- 日期： 02-07 09:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判要旨】次承租人同意代为承租人向出租人支付租金的，租赁合同不解除——次承租人为避免不必要的损失，同意在承租人不能履行租赁合同义务时，代其向出租人支付租金，且出租人同意的，租赁合同不解除。次承租人就承租人欠付的租金及违约金承担补充责任，承担补充责任后，可以充抵其应当向承租人应付的租金，超出应付租金数额部分可以向承租人进行追偿。
【裁判摘要】根据已经查明的事实，禾策公司基于自身财务问题未按约定向郑文俊履行支付租金达到三个季度以上，已构成根本违约，郑××有权要求解除合同。基于此，一审判决解除郑××与禾策公司之间的《商铺委托经营管理协议及》《补偿协议》和返还租赁物的处理符合法律规定，本院予以确认。二审时，海福记公司主张，如果郑××与禾策公司之间被法院认定为租赁合同关系而被解除，那么其考虑到已经进行了装修，为避免不必要的损失，可以暂时在禾策公司不能履行的情况下代禾策公司履行。根据《中华人民共和国民法典》第七百一十九条规定，承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。次承租人代为支付的租金和违约金，可以冲抵次承租人应当向承租人支付的租金，超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。本案郑××允许禾策公司转租，禾策公司转租海福记公司的合同对郑××具有约束力。故本院对海福记公司主张代为支付租金的主张予以采纳。郑××二审时亦同意海福记公司代为履行，故一审法院判决解除郑××与禾策公司的《商铺委托经营管理协议》和《补充协议》的结果，本院依法予以变更。海福记公司就禾策公司欠付郑××的租金及违约金承担补充责任，海福记公司承担补充责任后，可以冲抵其应当向禾策公司应付的租金，超出应付租金数额部分可以向禾策公司进行追偿。
摘要2：
- 日期： 03-25 08:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于再审申请人苏××应否对案涉货款承担连带偿还责任的问题。苏××主张与甘××之间不存在合伙法律关系，不应承担偿还责任。经查，甘××、杨××、苏××于2016年12月26日签订《股东合作协议》，约定共同创办中新酒店，同时对占股比例、分红方式及出资金额均进行了约定，苏××实际投资入股，也收取了酒店的部分分红，虽然苏××未参与酒店的实际经营管理，但并不影响合伙性质的认定，无法否定与甘××、杨××存在合伙法律关系的事实。中新酒店工商登记为个体工商户，属甘××、杨××、苏××三人合伙投资经营，一、二审判决苏××应对合伙债务承担连带清偿责任，于法有据。
摘要2：
- 日期： 04-18 17:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】本案中，全新公司经营管理面临的僵局并不严重，且公司解散并非解决这一僵局的唯一途径，现未穷尽其他途径予以解决，不符合相关法律规定的公司解散条件。对党某才、洪某丽请求解散全新公司的诉请，不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-02 05:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】上诉人与被上诉人签订的特许加盟合同约定，上诉人授权被上诉人加盟”兰州成都印象”品牌的开发与销售，但由于上诉人对”兰州成都印象”品牌未到商标局申请商标注册，未取得注册商标证，导致双方签订的合同不能履行，主要责任在于上诉人，一审法院根据被上诉人的实际损失和双方的过错划分责任，判决解除合同，由上诉人承担被上诉人实际损失的70%并无不当，故上诉人上诉没有欺诈和隐瞒事实真相，划分责任比例不公的理由不能成立。．．．．．．本案涉及的合同不存在无效的情形，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条不当，本院予以纠正。
摘要2：【案号】甘肃省高级人民法院民事裁定书（2018）甘民申171号
【摘要】本案系特许经营合同纠纷，焦点问题是企业以未经注册的商标作为商业特许经营资源对外进行商业特许经营的行为是否有效。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”，本案中的《特许加盟合同》，特许被申请人在一定区域开设兰州成都印象加盟店，专门经营由兰州成都印象统一开发和配送的带有兰州成都印象标志产品，“兰州成都印象”商标是该特许经营的主要资源。《商业特许经营管理条例》明确规定以商标作为特许经营资源而对外进行特许经营的，特许人的商标应为注册商标，系效力性规定而非管理性规定，商业特许经营行为若违反该规定应属无效行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，本案《特许加盟合同》因“兰州成都印象”商标未注册，违反《商业特许经营管理条例》的规定而自始无效，被申请人应当返还加盟费。申请人明知该商标未注册，在合同中未向被申请人披露该信息存在过错，应当承担赔偿责任，对因合同无效给被申请人造成的租金损失应当赔偿，原审判决并无不当。
