- 日期： 09-09 10:14
- 作者：陈其象律师
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清算组成立
摘要1：【案号】江西省高级人民法院民事裁定书(2020)赣民终991号
【裁判摘要】中橙公司被法院判令解散后，在解散清算过程中，先后成立了两个清算组，一个是2018年3月4日，中橙公司2018年第一次临时股东大会通过的股东大会决议，成立了以赵某为组长的清算组，清算组成员还包括吕某、黄某某。另一个是2019年11月1日，刘某主持的中橙公司2019年第四次临时股东大会决议通过的，以刘某为清算组负责人的清算组，其中清算组成员还包括邓某某、朱某某。对于以赵某为组长的清算组和以刘某为负责人的清算组，谁能够代表中橙公司行使“代表公司参与民事诉讼活动”的职权，以及两个清算组的成立是否合法有效的问题，已经在中橙果业诉刘建公司证照返还纠纷一案中由江西省赣州市中级人民法院作出(2020)赣07民终1087号民事裁定，要求该案原审法院江西省赣州市经济技术开发区法院重审时必须查明这些基本事实，目前该案还在赣州市经济技术开发区法院审理中。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》(二)第十条规定，“公司依法清算结束并办理注销登记前,有关公司的民事诉讼,应当以公司的名义进行。公司成立清算组的,由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的,由原法定代表人代表公司参加诉讼”,因本案被告属清算法人，案涉的两个清算组哪个合法有效，谁能在清算期间全权代表公司作出公司决议，行使公司的决策和执行职能，以及代表公司参加相关诉讼，是一审原告提起本案诉讼之前应当解决的首要问题，在该问题通过当事人协商或专门诉讼程序解决之前，刘某提起本案诉讼并无实质性意义，因此原审裁定驳回其起诉，处理并无不当，也不影响其对自身权益的保护和另行诉讼权利的行使。
摘要2：
摘要1：解读：（１）经法院通知后逾期拒不缴纳诉讼费用，裁定按撤诉处理或者撤回申请处理；（２）经法院通知限期缴纳后逾期缴纳诉讼费，按照撤诉处理（部分观点认为认为不存在拒不缴纳不以撤诉处理）。
摘要2：【解析１】（１）公告费属于诉讼费，逾期缴纳公告费可以裁定撤回申请。（２）另外观点认为：公告费不属于案件受理费，不能径行适用民诉法解释２１３条的规定；但交纳公告费是原告的义务，其不交纳公告费导致诉讼程序的搁置是原告不履行相应义务造成的，应视为其以不作为的方式自动放弃诉讼权利，人民法院当然可以按其自动撤诉处理。
【解析２】（１）原告应当自接到缴纳诉讼费用通知次日起７日起缴纳案件受理费；（２）原告在法院通知缴纳诉讼费用后逾期未缴纳，法院应当通知其缴纳；（３）原告逾期缴纳且经法院法院通知后仍不预交的，法院才能裁定案撤诉处理。
【注解１】
（１）一审案件诉讼费用交纳期限（《诉讼费用交纳办法》第２２条规定）：原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。
（２）二审案件诉讼费用交纳期限（《诉讼费用交纳办法》第２２条规定）：
Ａ．上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。
Ｂ．上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。
（３）申请费交纳期限：由申请人在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。
【注解２】逾期不交纳（包括未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准）：（１）由法院指定期限交纳诉讼费用；（２）在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。
【注解３】根据上述注解１、注解２规定之顺序：（１）由法院通知交纳诉讼费用→（２）逾期未交纳，由法院指定期限交纳→（３）指定的期限内仍未交纳，按撤诉处理。
- 日期： 09-16 16:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：恶意缠讼｜明知或应当知道自己的请求缺乏事实依据和法律依据，仍然利用法律赋予的诉讼权利，以合法形式进行不正当或无效益的诉讼，以期通过诉讼纠缠法院或对方当事人，从而造成司法资源浪费及对方当事人不必要的人力、财力损耗，此行为属于滥用民事诉讼权利，也就是恶意缠讼。
摘要2：
- 日期： 09-17 09:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2505号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”依据上述法律的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案中，海南省第二中级人民法院作出（2015）海南二中民二重字第2号民事判决，判令庄园公司与华诺公司向农行金贸支行支付借款利息。庄园公司未对此提起上诉，一般应视为其接受一审判决结果。此种情形下，海南省高级人民法院二审仅审查农行金贸支行的上诉请求，并作出相应判决，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定。现庄园公司提出的再审请求，主张一审判决损害其合法权益，明显与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖。且二审裁判结果为驳回农行金贸支行的上诉，维持原判决，即二审判决未改变一审判决对庄园公司权利义务的判定。故本院对庄园公司的申请再审事由依法不予审查。
摘要2：
- 日期： 09-17 09:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2483号
【裁判摘要】一审胜诉或部分胜诉的当事人未提起上诉，且在二审中明确表示一审判决正确应予维持，在二审判决维持原判后，该当事人又申请再审的，因其缺乏再审利益，对其再审请求不应予以支持，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，导致对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费。
摘要2：
- 日期： 09-18 16:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2015)执复字第15号
【裁判摘要】本案的焦点问题是诉讼程序中第三人未对法院作出的保全被执行人对其享有的到期债权裁定提起复议，执行法院在执行阶段是否还应向第三人发出履行到期债务通知告知其异议权利，以及能否在未发出履行到期债务通知的情况下迳行裁定第三人向申请执行人履行债务。分析如下：
一、关于诉讼程序中第三人未对法院作出的保全被执行人对其享有的到期债权裁定提起复议，执行法院在执行阶段是否还应向第三人发出履行到期债务通知告知其异议权利的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”根据该条法律规定，诉讼中人民法院可以作出裁定和协助执行通知书对被执行人在第三人处的到期债权采取保全措施，冻结到期债权的实质是冻结抽象的债权债务关系，而不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产，该冻结对第三人没有实质财产的损害。对第三人到期债权的保全裁定只是要求第三人对债务人在第三人处的到期债权不得清偿，如果第三人未向被告清偿即履行了保全裁定确定的义务，第三人此时的法律地位是协助执行人，只要其未支付财产，即视为履行了义务，就不应承担责任。这种协助执行义务，实际上是一种消极的不作为义务，因在此阶段第三人的财产并不会被真实处分，故第三人可能不会提出复议，但其不提出复议并不表明其认可到期债权的真实存在，更不表明其在案件转入执行阶段后，会认可执行法院对到期债权的执行，更不意味着执行法院可以剥夺其在执行阶段的法定程序权利。
