司货款233071.6元，并有《领款凭证》、《百合广场结算申请单》予以佐证，事实清楚，证据确凿，百合广场应予以归还。由于本案债权人佳联公司系与百合广场交易，故原审法院判令先以百合广场财产清偿，不足清偿债务的部分，由各合伙人承担无限连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。但各合伙人由于承担连带责任所清偿债务数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。
摘要2：
- 日期： 03-25 16:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】自然人消费者为生活消费购买保险产品应当适用《消费者权益保护法》的规定——关于保险消费者是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十八条规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”因此，自然人消费者为生活消费购买保险产品，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，该法未规定的，应适用保险法律法规的相关规定。关于二审判决对本案惩罚性赔偿金计算标准的认定是否缺乏证据证明以及适用法律确有错误的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”结合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”的规定，惩罚性赔偿金的制度目的在于加大对消费者为生活消费需要购买商品或接受服务时遭受欺诈所致损失的保护力度。由于涉案两类保险产品分红型年金人寿保险、万能型年金人寿保险兼具财务投资和生活消费的性质，如以全部保险费做惩罚性赔偿金的计算标准，将会涵盖自然人财务投资的风险损失，不符合惩罚性赔偿金的制度目的。二审判决酌情对保险费做了一定折减，以此计算惩罚性赔偿金的标准，也提供了其酌定标准的依据，故尚不足以构成认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误的应予再审情形。
摘要2：
- 日期： 03-28 08:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知（2006年3月7日 京高法发[2006]68号）
【目录】1、如何理解注册商标专用权的范围？2、商标的使用方式有哪些？3、如何界定服务商标的使用？4、转让注册商标是否属于商标使用行为？5、如何界定计算机软件商品商标的使用？6、实际使用的商标与注册商标有差异的，能否认定是对注册商标的使用？7、《类似商品和服务区分表》的作用是什么？8、如何判断商品与服务是否类似？9、判断商标近似的标准是什么？10、在确定相关公众时应考虑哪些因素？11、足以造成相关公众的混淆、误认与商标近似的关系如何？12、如何判断足以造成相关公众的混淆、误认？13、整体比对方法与主要部分比对方法在判断商标近似时应如何适用？14、如何判断文字商标是否近似？15、如何判断图形商标是否近似？16、如何判断图形文字组合商标是否近似？17、将组合商标的各部分分别使用在商品或包装的各个不同部位的，如何判断近似？18、能否将权利人多个不同注册商标组合起来的标志与被控侵权商标比对以判断两者是否近似？19、权利人注册商标的实际使用形态与注册形态不一致，能否用实际使用形态与被控侵权商标比对判断是否近似？20、哪些行为可以认定为商标法第五十七条规定的即将实施侵犯注册商标专用权的行为？21、承揽加工带有他人注册商标的商品是否构成商标侵权？22、销售商品时搭赠侵犯注册商标专用权的商品是否构成商标侵权？23、商标使用许可合同终止后，被许可人继续销售合同终止前生产的带有许可人注册商标的商品的，是否构成商标侵权？24、在同一种或者类似商品上使用与他人在先注册商标相同或者近似的文字作为商品名称并经相关行业主管机关审批的，是否构成商标侵权？25、将权利人一种商品上的注册商标去除，换上同一权利人另一种商品的另一注册商标后再出售的，是否构成商标侵权？26、正当使用商标标识行为的构成要件有哪些？27、哪些行为属于正当使用商标标识的行为？28、注册商标的使用导致该商标文字在一定程度上通用化的，他人使用该商标文字是否构成商标侵权？29、外观设计专利权或者著作权的保护期届满后，原权利人将外观设计、作品或者其中一部分注册为商标的，能否依据商标权禁止他人实施该外观设计或者使用该作品？