摘要1：解读：商铺租赁合同中两个商事主体在合同中约定，出租方有权因经营管理的需要对承租方承租商铺的位置和／或经营面积进行变更或调整，并以“双方特别确认”的字样予以提示说明——（１）该条款虽对承租方的权利产生了一定的限制，但是不应认定该条款为格式条款并否定其效力；（２）因该条款对变更或调整面积幅度、具体位置及调整后的租金变化等均无表述，属于约定不明，应视为双方合同系因约定不明不能继续履行而解除。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要】（１）租赁合同领域扣点租金情况下的“末位淘汰制” 有效；（２）当解释和内部规则缺乏与承租人的合意即合同解除权的行使约定不明应视为合同解除条件未成就，不能据此行使末位淘汰解除权——首先，关于《租赁合同》第17.6条的效力。涉案合同第17.6条约定了爱琴海购物中心在一定条件下的单方解除权。该条款以销售坪效排名作为解除事由，实际上也就是确立了租赁合同领域的“末位淘汰制”。而销售坪效是衡量店铺经营效益和竞争力的重要指标。从王×与爱琴海购物中心约定的租金收取方式来看，双方约定的非固定租金，而是以销售额的18%作为租金的计算方式，即王×所承租商铺的经营状况与爱琴海购物中心的租金收益直接相关。在此情况下，出租人实际上与承租人共担经营风险、共享经营收益，客观上能促进双方共同改善和提高店铺的经营能力，对实体经营具有积极作用。因而，作为经营管理中的新形式，不能单纯因为该约定赋予了出租方末位淘汰解除权就认定该约定无效。在以扣点作为租金收益的情况下，约定末位淘汰不会使双方的利益失衡，也不会单方面加重承租人责任，故可以认定该约定有效。其次，《租赁合同》第17.6条约定的解除合同的条件是否已经成就。从第17.6条的内容来看，解除合同的条件为“乙方在甲方的同一经营区域、同品类销售坪效列倒数三名，甲方有权书面通知乙方进行经营调整，直至提前解除本合同”。但合同对何为同一经营区域、何为同品类、销售坪效采用日还是月的标准、哪些商铺列入排名（有无例外情况）、销售额的统计办法等均没有给出确定具体的约定。而在本案中，王×就提出爱琴海购物中心提交的坪效统计表不完整，有遗漏商户以及品类划分前后不统一等问题。爱琴海购物中心也在本案中对此作出回应，称某些商铺因已准备撤铺、存在擅自转租、欠缴租金等多种不列入坪效排名的情况。解除权的行使，是会产生合同权利义务终止的重大民事法律行为。在约定末位淘汰解除权的情况下，爱琴海购物中心未就销售坪效考核制定任何书面的考核办法或规则，还单方面确定某些商铺不参加排名，其做法显然缺乏与承租方的合意，亦使人对其坪效统计表的完整性和真实性产生合理怀疑。综上，本院认为爱琴海购物中心单方解除合同的条件未成就，租赁合同因爱琴海购物中心的原因提前解除，王×作为承租人有权要求爱琴海购物中心就相关装修损失予以赔偿，具体数额本院根据装修举证情况、剩余租期、装修折旧等因素酌情判处。
摘要2：
- 日期： 06-18 16:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解１】公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，是否属于环境保护法律规范中规定的“建设项目”？——（１）公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆未改变房屋主体结构，一般装修的，不属于环境影响评价法第十六条第二款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中“建设项目”；（２）公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆申请营业执照时，无须进行环保评估。
【注解２】受到环境污染的救济途径问题——公民之间因个体餐馆排放的噪声空气污染产生争议的，可以依照这两条的规定处理,经营管理者应当采取有效措施,使其边界噪声空气达到国家规定的环境噪声空气排放标准;对他人造成危害的,应当承担相应的损害赔偿责任。
【注解３】公民对其使用的房屋改变房屋主体结构的改建,则属于“建设项目”,应当取得环保评价的许可证后,方能进行改建。
摘要2：
- 日期： 06-30 09:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】夫妻关系存续期间登记在配偶一方名下的股权能否成为夫妻共同财产可有司法据实确认——夫妻一方在婚姻关系存续期间“投资的收益”，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有，法有明文，当无异议，但是并不能据此否定股权本身可能成为夫妻共同财产。婚姻关系存续期间登记在配偶一方名下的股权能否成为夫妻共同财产，可由司法据实确认。