进入执行程序后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（１）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（２）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（３）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（４）第三人违背上
摘要2：（续）述义务的法律后果。”上述法律规定是强制性规定，且无除外情形，执行法院应当遵守上述法律规定开展执行活动，采取执行措施。从第三人的角度看，在执行程序中提出执行异议是法定权利也是可期待权利。执行法院不能因第三人在诉讼阶段对保全到期债权未提起复议，就推断被执行人对第三人享有的到期债权真实成立。河北高院向同为公司发出的是协助执行通知书而不是履行到期债务通知书，在协助执行通知书内亦未赋予该公司在法定期限内提出异议的权利，实际上就是变相剥夺了第三人的异议权利。上述行为明显程序违法，应予纠正。
二、关于执行法院能否在未向第三人发出履行到期债务通知的情况下即迳行裁定第三人向申请执行人履行的问题。所谓到期债权，一是有确定的债权，二是债权已经到期。在司法实践中，对被执行人在第三人处的到期债权采取执行措施时，并不能确定该债权真实存在，也不能确定该债权已到期。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条明确规定了第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。故人民法院在执行第三人到期债权的过程中，对于未经实体审判并经生效法律文书确认的债权，执行机构不应当对被执行人与第三人之间是否存在债权债务关系进行实体判断，如果第三人提出异议，即不得对第三人强制执行。河北高院在执行程序中剥夺第三人的异议权利，直接裁定由第三人向申请执行人履行，实际上就是以执行程序代替审判程序，在执行阶段对债权是否真实存在、债权是否到期以及债权数额多少进行了实体审查，剥夺了当事人合法的诉讼权利，明显违反上述法律规定，应予纠正。本案中，申请执行人若认为被执行人对同为公司享有到期债权，或者被执行人存在规避执行行为，完全可以通过诉讼程序保障自己的合法权益。
【解读】代位保全次债务人未异议，不能以此推定其认可债务真实性。
摘要1：【案号】北京市第二中级人民法院民事判决书(2020)京02民终4824号
【裁判摘要】员工为公司垫付款项数额明确且不涉及劳动关系其他争议的，劳动者可以直接向法院起诉而不需要经过劳动争议仲裁前置程序——劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。分析上述司法解释的立法本意，当劳动者以用人单位出具的工资欠条作为证据时，其与用人单位之间的争议数额是经用人单位确定的，劳动者直接起诉不会影响其举证等诉讼权利，且当劳动者的诉讼请求仅是工资内容，不涉及劳动关系其他争议的，劳动者可以直接向法院起诉，法院可以按照普通民事纠纷进行审理。本案中，程某某依据凯瑞德公司《2018年年度报告》中“程某某为公司垫付款71．19万元，期末余额63．18万元”的内容，向法院起诉凯瑞德公司偿还相应款项，虽然该款项不属于工资性质，但其诉讼请求内容是偿还垫付款项，数额经过凯瑞德公司年报确定，且不涉及劳动关系等其他争议，故依据相关司法解释的立法本意和节约诉讼成本的原则，程某某可以直接向法院起诉，一审法院受理该案不违反相关法律规定，并无不当。对于凯瑞德公司主张本案应当先经过劳动仲裁程序的上诉理由，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 10-13 08:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终774号
【裁判摘要】法院缺席审理后又联系到被告但未再组织庭审即作出判决不违反法定程序——本案中，原审法院经合法的公告送达后开庭审理符合法定程序，在雅电公司未参加原审庭审的情况下缺席审理并无不当。原审法院在庭审后接到雅电公司来电，已向其邮寄送达了起诉状以及证据材料，并且告知其可以提交答辩意见及提供证据，雅电公司亦提交了《代理意见》并表示没有证据提供。上述事实表明，原审法院保障了雅电公司的诉讼权利。在此基础上，原审法院未再次组织庭审，依据在案证据作出原审判决并未违反法定程序。
摘要2：
摘要1：解读：《民法典合同编司法解释》第３４条规定，下列权利，人民法院可以认定为民法典第５３５条第１款规定的专属于债务人自身的权利——（１）抚养费、赡养费或者扶养费请求权；（２）人身损害赔偿请求权；（３）劳动报酬请求权，但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外；（４）请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；（５）其他专属于债务人自身的权利。
【问题】（１）基于继承关系产生的给付请求权是否专属于债务人自身权利？（２）分割共有财产请求权是否属于债务人自身权利？（３）安置费请求权是否属于债务人自身权利？（４）是否排除对精神损害赔偿请求权的代位行使？（５）是否排除对工伤保险待遇请求权的代位行使？
摘要2：【注解１】应收工程款不属于债权代位权之“专属于债务人自身的债权”。——参考案例：最高人民法院民事判决书 (2020)最高法民再231号
【注解２】医院不能代位要求承担赡养、扶助和保护义务的成年子女承担父母医疗费（要求成年子女对父母进行赡养、扶助和保护的诉讼权利人为权利人为父母且该项权利具有人身专属性，医院并无代位求偿权）。——参考案例：浙江省金华市婺城区人民法院民事判决书(2020)浙0702民初10529号
摘要1：【问题１】当事人在一审时未申请重新鉴定，能否在二审申请重新鉴定和补充鉴定？
解读１：（１）当事人在一审时未申请重新鉴定，只要符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４０条规定的重新鉴定的情形，二审可以申请重新鉴定；（２）符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第４０条规定的补充鉴定情形的，二审法院可以进行补充鉴定。
【问题２】一审中未提出鉴定申请，二审是否还可以提出鉴定申请？
解读２：申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，二审法院批准鉴定申请并无不当。
摘要2：【注解１】当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服提起上诉并申请重新鉴定的：（１）二审法院应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法有无对该异议进行审理（如鉴定人提供说明、鉴定人出庭接受询问等）——如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立；（２）如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，二审法院应当开展审理活动对案件相关基本事实作出实体判断；如经过审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明，二审法院根据案件具体情况径行委托有重新鉴定或者发回重审。——参考：《民事审判实务问答》203.当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定