摘要2：（续）30、能否以被控侵权人在报刊杂志等媒介上关于侵权商品销售数量的宣传作为确定其销售侵权商品数量的参考？31、虽然侵权成立，但权利人从未使用也未许可他人使用其注册商标的，侵权人应否承担损害赔偿责任？32、赔礼道歉的民事责任能否在商标侵权案件中适用？33、如何认定注册商标转让合同的生效时间？34、转让注册商标是否影响未备案的在先商标使用许可合同的效力？35、注册商标转让合同生效后，核准公告前，受让人能否作为原告对商标侵权行为提起诉讼？36、在商标侵权诉讼中，被告向国家商标行政主管机关申请撤销原告主张权利的注册商标的，是否中止诉讼？37、什么情况下，商标普通使用许可合同的被许可人可以提起的商标侵权之诉？38、商标权人的法定代表人或者代理人未经授权转让商标权人的注册商标并经核准公告的，应如何处理？39、他人擅自转让商标权人的注册商标并经核准公告的，应如何处理？40、被他人擅自转让的注册商标又通过正常商业交易转让给第三人并经核准公告的，该第三人能否取得商标权？
- 日期： 03-28 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，兆普公司销售的涉案鼠标、电脑包上的“ASUS”标识，经庭审比对，该标识与“ASUS”注册商标从整体上辨别基本一致，视觉上无差别。且兆普公司销售的商品与华硕电脑股份有限公司注册商标使用的第9类商品（包括鼠标、笔记本电脑专用袋、手提电脑专用袋）系同种商品或类似商品，相关公众施以一般注意力，难以分辨侵权标识与涉案注册商标的区别，容易对涉案侵权商品与涉案注册商标的商品产生混淆和误认。兆普公司未经华硕电脑股份有限公司或华硕公司许可，销售了与涉案注册商标相同的同种商品或类似商品，其行为侵害了涉案注册商标专用权。其次，兆普公司在其门头店招上使用了“华硕”、“ASUS”字样，除此之外，再无任何其他说明文字。兆普公司对“华硕”、“ASUS”的上述使用方式会使前往购买计算机产品的一般消费者或者相关公众误认为该店与华硕公司之间存在特定的商业关系，易使相关公众对商品的来源产生误认，明显超出合理使用的界限。在未经华硕电脑股份有限公司或华硕公司许可的情况下，其行为构成对涉案注册商标专用权的侵犯，应当承担侵权的民事责任。兆普公司辩称其经营场所的装修得到合法授权，使用“华硕”、“ASUS”标识系合法使用，但其并未提供拥有合法授权的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。
摘要2：
- 日期： 04-03 20:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：第三者责任险中“按责赔付”条款（“按照驾驶人员所负的事故责任比例承担相应赔偿责任”的第三者责任险约定条款）无效。
摘要2：【注解】保险人的这一约定混淆了“侵权民事责任”与“事故责任”的概念，脱离了被保险人的侵权责任去确定保险人的赔偿责任，与责任保险的基本原理相悖，应当认定该保险条款无效。
- 日期： 04-09 14:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】公证机构作出的公证行为属于一般证明性质，均不具有可诉性——原武汉市江汉区公证处于2005年5月24日作出案涉公证书，徐××、乔×自认于2017年知道案涉公证行为，并提起本案确认违法之诉。对于当事人认为公证书有错误的情形，案涉公证书作出时有效的《中华人民共和国公证暂行条例》并未明确规定相应救济途径，当时有效的《公证程序规则》第五十五条第一款仅规定了当事人可向司法行政机关提出申诉，并没有赋予当事人直接提起行政诉讼的权利。2006年3月1日实施的《中华人民共和国公证法》将公证机构的性质定位于独立承担民事责任的证明机构，明确公证行为系依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证内容的争议属于民事争议，应当通过民事诉讼途径解决，因公证行为造成损害的，公证机构及其公证员承担民事赔偿责任。故《中华人民共和国公证法》实施后，已明确公证行为不属于行政行为，不具有可诉性。因此，无论在《中华人民共和国公证法》实施之前，还是实施之后，公证机构作出的公证行为，属于一般证明性质，在诉讼中仅作为一种证据来对待，均不具有可诉性。徐××、乔×诉请确认案涉公证行为违法，不属于人民法院行政诉讼受案范围,其一并请求行政赔偿，亦无法律依据。