【裁判摘要２】股权不同于股东权利——案涉股权与“股东的权利”并不完全等同。“股东的权利”亦即股东权，是指股东基于向公司出资的事实而享有的权利，包括但又不限于股东的财产权利，此外还包括公司法和公司章程规定的参与公司经营管理、查阅公司账簿、表决等基于股东身份而享有的系列权利。案涉股权则仅指财产权利，属于“股东的权利”之一部，二者并不等同。在有限责任公司中，股东行使财产权利虽然受到股东身份的限制，但不改变股权的财产本质属性。将“股东的权利”笼统称之为股权，不能准确把握夫妻共同财产中股权的内涵和外延。
【裁判摘要３】股权登记并非股权设立或生效的要件而仅产生对抗效力——股权变更登记仅对作为民商事主体的第三人产生对抗效力，且此种对抗效力实为推定效力，而不宜认定为确认效力。登记并非股权设立或生效的要件。案涉股权基于股东出资而产生，是股东因出资事实而发生的法律效果之一，即在取得股东资格之外，股东通过投资取得的相应财产权利。公司法第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”股权登记与否，不是判断该股权设立与归属的实质要件。股权变更登记仅对作为民商事主体的第三人产生对抗效力，且此种对抗效力实为推定效力，而不宜认定为确认效力。
摘要2：【裁判摘要４】执行异议之诉应当按照财产案件标准计收受理费——执行异议之诉是人民法院对民事执行过程中当事人之间的实体争议适用民事诉讼程序施以司法救济的一种诉讼类型。此类诉讼案件当事人的请求涉及财产权益的，属于财产案件，应当按照财产案件标准计收案件受理费。依据本院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，执行异议申请人对驳回保全行为异议申请裁定不服，可以依法提起执行异议之诉。此种起诉性质仍属于执行异议之诉，起诉请求涉及财产权益的，应当按照财产案件计费标准收取案件受理费。案件受理费属于国家财政收入，不属于人民法院可以自由裁量的范围。人民法院应当严格按照《诉讼费用交纳办法》的规定计收诉讼费用。
摘要1：【要旨】依据《政府信息公开条例》（旧）第３７条规定的具有公共管理与服务职能的公共企事业单位可以成为政府信息公开行政诉讼的被告。
【注解】新《政府信息公开条例》第５５条已经修改旧第３７条规定。
摘要2：
- 日期： 07-29 04:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》2022年第5期（总第309期）第15-23页】
【裁判摘要】行政协议系行政机关为实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。管道燃气特许经营协议作为政府特许经营协议，属于典型的行政协议，该协议兼具“行政性”和“合同性”。人民法院在审理行政协议效力认定案件时，不但要根据行政诉讼法及相关司法解释规定的无效情形进行审查，还要遵从相关民事法律规范对于合同效力认定的规定。
【摘要１】行政协议作为一种特殊的行政行为，兼具“行政性”和“合同性”。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一、二款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”据此，人民法院在审理行政协议效力认定的案件时，首先要根据行政诉讼法规定的无效情形进行审查，此外，还要遵从相关民事法律规范对于合同效力认定的规定。
【摘要２】由市政公用事业主管部门与被授予特许经营权的企业签订市政特许经营合同——《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”根据行政诉讼法的规定可知，无效行政行为是指该行为存在“重大且明显”的违法情形。“重大”一般是指行政行为的实施将给公民、法人或者其他组织的合法权益带来重大影响；而“明显”一般是指行政行为的违法性已经明显到任何有理智的人都能够作出判断的程度。行政行为只有同时存在“重大且明显”违法的情形，该行为才能被认定为无效。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中，对行政行为无效情形亦作了例举式规定。该解释第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格；(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；(三)行政行为的内容客观上不可能实施；(四)其他重大且明显违法的情形。” 本案中，被诉协议约定了华隆公司在濮阳市特许经营管道燃气的区域、年限等内容。《城镇燃气管理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作。”