【注解２】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第３２条第２款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”建设工程施工合同二审允许鉴定以司法鉴定对查明案件事实“确有必要”为前提：（１）对于司法鉴定确有必要的应当允许【参考案例：（２０２０）最高法民申３１８号、（２０１９）最高法民终１７４３号、（２０２０）最高法民再３１９号】；（２）如司法鉴定并非必要的不予准许【参考案例：（２０２０）最高法民申４７３８号、（２０２０）最高法民申１９５４号】。
【注解３】一审怠于提交鉴定申请且无故缺席审理二审提交鉴定申请不予准许——参考：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6379号《刘某某诉佛山市顺德区亿赛电器有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
【注解４】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明，二审期间又申请鉴定不予准许。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申3600号《中国第四冶金建设有限责任公司、额敏县浙商大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》
摘要1：解读：（１）根据《九民会议纪要》第３６条、第４９条之规定，当事人仅主张解除合同法院应向当事人释明合同解除的法律后果，第一审人民法院未予释明，第二审人民法院可以直接释明并改判；如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。（２）因此，当事人以法院未释明合同解除法律后果违反法定程序为由主张发回重审不予支持。
摘要2：【注解1】当事人仅主张解除合同，法院可以向当事人释明合同解除的法律后果：（１）当事人如增加诉讼请求法院可以一并审理合同解除的法律后果；（２）如果当事人坚持不提出请求，可以在裁判文书中指出通过另行诉讼的方式解决，以便尊重当事人的民事诉讼权利。——参考：《民事审判实务问答》251.当事人仅主张解除合同，法院应否一并审理合同解除的法律后果
【注解2】（1）一审法院可以释明对合同未成立、无效或者被撤销的法律后果；（2）一审法院未释明（一审法院并没有违反职权，没有出现适用法律错误的情形，当事人不得以一审法院未释明为由提起上诉），当事人提起上诉的，二审法院可以直接释明并改判（二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决，可以直接释明并改判）；（3）如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。——参考：《民事审判实务问答》271.二审法院对合同未成立、无效或被撤销的法律后果的释明及处理
- 日期： 10-29 14:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再287号
【裁判摘要】公司起诉后股东会出具撤诉申请无公司盖章、无公司法定代表人签字不具有撤回起诉的效力——本案中林贸易、中林物业以中林实业的名义向法院递交的撤诉申请不符合撤诉条件——意思自治原则是民法的核心理念，法人的意思是通过其意思机关来表达的。公司由股东会形成意思，董事会执行意思，法定代表人对外表达意思。因此，独立意思的存在或完整与否，是衡量公司独立人格的重要标准。公司之意思独立是公司法律制度赋予公司人格独立并以自己名义独立参与经济活动，独立进行民事法律行为之基本假设与制度前提，没有公司的意思独立，公司之民事权利能力即公司独立人格将受到严重影响甚至不复存在。多数情况下，公司意思通过公司法定代表人传递，法定代表人的意思传递行为在法律上一般即可视为公司的行为。因此，只要是公司法定代表人以公司名义对外从事与公司经营业务有关的法律行为，公司就应当承担因此而产生的法律效果。本案中，辽工大提出的中林实业没有诉讼主体资格，中林实业股东会已经以自己的名义提出撤诉申请应予准许的申诉理由不能成立。《公司法》规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”人民法院对于诉状所表现出的公司意思的审查原则上应当只是形式审查。当事人行使诉讼权利的首要条件是主体资格适格，公司作为企业法人，是适格民事主体。本案中林实业以自己的名义起诉，主体适格。公司印章以及公司法定代表人签字均是公司意思表示的初步证据，在起诉材料中只要有公司印章或者法定代表人签字，对人民法院而言，均可以推定为公司做出了发起诉讼的意思表示。中林实业的股东大会，作为公司的权力机构，不具有以其名义行使中林实业诉讼权利的主体资格，其决议是公司内部文件，是否能得到执行是公司内部事务。其撤诉申请没有中林实业盖章，也没有中林实业法定代表人签字，不能对外当然发生法律效力，不能认定为以中林实业名义提出。因此，原审判决认定中林贸易、中林物业以中林实业的名义向法院递交的撤诉申请，不具有中林实业撤回起诉的法律效力，本案不符合撤诉条件，对于其该项诉讼主张不予支持，适用法律并无不当。
摘要2：【裁判要旨】当事人一方经对方同意可将自己在合同中的权利义务一并转让给其他当事人。债权债务概括转让须以相对人同意为生效要件，否则不发生法律效力。
【注解】债权债务概括转让，必须经合同对方当事人同意。
- 日期： 11-05 10:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市高级人民法院民事判决书（2020）沪民终57号
【裁判摘要】滥用诉权行为之构成要件应为：第一，存在滥用诉权的行为，如滥用起诉权、反诉权等不依法行使诉权的行为；第二，滥用诉权的行为造成了损害结果，侵害了对方当事人的财产权和名誉权等，客观上浪费了司法资源；第三，滥用诉权的行为与损害结果之间存在因果关系，即滥用诉权的行为直接导致了损害后果的发生；第四，当事人主观上存在过错，即明知其行为的不合法、不合理而实施滥用诉权的行为，主观上为故意或者恶意。……对于上述反复起诉、撤诉、再起诉行为的动因，东信公司没有作出合法、合理的解释。据此一审法院认定，东信公司的上述系列行为构成滥用诉权。王某某作为东信公司滥用诉权行为期间的法定代表人、实际控制人，同时又是《框架协议》的经办人，其个人意志决定了东信公司的法人意志，操纵了诉讼行为的不当进行，符合意思联络性、行为协同性和结果同一性，与东信公司构成共同侵权，依法应当承担连带赔偿责任。．．．．．．关于东信公司滥用诉权导致损害结果的认定。．．．．．．故一审法院认定与本案有关的律师费支出分摊为248.33万元。另，海隆公司为本案诉讼实际支出律师费30万元，可一并作为损失予以支持。《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定：当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。
摘要2：