摘要2：
- 日期： 06-12 19:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）火灾原因认定书不是确认民事责任和义务的依据，其在民事诉讼中只能是人民法院审查证据；（２）火灾事故认定书与技术鉴定报告相悖不作为证据采信——公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心文件[鉴定中心(2012)02号]关于《承德市双桥区人民法院关于解答鉴定报告问题的函》的回复中明确了：一次短路熔痕定义为“铜铝导线因自身故障于火灾发生之前形成的短路熔化痕迹；”二次短路熔痕定义为“铜铝导线带电，在外界火焰或高温作用下，导致绝缘层失效发生短路后残留的痕迹。”参照上述一次短路熔痕的定义和二次短路熔痕定义，本案中，承德市公安消防支队送检的承德市××汽车修理有限公司、承××钢材市场经销处、承德市××建筑安装有限责任公司库房火灾现场残留物，经公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心鉴定，均为二次短路熔痕，证明送检的材料不是铜铝导线因自身故障于火灾发生之前形成的短路熔化痕迹，而是发生火灾后铜铝导线带电，在外界火焰或高温作用下，导致绝缘层失效发生短路后残留的痕迹。．．．．．．关于承德市公安消防支队火灾原因认定书的效力问题，虽然是承德市公安消防支队作出的，但其不是确认民事责任和义务的依据，其在民事诉讼中只能是人民法院审查证据。本案中，2011年5月15日至25日承德市公安消防支队的“火灾现场勘查笔录”中勘查情况共分为环境勘查、初步勘查、细项勘查、专项勘查四个部分。在细项勘查“厨房内现场勘查情况”中，对于因火灾烧毁的有关物品名称，进行了详细登记和载明，但对于厨房内有可能引起火灾的煤气罐却没有登记和载明，也没有对引起火灾是否与煤气罐有因果关系的分析意见，更没有参考自己对现场目击证人作的询问笔录，即作出了火灾事故认定书，该火灾事故认定在遗漏了主要证据，未参考现场目击证人询问笔录的情况下，作出的火灾事故认定书存在较大的瑕疵，且火灾事故认定书与公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心出具的2份技术鉴定报告相悖，故河北省公安消防总队维持承德市公安消防支队火灾事故认定结论，本院不作为证据采信。原审法院依据承德市公安消防支队的火灾事故认定书，判决文飞公司赔偿王建明因火灾受到的损失证据不足。上诉人文飞公司关于火灾原因的上诉理由成立。
摘要2：
- 日期： 06-17 14:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】两个鉴定结论不一致如何采信？｜沈阳火灾物证鉴定中心鉴定结论系火烧熔痕，天津火灾物证鉴定中心的鉴定结论为一次短路熔痕，消防部门采信天津火灾物证鉴定中心鉴定结论——2009年5月18日11时06分许，被上诉人王××位于村南的鸡棚发生火灾。依据龙口市公安局消防大队龙公消火认字（2009）第0018号《火灾事故认定书》，本案火灾事故起火原因为被上诉人王××的鸡棚上方架空电线短路，引燃鸡棚棚顶可燃物，引发火灾。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”上述“架空电线”属于上诉人所有，因电线短路发生火灾给被上诉人造成的损失应由上诉人承担赔偿责任。上诉人称不应采信0018号《火灾事故认定书》，理由是该认定书采信了天津的鉴定结论，而天津的鉴定程序违法。但上诉人没有充分证据证明天津的鉴定结论程序违法或鉴定结论明显与事实不符。并且，消防部门是认定火灾事故的法定部门，其依据哪个鉴定结论作出事故认定属于消防部门职责范围内的事，在没有充分证据否认该事故认定书的前提下，应对该事故认定书予以采信。
摘要2：