摘要2：（续）《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”据此，濮阳市城管局具有负责濮阳市包括城市供气在内的市政公用事业特许经营管理工作的职权。根据《建设部关于印发〈关于加快市政公用行业市场化进程的意见〉的通知》中关于“城市市政公用行业主管部门代表城市政府与被授予特许经营权的企业签订特许经营合同”的规定，濮阳市城管局作为城市市政公用行业主管部门，与华隆公司签订被诉协议，具有法律依据，因此，该协议不存在“签订主体没有行政主体资格或者超越法定权限”的情形。此外，该协议中也不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定的“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”“行政行为的内容客观上不可能实施”或者其他重大且明显违法的情形。因此，本院认为，被诉协议不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的无效情形。
摘要1：解读：（１）民法典施行后，现有法律及司法解释并未明确排除土地出让金请求权适用诉讼时效；（２）追缴土地出让金应当按照一般的合同债权请求权适用３年的诉讼时效限制。
摘要2：【注解】（１）《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１７０条“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 ”——《民法典》实施后已经废止不再适用。（２）应当适用《民法典》第１９０条规定“下列请求权不适用诉讼时效的规定：．．．．．．（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；．．．．．．”
- 日期： 08-01 14:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第170条规定，未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。案涉地块应当补交的土地出让金系未授权给公民、法人经营、管理的国家财产，不受诉讼时效期间的限制。隆仁公司关于本案已经超过诉讼时效的辩解意见，缺乏法律依据，一审法院不予采信。
摘要2：
- 日期： 08-24 15:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】未达到销售额双方可提出终止协议属于附解除条件——涉案《物业租赁协议》第9.2条约定“如果第5个日历年末销售额达不到2亿元或第10个日历年末销售额达不到4亿元，双方均可提出终止协议。经协商后，提前终止协议，不视作违约，不需承担任何责任。如其它单方面的行为导致该合同无法继续履行，违约方须向守约方支付违约当年起前三年租金的一半作为退场补偿”。因各方当事人对商之都新华店第5个日历年的销售额未达到2亿元的事实不持异议，一、二审法院据此认定涉案协议约定的解除条件已经成就并不缺乏依据。商之都公司、商之都新华店再审申请称根据上述条款的约定，当出现“第5个日历年末销售额达不到2亿元”时，约定的解决途径应该是“经协商后，提前终止协议，不视作违约”，并据此称提前终止协议的前提是“协商一致”。但从涉案《物业租赁协议》第9.2条的文字表述看，上述条款中并无“协商一致”的记载，商之都公司、商之都新华店该部分再审申请理由与协议约定不符，对其该部分主张，本院不予采信。
摘要2：【案号】安徽省高级人民法院民事判决书(2019)皖民终861号
【摘要】租金按销售额比例支付不属于合作经营协议而属于租赁合同——案涉物业租赁协议的性质是房屋租赁协议还是合作经营协议。案涉《物业租赁协议》对租赁标的物、租期、租金标准和租金支付方式、逾期支付租金的违约责任等均作出约定，约定的租金支付方式是以商之都公司实际销售额作为基数，以一定比例提成的方式向新华公司支付。该租金支付方式虽非固定数额，但新华公司本质上也是通过出租房屋而获取租金收益。而合作经营是指合作各方按照投资比例分配收益、分担亏损的经营模式，其本质特征是共担风险。本案中，新华公司与商之都公司所签《物业租赁协议》无双方共同经营、共担风险的约定，新华公司也无参与商之都新华店的经营管理活动行为，故本案应系房屋租赁合同纠纷。商之都新华店、商之都公司关于其与新华公司属合作经营法律关系的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
- 日期： 11-25 15:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】股权与“股东的权利”并不完全等同——案涉股权与“股东的权利”并不完全等同。“股东的权利”亦即股东权，是指股东基于向公司出资的事实而享有的权利，包括但又不限于股东的财产权利，此外还包括公司法和公司章程规定的参与公司经营管理、查阅公司账簿、表决等基于股东身份而享有的系列权利。案涉股权则仅指财产权利，属于“股东的权利”之一部，二者并不等同。在有限责任公司中，股东行使财产权利虽然受到股东身份的限制，但不改变股权的财产本质属性。将“股东的权利”笼统称之为股权，不能准确把握夫妻共同财产中股权的内涵和外延。公司法第七十五条还规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”若不作仔细辨析，把案涉股权概括认定为包括股东身份权在内的复合型权利，则对该股东权利采取查封、扣押、冻结等强制措施亦将失去其合理性。故原审判决认为“股权具有财产权与身份权两重属性”，进而作出排除案涉股权为夫妻共同财产的认定，有失妥当。