- 日期： 11-12 08:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事裁定书（2020）苏民申2208号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，可以合并审理。根据上述规定，发回重审的案件，由一审法院按照一审程序重新进行审理，民事诉讼法对当事人一审中的诉讼权利义务的规定应当可以适用于发回重审的情形。因此，当事人有权在发回重审的一审审理程序中提出诉讼时效抗辩。本案中，李某某正是在发回重审后一审庭审中对世茂公司主张的房屋差价款及利息提出诉讼时效抗辩。2009年11月13日，李某某出具承诺书，承诺会加快结算，世茂公司提起本案诉讼，已经超过法定的诉讼时效期间，一、二审法院不支持世茂公司的该项诉讼请求，并无不当。
摘要2：
- 日期： 11-12 09:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省莆田市中级人民法院民事判决书（2020）闽03民终2523号
【裁判摘要】一审送达不合法导致被告缺席判决，被告在上诉状中提出诉讼时效抗辩应认定被告在本案中提出诉讼时效抗辩｜一审法院在第一次向柳某某送达起诉状、传票等诉讼材料时，通过邮寄送达被退回后，在未穷尽其他送达手段后就直接公告送达，导致柳某某无法参与诉讼，无法正常行使诉讼权利，应认定一审法院在原一审送达起诉状、传票等诉讼材料时不合法。柳某某在收到原一审法院通过宁德市屏南县人民法院委托送达的民事判决书后，在上诉状中明确提出诉讼时效抗辩，应认定柳某某在本案中有提出诉讼时效抗辩。
摘要2：
- 日期： 12-12 07:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省古田县人民法院民事判决书（2018）闽0922民初254号
【裁判摘要】一、根据《中华人民共和国合同法》第一百七十六条规定：“供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费的合同”。依此规定，供电人供电与用电人支付电费均为双方主动积极的行为。本案中，专业合作社生产用电虽来自供电公司运营的电能，却系专业合作社成员周某某自行将电线搭接于周X灯的电表（户号：7529705065）下方并牵往菇棚，供电公司机打电费发票显示“客户名称：X灯”、用电地址“古田县委会红桥头”，其基本信息与专业合作社没有任何关联。专业合作社未能提供其曾经向供电公司申请供电，或供电公司另设电表、牵引电线的相关证据，即便供电公司在专业合作社违规用电方面存在监管不力、长期失察的疏漏，也不能据此认定供电公司与专业合作社之间已成立供用电合同法律关系；二、专业合作社要求供电公司、第三人电力工程公司共同承担赔偿责任缺乏事实根据和法律依据。理由如下：1.根据本院对第一个争议焦点的分析评判，供电公司与专业合作社之间不存在供用电合同法律关系，专业合作社以合同违约之诉向本院提起诉讼，根据合同的相对性原则，专业合作社并非本案供用电合同当事人，其主体不适格。2.法庭调查确认专业合作社的成员有周X楷、周X、魏X玉、许X珍、周X云等五人，企业类型为农民专业合作社。程X钦、陈X榕并非该社成员，属于合作社成员且受断电影响的只有周X楷经营种植的7.17万筒。专业合作社只能在本社成员的权益受到侵害时以专业合作社名义提起诉讼，而不能代表非合作社成员行使诉讼权利。3.本案的引发系第三人电力工程公司在承接宁德古田县改造工程中操作失误，电力缺相运行导致菇棚无法正常供水。在诉讼过程中，供电公司与电力工程公司对专业合作社主张赔偿的依据持有异议，专业合作社遂自行委托福建立信价格鉴定评估有限公司对菌筒成本进行评估。根据民事诉讼法的规定，当事人就查明事实的专门性问题进行鉴定的，必须在法院的主导下依照相关程序进行。专业合作社起诉后应当依法向人民法院申请鉴定，其自行委托鉴定违反程序规定；专业合作社出具给评估机构的价格评估委托书记载的评估内容及事项为“……菇棚（白木耳）火灾事故造成的财产损失进行评估”，福建立信价格鉴定评估有限公司在价格评估结论书两次提及“因火灾事故涉损，致使供用电合同赔偿引发纠纷”显然并非专业合作社所称的笔误，而是有意为之。火灾
摘要2：
- 日期： 12-14 08:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申4209号
【裁判摘要】一审法院送达程序存在瑕疵，二审法院送达程序合法已弥补一审法院的送达程序瑕疵，受送达人以此为由申请再审不应支持——2017年5月5日，天宝公司的法定代表人为孙某某，一审法院将应送达天宝公司的开庭传票、举证通知书、应诉通知书等应诉文书直接送达给王某某签收，而王某某并非天宝公司的法定代表人亦非天宝公司负责收件的人，因此，一审法院的该送达程序存在不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”在本案二审开庭传票、举证通知书、应诉通知书等应诉文书依法邮寄到天宝公司登记住所地因无人签收被退回后，二审法院在人民法院报上对天宝公司进行公告送达，程序合法，并无不当。因此，虽然一审法院向天宝公司送达开庭传票、举证通知书、应诉通知书等应诉文书的程序存在瑕疵，但是二审法院送达二审开庭传票、举证通知书、应诉通知书等应诉文书程序合法，已保障了天宝公司的诉讼权利。现天宝公司以此为由申请再审本案，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 12-30 07:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6301号
【裁判要旨】当事人在一审中不愿意申请司法鉴定，未承担举证责任。二审法院可以重新确定举证期，由对方当事人申请鉴定。且申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故二审法院批准该项鉴定申请并无不当。
【裁判摘要】一审未提出鉴定申请，二审是否还可以提出鉴定申请？——关于二审法院允许港务公司申请鉴定是否适用法律错误。万杰隆公司作为一审原告，诉请港务公司赔偿质押物损毁造成的损失，则应当由万杰隆公司承担举证责任，证明已损毁质押物的价值。但万杰隆公司在一审中不愿申请司法鉴定，未承担举证责任。港务公司不服一审判决提起上诉，因此负有相应的举证责任，二审法院可以重新确定举证期，由港务公司申请鉴定。且申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，港务公司亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。故二审法院批准港务公司的鉴定申请并无不当。
摘要2：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2019)闽民终385号
【摘要】二审中，经港务公司申请，本院依法委托鑫八闽公司进行鉴定，经鉴定，案涉质押物在台风发生当时的市场价为2928588元，其中因台风雨淋受损的质押物的市场价为35025元，至2019年12月现场查勘时，质押物的价值为432536元，其中台风受损部分的残值为20046元。
【解读】（１）万杰隆公司向一审法院起诉请求：1.判令港务公司赔偿其因质押物毁损而造成的损失50987614.05元人民币；2.本案诉讼相关所有费用均由港务公司承担。（２）一审判决:港务公司应于本判决生效之日起十日内向万杰隆公司赔偿因质押物毁损而造成的损失15180755.265元；（２）二审变更判决：厦门港务贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门万杰隆集团有限公司赔偿质押物损失2496052元。
- 日期： 01-02 18:50
- 作者：陈其象律师
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预备性诉讼请求