- 日期： 06-17 14:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于《火灾事故认定书》的证据效力。温州市公安局瓯海分局消防大队对本次火灾事故进行调查后，作出瓯公消火认字（2011）第0006号火灾事故认定书，该《火灾事故认定书》是消防部门第一时间赶到事故现场，并在最快的时间内对事故发生原因、财产烧毁情况进行现场勘验，同时就火灾情况询问相关当事人，温州市公安局瓯海分局消防大队依据现场勘验笔录、询问笔录、事故照片结合其专业知识而作出，客观反映起火原因和火灾事故形成的各种因素，且福安公司对《火灾事故认定书》认定的内容也没有提出复核申请，该《火灾事故认定书》应作为有效证据采信。福安公司提出消防部门作出起火点在其仓库一楼的认定缺乏依据，但未提供有效证据证明，该理由不能成立。……根据《火灾事故认定书》的认定，火灾的起火点在福安公司的仓库。福安食品公司疏于对用电物品和电气线路的安全隐患的防范，最终导致电气线路发生故障引燃仓库中存放的易燃食品而造成本案火灾的发生，且系本案火灾事故发生的主要原因，应承担主要责任，一、二审法院酌情确定福安食品公司应承担70%的民事责任正确。
摘要2：
- 日期： 06-17 15:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】本案争议焦点在于此次火灾事故造成侵权所依据的证据认定问题。承德市公安消防支队作出的承公消火认字【2011】第0004号火灾事故认定书经法院生效法律文书认定其是火灾事故认定意见，本身并不确定当事人的权利和义务，不是一种独立的具体行政行为，故侵权事实还需其他证据予以佐证。公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心第SY2011110号技术鉴定报告和第SY2011120号技术鉴定报告结论认定火灾后送检的残留物是二次短路熔痕，即带电体在外界火焰或高温作用下，绝缘层失效形成的熔化痕迹。再结合证人证言等证据，二审判决依照法律规定，全面、客观地进行审核，对证据的有无证明力和证明力大小进行判断，排除火灾事故认定书孤证效力，对火灾成因进行真实、客观地分析，最终公正的认定本案事实。
摘要2：【案号】河北省承德市中级人民法院民事判决书(2015)承民终字第00688号
【摘要】公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心文件［鉴定中心（2012）02号］关于《承德市双桥区人民法院关于解答鉴定报告问题的函》的回复中明确了：一次短路熔痕定义为“铜铝导线因自身故障于火灾发生之前形成的短路熔化痕迹；”二次短路熔痕定义为“铜铝导线带电，在外界火焰或高温作用下，导致绝缘层失效发生短路后残留的痕迹。”参照上述一次短路熔痕的定义和二次短路熔痕定义，本案中，承德市公安消防支队送检的承德市文飞汽车修理有限公司、承兆祥钢材市场经销处、承德博堃建设集团有限公司库房火灾现场残留物，经公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心鉴定，均为二次短路熔痕，证明送检的材料不是铜铝导线因自身故障于火灾发生之前形成的短路熔化痕迹，而是发生火灾后铜铝导线带电，在外界火焰或高温作用下，导致绝缘层失效发生短路后残留的痕迹。．．．．．．关于承德市公安消防支队火灾原因认定书的效力问题，虽然是承德市公安消防支队作出的，但其不是确认民事责任和义务的依据，其在民事诉讼中只能是人民法院审查证据。本案中，2011年5月15日至25日承德市公安消防支队的“火灾现场勘查笔录”中勘查情况共分为环境勘查、初步勘查、细项勘查、专项勘查四个部分。在细项勘查“厨房内现场勘查情况”中，对于因火灾烧毁的有关物品名称，进行了详细登记和载明，但对于厨房内有可能引起火灾的煤气罐却没有登记和载明，也没有对引起火灾是否与煤气罐有因果关系的分析意见，更没有参考自己对现场目击证人作的询问笔录，即作出了火灾事故认定书，该火灾事故认定在遗漏了主要证据，未参考现场目击证人询问笔录的情况下，作出的火灾事故认定书存在较大的瑕疵，且火灾事故认定书与公安部消防局沈阳火灾物证鉴定中心出具的2份技术鉴定报告相悖，故河北省公安消防总队维持承德市公安消防支队火灾事故认定结论，本院不作为证据采信。原审法院依据承德市公安消防支队的火灾事故认定书，判决文飞公司赔偿博堃公司因火灾受到的损失证据不足。上诉人文飞公司关于火灾原因的上诉理由成立，予以支持。上诉人博堃公司请求文飞公司赔偿损失的上诉理由不成立，不予支持。