【裁判摘要２】（１）执行异议之诉应当按照财产案件标准计收受理费；（２）案件受理费属于国家财政收入，不属于人民法院可以自由裁量的范围，人民法院应当严格按照《诉讼费用交纳办法》的规定计收诉讼费用——执行异议之诉是人民法院对民事执行过程中当事人之间的实体争议适用民事诉讼程序施以司法救济的一种诉讼类型。此类诉讼案件当事人的请求涉及财产权益的，属于财产案件，应当按照财产案件标准计收案件受理费。依据本院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条第一款，执行异议申请人对驳回保全行为异议申请裁定不服，可以依法提起执行异议之诉。此种起诉性质仍属于执行异议之诉，起诉请求涉及财产权益的，应当按照财产案件计费标准收取案件受理费。案件受理费属于国家财政收入，不属于人民法院可以自由裁量的范围。人民法院应当严格按照《诉讼费用交纳办法》的规定计收诉讼费用。
摘要2：
- 日期： 12-25 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】公司法定代表人的任免、股东的变更均为内部自治事项，原则上应通过公司自治程序完成，法院应审慎介入公司内部治理事务，只有权利存在救济的必要且无其他途径予以救济时，司法才有必要予以适当干预——第一，《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。公司法定代表人的任免、股东的变更均为内部自治事项，原则上应通过公司自治程序完成，法院应审慎介入公司内部治理事务，只有权利存在救济的必要且无其他途径予以救济时，司法才有必要予以适当干预。本案中，伊××未举证证明都宏公司因经营管理需要变更法定代表人的必要性，伊××作为都宏公司的法定代表人，且系都宏公司持股比例100%的股东，可以通过公司内部自治程序或公司解散后的清算等程序实现其权利救济，现阶段不属于必须由法院判决涤除方能获得救济的情形。第二，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，对债权人有信赖利益，法定代表人的涤除，既要平衡各方利益，也要有利于对公司债权人权益的保护。伊××作为都宏公司的股东、执行董事，系对外公示的都宏公司法定代表人，伊××主张其仅系都宏公司挂名登记的法定代表人，但直至都宏公司被法院强制执行、伊××作为法定代表人被采取相应限制措施后，伊××才诉请进行法定代表人涤除，现阶段涤除伊××法定代表人身份不利于对公司债权人权益的保护。
摘要2：
- 日期： 12-25 10:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）原法定代表人不能通过公司股东会决议完成其法定代表人身份的涤除，原法定代表人诉请涤除登记属于人民法院受理民事诉讼的范围；（２）可以通过公司解散后的清算等程序实现其权利救济，现阶段不属于必须由法院判决涤除方能获得救济的情形——其一，《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。公司法定代表人的任免、股东的变更均为内部自治事项，原则上应通过公司自治程序完成。但是，国奥乡村公司两股东失去人合的基础，无法形成有效的股东会决议，周英×不能通过公司股东会决议完成其法定代表人身份的涤除。若人民法院不予受理周×的起诉,则周×因此所承受的法律风险将持续存在。故,周×对国奥乡村公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求具有诉的利益,该纠纷系平等主体之间的民事争议,属于人民法院受理民事诉讼的范围。对聚宝氧公司关于驳回周×起诉的上诉主张，本院不予支持。但法院应审慎介入公司内部治理事务，只有权利存在救济的必要且无其他途径予以救济时，司法才有必要予以适当干预。其二，首先，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，对债权人有信赖利益，法定代表人的涤除，既要平衡各方利益，也要有利于对公司债权人权益的保护。．．．．．．其次，国奥乡村公司已被法院判令解散不再经营，缺乏因经营管理需要变更法定代表人的必要性。．．．．．．因此，综合各方权益，现阶段涤除周×法定代表人身份依据不足，亦不利于公司债权人权益的保护。其三，法定代表人的涤除，还应考量是否存在其他救济途径。人民法院受理强制清算申请并指定清算组后，法定代表人的相应职权由清算组行使。公司清算结束后，清算组注销公司登记，公司终止，周×法定代表人的身份自然涤除。周×可以通过公司解散后的清算等程序实现其权利救济，现阶段不属于必须由法院判决涤除方能获得救济的情形。因此，周×关于变更登记的诉讼请求依据不足，应予驳回。