摘要1：【案号】贵州省铜仁市中级人民法院民事判决书（2021）黔06民终2118号
【裁判摘要】一审对王×主张的民间借贷关系与不当得利关系一并处理是否构成程序违法的问题。在诉讼中，当事人基于对基础事实所包含法律关系性质的认识及判断，向相关民事主体主张实体权利并提出相应诉讼请求，该认识及判断的结果，可能与人民法院根据案件事实及法律规定作出的判断结果不一致。在这种情形下，当事人在诉讼中主张多个相互之间可能有一定矛盾冲突的法律关系并提出不同的诉讼请求，为法院审理案件对全案各种相关法律关系的判断提供预备性诉讼请求，以最大限度地维护自己的实体权利，此并非为民事诉讼法所禁止。致于当事人对其各种实体权利的判断是否正确，并不能因此而影响其相应诉讼权利的行使。因而，一审法院对王×既向周××主张民间借贷债权关系，又向闵××主张不当得利债权关系，而提出的两个诉讼请求进行一并审理和作出判决，该裁判方式在审理程序上并无不当。闵××所持“一审将两种法律关系一并审理，构成程序违法”的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
【解读】（１）一审诉讼请求：判令闵××、周××带返还6万元及利息（以6万元为基数，按年利率6%支付自2021年2月24日起至给付完毕之日止的利息，利息暂计算至2021年5月14日为789元）；庭审中变更为由周××返还王宇借款6万元及利息，或者由闵××返还不当得利款6万元及利息。（２）一审法院判决：一审法院判决：一、闵××于判决生效之日起10日内返还王×42,000元；二、驳回王×的其他诉讼请求。二审维持原判。
摘要2：
- 日期： 01-09 09:24
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申2313号
【裁判摘要】未被法院判决承担民事责任的第三人无权提起再审申请——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，案件当事人有权对已经发生法律效力的裁判提出再审申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”综合上述规定，未被人民法院判决承担民事责任的第三人，不享有当事人的诉讼权利，无权对已经发生法律效力的裁判提出再审申请。本案系王××以沈河区城建局、沈河区政府为被告而提起的房屋拆迁安置补偿合同纠纷，王××的诉讼请求为二被告支付安置补偿费用并赔偿其损失。本案中，丽嘉百货虽以第三人的身份参加了原一、二审诉讼，但其并非案涉《回迁安置协议书》的合同主体，原审亦未判决其承担民事责任，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条和第五十六条规定，丽嘉百货无权对本案申请再审。
摘要2：
- 日期： 01-09 15:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监328号
【裁判摘要１】次债务人就履行到期债权通知提出的异议，并非当然产生阻却执行的效力。对次债务人到期债权执行涉及到次债务人及债务人（被执行人）之间的实体法律关系，在未经审判程序等法定程序确定相关实体权利义务关系的情况下，执行程序对次债务人直接执行需要有严格的前提条件，其核心是次债务人认可到期债权，一旦次债务人否认到期债权，则应当通过诉讼等程序解决实体争议。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第二款明确规定，该他人（次债务人）对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条也明确规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。但是，为了提高执行效率，司法解释也明确有关不实质否认债权债务的异议事由不具有阻却执行的效果。如《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第64条规定，第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。在这种情况下，次债务人并非否定到期债权，对其强制执行与实体法律关系并不冲突。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第三款明确规定，对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。在有生效法律文书确定到期债权的情况下，相关的实体权利义务已经通过法定程序得到确定，直接执行并不会损害次债务人的诉讼权利等程序保障权利。因此，有关次债务人一旦提出异议就一律产生阻却执行效力的观点，具有片面性。
摘要2：【裁判摘要２】在冻结债权的法律文书生效后，次债务人如果要清偿债务，只能根据要求向执行法院支付，不能向其他主体支付。次债务人以协助执行通知生效后权利义务关系发生变化为由提出执行异议不予支持——次债务人以履行冻结债权后生效的另案调解书为由提出异议，不能当然产生阻却执行的效力。本案协助执行通知在调解书生效前已经发生效力，根据协助执行通知要求，能达公司不得擅自支付到期债权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。根据该规定精神，冻结债权的法律文书具有固定债务人与次债务人之间债权债务关系的法律效力，在冻结债权的法律文书生效后，债务人与次债务人之间有关债权债务关系发生的变化对申请执行人而言不发生法律效力。对债务人及次债务人之间债权债务关系进行的变更、解除、债权转让或者其他有碍执行的行为均不能对抗申请执行人，申请执行人仍可以按法定程序向次债务人主张权利。换言之，次债务人不能以协助执行通知生效后权利义务关系发生变化为由提出不履行债务的异议。否则无异于认可在冻结债权的法律文书生效后仍可以对债权进行处分，这将导致实质性否定冻结的法律效力。在冻结法律文书生效后，次债务人如果要清偿债务，只能根据要求向执行法院支付。向其他主体支付的行为与冻结法律文书要求相违背。即便是在冻结的法律文书生效后另案生效法律文书改变了债权债务关系，也不能对抗申请冻结债权的申请执行人，次债务人不能以履行另案调解书为由对履行到期债权通知提出异议。本案中，根据南通中院查明情况，能达公司收到履行到期债务通知书后，于2014年11月11日向南通中院提出书面执行异议，其异议内容为：．．．．．．从能达公司提出异议的理由看，其并不否认在协助执行通知送达时万通公司对其有债权，但认为其后另案调解书对债权债务作出了其他安排，万通公司在调解书生效后无权主张相关工程款债权。但由于另案调解书生效时间在协助执行通知书之后，根据司法解释规定精神，债权冻结后债权主体变化不能产生对抗申请执行人的效力，能达公司所提异议理由不能产生阻却执行的效力。
【注解】协助执行通知书送达后次债务人以另案生效法律文书已对债务履行作出变更为由提出排除执行的异议不予支持。