摘要2：
- 日期： 12-25 10:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】法定代表人离职请求涤除变更登记不予支持——本案的争议焦点在于钱××在玖创公司的相关职务是否因其离职而解除；钱××要求玖创公司办理涤除及变更法定代表人登记的诉请能否得到支持。首先，钱××在玖创公司的董事、董事长、法定代表人身份系依据玖创公司章程由股东大会、董事会选举并经依法登记而取得，故其要求解除上述身份，亦应遵循公司章程的规定。根据玖创公司章程第二十七条的规定，玖创公司的法定代表人由董事长担任，因此，钱××不再担任玖创公司法定代表人的前提是其不再担任该公司的董事长。而玖创公司的董事长系由董事会从董事中选举产生，关于董事的任职资格公司章程虽未作详细规定，但从章程第十条的规定不难理解，董事的任职人员并不限定于公司员工范围内。同时，玖创公司章程第十七条规定，公司设董事会，其成员为8人，任期三年，由股东大会选举产生；董事任期届满，可以连任；董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。由此，钱××从玖创公司离职或者其董事任期届满，均不构成其董事职务乃至董事长职务的当然解除。基于公司法定代表人由董事长担任的规定，在钱××的董事长职务未解除的情况下，其仍须继续担任法定代表人职务。因此，钱××要求法院确认其自2018年1月18日(即从玖创公司离职的时间)起不再担任玖创公司董事、法定代表人、董事长职务的诉讼请求，缺乏法律依据和章程依据，本院难以支持。其次，根据《公司登记管理条例》的相关规定，法定代表人属于公司登记的必备事项，不能在外观登记上出现空缺或者待定状态。在公司尚未推选新的法定代表人之前，法院迳行判决涤除现任法定代表人，则必然会产生新任法定代表人人选确定这一未决事项，而该事项并不属于可以通过法院或登记机关指任所能解决的事项，法定代表人的变更或者人选的确定，属于公司法人内部治理事项，仍须公司意思机关的决策而定。曾某并非玖创公司董事会选举的董事长，钱××要求法院判令将玖创公司的法定代表人变更登记为曾某，有违公司自治的原则，本院难以支持。因此，在公司未明确继后法定代表人人选的情况下，法院判决涤除现任法定代表人的登记事项，将会面临执行上的障碍，基于以上因素考虑，本院对钱××要求玖创公司办理涤除其作为玖创公司法定代表人的登记的诉请亦不予支持。
摘要2：（续）最后，需要指出的是，法定代表人作为公司意志的实现者，对外代表公司行使职权，对内全面负责公司的经营管理，并将公司投资者的意志在公司中贯彻执行，故在公司治理和经营中发挥着至关重要的作用。钱××已从玖创公司离职多年，实际上无法有效履职，这对于公司的正常经营和治理有害而无利，从两次股东大会和董事会的记录内容亦可看出，法定代表人无法履职已对公司的正常经营以及股东诉求的实现造成了一定的影响，故公司股东应当尽快选举出新的董事，并进而由董事会选举出董事长以担任法定代表人，公司股东之间的矛盾不应成为法定代表人变更的阻却事由。
- 日期： 01-16 17:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】村民小组能否提起行政诉讼诉讼？｜（１）村集体土地权益受到侵害应根据《村民委员会组织法》的规定履行民主议定程序，由所在村的集体经济组织或村民委员会代表集体作为所有权主体向法院提起诉讼；（２）若所在村的集体经济组织或者村民委员会不起诉，可根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第３条的规定提供证据证明上诉人系所在村过半数的村民，以集体经济组织名义提起诉讼——《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理……"《中华人民共和国物权法》第六十条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；……"因此，上诉人认为其所在村集体土地权益受到侵害，应根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十一条、二十二条的规定履行民主议定程序，由所在村的集体经济组织或村民委员会代表集体作为所有权主体，向法院提起诉讼；若所在村的集体经济组织或者村民委员会不起诉，上诉人可根据最高人民法院《关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条的规定，提供证据证明上诉人系所在村过半数的村民，以集体经济组织名义提起诉讼。上诉人并非玠溪村民委员会，亦不等同于该村集体经济组织，因此上诉人提起本案诉讼不符合上述法律规定，依法应当驳回起诉。虽然被上诉人宁德市政府和省政府受理上诉人土地权属争议调查处理申请和行政复议申请并作出行政处理决定和复议决定，但因行政机关的行政行为是具体行政行为，其受理申请不能采取意思自治原则，应当受到法定条件的约束，其效力也应接受司法审查。因此，被上诉人作出的不符合法律规定的受理和决定行为，不影响人民法院对上诉人起诉条件的审查和判断。原审未审查上诉人的主体资格条件就作出实体判决不当，依法应予纠正。