- 日期： 01-12 08:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院行政判决书(2020)云33行终21号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。《劳动保障监察条例》第三条第一款规定，国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。福贡县人社局作为福贡县劳动保障监察工作部门，有权对福贡县行政区域内的违反劳动保障法律、法规的行为作出处理。一、关于被诉《劳动保障监察责令改正决定书》是否为具体行政行为，且是否可诉的问题。决定书被约束对象为贵州建工集团有限公司，责令书要求该公司于2019年10月3日前向施某等7个班组支付劳动报酬4109684.59元，附拒不履行本责令书的，依据相关法律、法规予以处理，并告知其诉讼权利和复议期限。该责令书被约束对象是特定的，主观上有影响贵州建工集团有限公司权利义务的目的，客观上产生了影响当事人权利义务的效果。故，该责令书属于具体行政行为，具有可诉性。二、关于《劳动保障监察责令改正决定书》是否合法的问题。根据《劳动保障监察条例》第十一条第（六）项之规定，劳动保障行政部门对用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况有权施行劳动保障监察。本案中，福贡县人社局接到施某等劳动者投诉后，根据施某、施×华、施×东、毕×赵、李×才、施×才、董×生与无资质的实际承包人杨某所签订的工资结算清单认定杨某未向劳动者支付4109684.59元工资，因实际用工人不具备用工主体，由发包方贵州建工集团有限公司承担清偿拖欠农民工工资的连带责任。根据二审庭审及施某等人提交的工资结算清单可知，该工资清单中不仅包含着农民工工资，还包含着一部分的工程量结算款。另，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第八条规定，企业支付农民工工资应编制工资支付表，如实记录支付单位、支付时间、支付对象、支付数额等工资支付情况，并保存两年以上备查。故，福贡县人社局应当审慎审查实际用工中支付对象真实性及应支付的农民工工资数，以及应要求用工主体提交有关代发工资支付的凭证，但福贡县人社局仅根据杨某与劳动者签订的工资欠条不能完全证明应支付的农民工工资数为4109684.59元。因此，福贡县人社局认定贵州建
摘要2：（续）工集团有限公司应支付拖欠农民工工资数额为4109684.59元依据不足，已影响到被诉行政行为的合法性。
- 日期： 01-17 16:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民再245号
【裁判摘要】公司法定代表人以个人名义申请再审，其对原审判决工程承担的权利义务的判项内容并无诉的利益——金××既是本案一审被告之一，又是一审被告中恒香港公司代表人和第三人中恒江苏公司的法定代表人，其以个人名义向本院申请再审，应理解为其系以一审被告金××的身份申请再审。因此，金××仅能就原审判决关于其自身权利义务的判项部分申请再审。但金××所提出的再审请求，既有基于自身权利义务所提的请求，又有基于一审被告中恒香港公司代表人和第三人中恒江苏公司的法定代表人的身份所提的再审请求。即使金××系中恒香港公司代表人、中恒江苏公司的法定代表人，仍不能以其个人名义主张有关中恒香港公司、中恒江苏公司的诉讼权利。也就是说，原审判决有关中恒香港公司、中恒江苏公司权利义务的判项内容，对于金××而言，并无诉的利益。金××审请求驳回被申请人上述一审诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。
摘要2：【摘要】无约定股东无需就公司转让其所持股权承担违约责任——从案件基本事实看，2016年8月26日，本案各方当事人等六方主体签订案涉《股权转让协议》，约定通过债权转股权的方式来偿还因先前的购销合同关系欠付物资公司的债务。根据该协议，中恒香港公司有义务按约将其持有的中恒江苏公司40％股权变更登记至国投公司名下；如果中恒香港公司违反协议约定，应向守约方承担相应的违约责任。上述事实表明，应向国投公司履行股权转让以及股权工商变更登记义务的合同主体为中恒香港公司。就金××而言，本案诉讼程序中其虽为中恒香港公司的唯一股东，但在本案《股权转让协议》中并未约定关于其变更中恒江苏公司40%股权的具体合同义务以及相应违约责任。现物资公司、国投公司起诉请求金××履行上述股权工商变更登记义务以及承担因未及时完成股权工商变更登记的违约责任，缺乏合同与法律依据，因此，难以认定金××在中恒江苏公司40%股权的变更登记中存在违约行为。一、二审判决判令金正龙就此承担违约责任向被申请人支付违约金属于认定事实不清、适用法律错误，本院依法予以纠正。
【解读１】物资公司、国投公司诉讼请求：判令中恒香港公司、金××支付物资公司因迟延办理股权变更登记手续产生的未经１２４０８８０９元。一审判决：中恒香港公司、金××向物资公司支付违约金。二审判决：维持原判。再审判决：改判驳回请求金××承担违约金的诉讼请求。
【解读２】同济公司(甲方)、金正龙(乙方)、物资公司(丙方)、国投公司(丁方)、中恒江苏公司(戊方)、中恒香港公司(己方)
【解读３】关于违约责任，协议约定：．．．．．．如己方未能在本协议规定的时间内协助丁方办理完毕本合同项下全部股权的工商变更手续的，每逾期一日，己方应支付丙方股权转让款(主债权)万分之五的违约金，逾期30日以上，丙方有权单方解除本协议，甲、乙方除应继续偿还丙方的全部主债权款项外，己方还应向丙方支付本协议股权转让标的金额百分之五的违约金……甲方、乙方、己方违反本协议过渡期安排的，甲方、乙方、己方应向丙方支付本协议标的金额百分之五的违约金等内容。
摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事裁定书（2020）闽民申3270号
【裁判摘要】本案系叶××１主张因叶××２申请诉讼财产保全造成其损失而提起的损害赔偿之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定,申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由于财产保全损害赔偿的性质属于侵权损害赔偿，故对于申请错误的判断，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任归责原则，即只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下,才能认定构成财产保全申请错误，而不应仅以申请人最终没有获得胜诉或者完全胜诉作为判断财产保全错误的依据。叶××２在诉讼过程中对登记在叶××１名下的房屋申请财产保全，系依法行使其诉讼权利。虽然宁德市中级人民法院（2016）闽09民再2号、（2016）闽09民再3号民事判决，改判叶××１无需承担连带担保责任，但叶××２对叶××１提起诉讼并申请财产保全时，并不确知夫妻一方无需对担保之债承担共同偿还责任，其该项诉讼请求需经法院审理判断，故叶××２的诉讼请求和财产保全申请不存在明显恶意，不应认为叶××２申请财产保全错误。故叶××１主张叶××２赔偿其因财产保全错误造成的损失，缺乏依据，一、二审法院未予支持，并无不当。
摘要2：
- 日期： 02-19 19:59
- 作者：陈其象律师
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消费者购房人
摘要1：解读１：建设工程部分房屋已经出售后，承包人对建设工程价款优先受偿权不得对抗消费者买受人，但是不影响人民法院对承包人是否享有优先受偿权的认定，可以判决在未出售房屋所对应建设工程范围内支持承包人建设工程价款优先受偿权主张。
解读２：商品房买受人可另行主张相应权利，与建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不影响法院对承包人享有的建设工程价款优先受偿权的认定。
【注解１】权利人就其房屋享有的权益能否对抗建设工程价款优先受偿权？｜承包人对未出售房屋享有建设工程价款优先受偿权。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终730号