摘要2：【案号】福建省福州市中级人民法院行政判决书(2017)闽01行初93号
- 日期： 02-10 13:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】借用资质开发房地产存在过错，其不享有足以排除强制执行的民事权利——对于借用房地产开发资质问题。现行法律及司法解释虽未明确规定借用资质合同无效，但探究城市房地产开发相关法律及行政法规，国家对于借用房地产开发资质，明显采用禁止、限制至少是不鼓励的态度。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定房地产开发企业应当具备名称、组织机构、固定经营场所、注册资本、足够的专业技术人员等条件。《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定房地产开发企业应当具备100万元以上的注册资本，4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员；第九条规定房地产开发主管部门对房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目；第三十四条规定未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由房地产开发主管部门责令限期整改，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。基于上述规定，可以认为，房地产开发关系国计民生和社会公共安全，故国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制。借用房地产开发资质违反法律及行政法规相关规定，与房地产行业行政管理基本政策相悖。二审法院认定海利食品公司、海利房地产公司、蒋××借用资质开发房地产存在过错，并据此认定其不享有足以排除强制执行的民事权利并不缺乏依据，海利食品公司、海利房地产公司、蒋××申请再审理据不足，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 03-09 19:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国务院国有资产监督管理委员会办公厅转发全国人大常委会法制工作委员会关于全民所有制企业承担民事责任和刑事责任有关问题复函的通知（国资厅发法规[2004]14号）
【摘要】
民法通则第三十六条、第三十七条规定，法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务，能够独立承担民事责任。民法通则第四十八条和全民所有制工业企业法第二条规定，依法取得法人资格的全民所有制企业以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。
依照上述规定，全民所有制企业依法取得法人资格，应当以国家授予其经营管理的财产承担法律责任，全民所有制企业的出资人应以其出资为限承担有限责任，全民所有制企业清偿债务应以其经营管理的全部财产承担责任。对于构成单位犯罪的全民所有制企业判处罚金，应当根据犯罪情节和刑法分则的具体条文规定确定罚金数额。
摘要2：
- 日期： 04-18 09:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】发包人将自己的建筑施工业务发包给不具备用工主体的自然人，应对该自然人聘用的职工在从事发包业务时发生的伤亡承担工伤保险责任——本案被上诉人长寿区人社局举示的证据足以证明，2014年8月，泰业公司将其修建经营管理用房的木工劳务工程承包给自然人刘某，刘某又通过周某组织兄弟班到该工地从事木工作业，万××系该班组成员，同年12月28日下午，万××在拆除模板时被倒下的钢管砸伤左脚。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该条规定，本案泰业公司作为发包人将自己的建筑施工业务发包给不具备用工主体的自然人，应对该自然人聘用的职工在从事发包业务时发生的伤亡承担工伤保险责任。故，长寿区人社局在受理万××提出的工伤认定申请后，根据查明的上述事实，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定万焕忠2014年12月28日左足受伤为工伤，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。
摘要2：