【注解２】工程价款优先受偿权仅限于未出售房屋｜（１）优先受偿权指向的是建设工程价款，已出售房屋和土地使用权不属于建设工程范围，承包人主张工程价款优先受偿权只能限于未出售房屋。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终730号；（２）工程的房屋已部分出售给众多购房人，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”故承包人享有优先受偿权不得对抗案涉房屋的买受人，且优先受偿权不涉及建筑物所占用的建设用地使用权。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终730号；最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4997号
【注解３】案涉工程中有部分房屋已经出售、回迁给“村民”且已交付使用，承包人对该部分房屋不享有建设工程价款优先受偿权。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2020)最高法民终367号
摘要2：【注解４】（１）商品房买受人可另行主张相应权利，与建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不影响法院对承包人享有的建设工程价款优先受偿权的认定。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2761号；（２）工程价款优先受偿权不得对抗商品房买受人不属于建设工程施工合同纠纷的审理范围，应由买受人另行主张权利。——参考案例：最高人民法院民事判决书 (2017)最高法民终762号；（３）建设工程承包人优先受偿权与商品房买受人之间权利优先性的规定，建工合同中的发包人并不享有该条款规定的权利请求权。——最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终269号；（４）针对查封前已经出售的房屋，法律未规定承包人不享有建设工程价款优先受偿权，即便涉及第三方利益也应当由购房人行使相应的诉讼权利。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1533号
【注解５】能否对抗买受人并非判定承包方享有建设工程优先权的要件，不影响对建设工程价款优先受偿权进行确认。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终164号
- 日期： 02-28 08:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终727号
【裁判摘要1】当事人一审抗辩意见已经获得一审法院支持，二审中改变抗辩意见不予支持——另，光明公司主张放弃其在一审要求抵扣税款的抗辩意见，变更为要求承包人按约提供发票。但光明公司的抗辩意见已经获得一审法院支持，现要求承包人提供发票于法无据，本院不予支持。
【裁判摘要2】当事人一审否认对其不利事实，案外人提起诉讼胜诉后，当事人在二审中又上诉自认对其不利事实不予支持——首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，参与诉讼的当事人应当遵守诚实信用的原则，不得滥用诉讼权利。本案中，申××及朱××、万××在一审庭审中多次陈述与刘××之间的债权债务已经了结，刘××所收款项为替桓大公司收取，并非归还其对刘××的欠款。正是由于申××等人的一再否认，才致恒大公司认可刘××的收款与申××等人的借贷无关，从而引发刘××另行以民间借贷纠纷起诉，形成重庆市璧山区人民法院(2019)渝0120民初8612号案。现在本院二审庭审时，申××提交了借条、委托支付函、承诺书等证据，拟证明光明公司支付给刘××的300万元系抵扣其欠付刘××的债务。上述证据并非二审新证据，申××在一审中对上述证据的三性均予以否认。二审中，恒大公司也不认可300万元已作为工程款支付给了申××。申××在一审中的陈述并不存在重大误解或受欺诈、胁迫等情形，为诉讼中的真实意思表示。现由于刘××提起另案民间借贷诉讼，且另案一审已判决申××等人承担还款责任，申××为获得有利于本方的另案最终判决，并在总体上获益，欲推翻其在一审中主张的行为有违诉讼诚信，属滥用诉讼权利，应承担相应后果。其次，申××对争议的300万元不具有上诉利益。为避免不必要的司法资源耗费以及对各方当事人的程序利益保障，当事人仅对未获一审法院支持的诉讼请求具有上诉利益，有权对该部分诉讼请求提起上诉。本案申××关于将300万计为未付工程款应予支付的诉讼请求已经获得了一审法院支持，其对该300万元已不具有上诉利益，不应在二审中获得支持。最后，本案不能损害案外人刘××的程序权利和实体权利。刘××并未参加本案诉讼，且已提起了另案诉讼，并获得了一审判决，如本案二审直接认定刘××接收300万元为冲抵借款将有损刘××的程序权利。同时，刘××在案涉款项收取中，除了争议的款项之外，还代表
摘要2：（续）桓大公司收取了其他多笔工程款，申××所举证据也未能充分证实刘××对300万元的收款行为是代表桓大公司还是其本人。综上，申××关于光明公司支付给刘××的300万元为已付工程款的主张，本院不予支持。
【裁判摘要３】桓大公司主张其收到的25万元安全措施管理费已经支付给了第三人朱××、万××。．．．．．．本院认为，关于第1项，桓大公司提交了转账明细等证据，经质证朱××、万××认为该证据未能证明案涉转账有二人的授权。本院认为，桓大公司举示证据只能证明其与万××１之间的交易往来记录，未能证实万××１所收款项受本案的当事人申××或者第三人朱××、万××授权，故桓大公司所提其支付给万××１的20万元应当认定为已付工程款的主张不能成立。
【裁判摘要４】承包人因实际施工人对外合同被判决承担责任后进入执行，已付执行费以及迟延履行利息不能视为已付实际施工人工程款——2.(2020)渝01民终8645号民事判决书还应当扣除执行费、迟延履行利息5130.62元。．．．．．．本院认为，．．．．．．关于第2项，申××等人认为该费用系桓大公司未按照生效判决履行义务产生，并非本案必须产生的费用。本院认为，桓大公司主张费用系其未积极履行人民法院生效判决导致，并非本案必然发生的费用，桓大公司的该主张不能成立。
【裁判摘要５】承包合同无效，约定的管理费和承包人支出的差旅费承包人可以要求实际施工人适当承担——桓大公司因涉案工程的工程管理、完善竣工资料等产生差旅费234,379元。4.申长松应当按照工程总造价的1%支付管理费，还应当扣除470,430.36元。本院认为，……关于第3、4项，鉴于双方对于合同无效均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费。因此，桓大公司的上述主张没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要６】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。
【裁判摘要７】借用资质的实际施工人（挂靠方）已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，应当享有工程价款优先受偿权。
- 日期： 03-03 10:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法民事判决书(2020)最高法知民终1926号
【裁判摘要】增加的诉讼请求与原诉讼请求不属于同一法律关系不属于可以合并审理的情形——人民法院对于原告增加的诉讼请求予以合并审理至少应满足如下要件：其一，该增加的诉讼请求在法庭辩论终结前提出；其二，该增加的诉讼请求可以与原诉讼请求合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”基于此，人民法院对于原告增加的诉讼请求予以合并审理至少应满足如下要件：其一，该增加的诉讼请求在法庭辩论终结前提出；其二，该增加的诉讼请求可以与原诉讼请求合并审理。本案中，行知公司增加诉讼请求虽然在原审法庭辩论终结前提出，但根据该增加的诉讼请求内容，即“判令光辉公司、孙××立即停止生产、销售与行知公司相同、相似的产品，即停止侵害行知公司行知艺术学科统考平台、行知艺术素质模测与学习平台两款软件技术秘密的不正当竞争行为”可知，其争议内容属于侵害技术秘密法律关系，与本案争议的侵害计算机软件著作权法律关系不属于同一法律关系。故行知公司增加的诉讼请求与其在起诉状中提出的诉讼请求，不属于可以合并审理的情形。对于其主张的光辉公司侵害技术秘密的行为，行知公司可以另行起诉主张权利，原审法院亦予以告知。因此，原审法院对于行知公司该增加的诉讼请求不予准许，并不违反法定程序，亦不影响行知公司的诉讼权利，并无不当。．．．．．．此外，需要指出的是，鉴于行知公司的诉讼请求不能成立，虽然原审法院对行知公司变更第3项诉讼请求未予准许存有程序瑕疵，但对其实体权利并未产生不利影响，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序，应当发回重审之情形。综上，本院在对上述瑕疵予以纠正的基础上，对原审判决予以维持。
摘要2：【摘要】根据《计算机软件保护条例》第三条、第二十四条的规定，计算机软件程序包括源程序与目标程序，同一计算机软件程序的源程序和目标程序为同一作品。未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，构成侵害计算机软件著作权的行为。据此，计算机软件程序相同或者存在实质性相似是侵害计算机软件著作权的构成要件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，计算机软件著作权人应当对被诉侵权软件与其主张保护的权利软件构成“相同或实质性相似”负有举证责任。故权利人应当至少提交初步证据证明被诉侵权软件与权利软件整体上高度近似，具有侵权的较大可能性，例如被诉侵权软件与权利软件在运行界面、运行结果、采用的数据结构等可视化内容方面存在实质相似，或者存在相同的权利管理信息、相同的特征性缺陷等情形。．．．．．．然而，根据前文所述，在行知公司提交的现有证据不能证明被诉侵权软件与其权利软件相比，在整体上构成实质性相似的情况下，本案并无源代码比对的必要，原审法院基于查明事实的需要进行的源代码比对，虽存有瑕疵，但并不影响本案的事实认定，其判决结果正确。
【注解】法院对于原告增加的诉讼请求予以合并审理至少应满足如下要件：（１）该增加的诉讼请求在法庭辩论终结前提出；（２）该增加的诉讼请求可以与原诉讼请求合并审理。
- 日期： 03-07 08:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终657号
【裁判摘要１】第三人撤销之诉是为避免当事人虚假诉讼或恶意串通骗取法院生效裁判文书损害第三人利益，而在正常诉讼机制之外为第三人设立的特殊救济渠道。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”的规定，第三人撤销之诉的基础条件包括：1.第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼；2.有证据证明拟请求撤销的裁判部分或者全部内容错误；3.第三人的民事权益因此受到损害。
【裁判摘要２】第三人不知生效案件一审诉讼但知晓二审诉讼而待遇参加该二审程序不属于第三人撤销之诉保护范围——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”。本案中，季××在二审中承认，不知道120号案件对应的一审诉讼，但二审时是知道的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条第二款“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许”的规定，季××可以申请参加二审诉讼，但其并没有申请加入该诉讼，也没有证据证明季××未参加诉讼存在客观阻碍。若季××参加了二审程序，再审程序中就会得到应诉通知进一步参加再审程序。因季××本人怠于行使诉讼权利，对未能参加诉讼存在主观过错，季××此种情形不属于第三人撤销之诉的保护范围。
摘要2：
- 日期： 03-07 16:25
- 作者：陈其象律师
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证据副本
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民终151号
【裁判摘要】法院未向变更后当事人送达应诉材料或虽已送达但未给予法定答辩期限属于严重违反法定程序——作为软件开发方的广州众创互娱网络科技有限公司(以下简称众创公司)注销，经惠通公司申请，原审法院将本案被告变更为熊××、鲁××、涂××。为保障变更后当事人的实体权益与诉讼权益，人民法院应当向各方当事人送达变更当事人的通知，并重新向各方当事人特别是变更后新加入诉讼程序的当事人送达应诉材料、证据副本等诉讼材料，并视情决定是否重新进行庭审，以充分保障新加入诉讼程序的当事人的申请回避、答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。但原审法院未向涂××送达应诉材料、合议庭组成人员通知书、举证通知书及惠通公司提交的证据副本等诉讼材料，剥夺了涂××的申请回避、答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，属于严重违反法定程序；原审法院虽向熊××、鲁××送达了部分诉讼材料，但熊××、鲁××分别于2020年11月12日、2020年11月13日收到标记有“寄起诉状副本及证据、变更当事人通知、开庭笔录”的邮单，原审法院于2020年11月16日即已作出原审判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条关于被告享有15天答辩期的规定，剥夺了熊××、鲁××的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，属于严重违反法定程序。
摘要2：
- 日期： 03-07 16:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条第二款规定:“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的,人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的,人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许;不予准许的,可以追加其为无独立请求权的第三人。”该条规定的诉讼承继的原因,仅限于“受让人申请替代当事人承担诉讼”的情形,并不包括原当事人的承担申请。也就是说,人民法院作出变更当事人的裁定,针对的是受让人提出的替代当事人承担诉讼的申请,在人民法院和对方当事人对权利义务的转移不知情,且受让人(特定继受人)未提出替代当事人承担诉讼的申请时,仍应由原当事人(让与人)进行诉讼并终结。即使原当事人提出了诉讼权利义务转移的声明,但受让人不申请续行诉讼的,人民法院不得裁定变更当事人,但人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。
摘要2：