- 日期： 04-13 13:58
- 作者：陈其象律师
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最高院土家人案
摘要1：湖南省土家人酒业有限公司（原湖南省土家人工贸有限公司）与湖南土家人集团工贸有限公司（原湖南湘西自治州土家人事业有限责任公司）、湖南省正邦商标事务所确认商标申请权权属纠纷案
【案号】最高人民法院民事裁定书(2010)民监字第407号
【裁判摘要】当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法规定的条件，人民法院即应予以受理——当事人在商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院即应予以受理。二审法院认为本案应由有关行政机关审查，法院不应进行审理的判决理由不当，应予纠正。根据湘西公司与酒业公司签订的“生产营销责任书”等证据，已获注册的第3006185号“土家人及图”商标应属于湘西公司所有，故本案即使认定商标注册申请转让无效，也不影响双方关于涉案申请注册的商标应归属于湘西公司的约定的效カ。二审法院从实体上驳回酒业公司诉讼请求适当，且考虑酒业公司已过申请再审法定期限和原审法院不予受理其再审申请的实际情况，本院对酒业公司申请再审的请求不予支持。
摘要2：湘西自治州土家人集团酒业有限公司与湖南省土家人酒业有限公司商标注册申请权纠纷上诉案
【案号】湖南省高级人民法院民事判决书（2005）湘高法民三终字第29号
【摘要１】原审法院认为，商标注册申请人或利害关系人在商标注册申请过程中因商标注册申请权权属发生纠纷而提起诉讼的，人民法院依法可以受理。……判决：一、申请号为3006185的“土家人及图”的商标注册申请权归原告湖南省土家人酒业有限公司所有。二、驳回原告湖南省土家人酒业有限公司的其它诉讼请求。本案案件受理费1000元，由被告湘西自治州土家人集团酒业有限公司负担667元，被告湖南省正邦商标事务所负担333元。
【摘要２】二审法院认为：本案当事人诉争的焦点是“土家人及图” 商标注册申请权权属问题。由于申请权是一种处分权，其权利存在的基础是所有权，因此，本案首先应明确“土家人及图”商标标识的所有权应归谁享有。本案中上诉人及被上诉人在一审、二审期间均未主张是该商标标识的权利人，也均未提交“土家人及图”商标标识由其制作和所有的证据。而在商标注册过程中，就同一公知领域的标识在同一类商品上的注册，谁都可以申请，只有对某一标识享有所有权的权利人才能排斥他人使用该标识申请注册商标。因此，被上诉人在没有证据证明其享有“土家人及图”商标标识所有权的情况下，主张该商标标识申请权权属归其所有没有事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。本案中谁是商标注册在先申请人，应由有关行政机关审查，原审法院进行审理不当，本院予以纠正。判决如下：一、撤销长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第26号民事判决。二、驳回湖南土家人酒业有限公司的诉讼请求。
【解读】酒业公司向请求确认“土家人及图”商标注册申请权归酒业公司所有；湘西公司赔偿其损失10000元；酒业公司支付律师代理费5000元、鉴定费300元、保证金3440元。
- 日期： 04-14 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1510号
【裁判摘要１】关于李××是否应当向南长城公司开具建安税票问题｜发票的主管机关是税务部门，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可以向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。对南长城公司的该项主张，因缺乏合同依据，一审判决未作处理并无不当。
【裁判摘要２】关于碧江区政府是否应当对南长城公司的欠付工程款承担连带责任问题｜碧江区政府作为甲方与南长城公司签订的《招商引资合同》约定竣工验收合格后一年内结清南长城公司工程款。一审判决综合审计报告内容、案涉工程项目部系碧江区政府设立、已付工程款的真正付款人、碧江区政府系案涉道路工程的最终受益方、碧江区审计局的碧审报〔2015〕43号审计报告中内容，以及碧江区政府欠付南长城公司的工程款大于南长城公司欠付李××的工程款等事实，认定碧江区政府对李××的工程款与南长城公司承担连带给付责任并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6446号
【摘要】南长城公司在申请再审期间提交了《鉴定意见书》《客户明细帐》及所附支付凭证作为新证据，用以证明原审判决认定的李××实际施工范围及对应的工程款和南长城公司实际支付的工程款数额错误。但由于《鉴定意见书》系以签证单等原始施工文件单方委托鉴定机构作出的鉴定，而上述签证单及《客户明细帐》及所附支付凭证在原审诉讼前即已经存在，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、三百八十八条规定的新证据，也不足以推翻原审判决对李××施工范围及对应工程造价的认定。
- 日期： 04-29 15:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书最高法民终1302号
【裁判摘要】涉案建设工程涉及住宅及商业两种使用性质，建设工程的质量安全对于购房者人身和财产权益影响重大，且裕生公司诉讼请求得到支持的前提是涉案建设工程确实存在质量问题。因此，涉案建设工程质量如何是本案必须查明的事实。一审进行质量鉴定的过程中，裕生公司多次拒绝法院工作人员及鉴定人员进入现场勘查，一审法院据此直接认定涉案建设工程质量合格虽有不妥，但主要是因为裕生公司的不配合行为导致质量鉴定无法继续进行。二审庭审中，本院已向裕生公司及龙元公司释明其有配合法院进行鉴定的义务，且裕生公司向本院出具了书面承诺函。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理(2021年民事诉讼法修改后，旧法中的第一百七十条对应新法中的第一百七十七条)。为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。发回重审后，若任何一方当事人仍不配合查明事实，可根据具体情况，适用民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施，或根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，认定相关当事人承担举证不能的法律后果。
摘要2：
- 日期： 05-12 10:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民终1147号
【裁判摘要】非本人签字但单位盖章真实，不能推定单位盖章非真实意思——本案中，中天公司提交《豪都华庭工程二期竣工决算书》上下册，其中上册首页为《基本建设结算审核定案单》，定案单落款处加盖施工单位中天公司、发包人豪都华庭公司印章，签章日期为2015年10月13日。该决算书形成于案涉工程竣工验收移交使用且工程量结算书亦全部移交豪都华庭公司之后，定案单载明中天公司报审金额为269028603.90元，豪都华庭公司经审核核减31226538.61元，最终审定金额237477195.80元，符合工程款结算的一般流程及模式。虽然经鉴定豪都华庭公司签章处“王××”的签字非本人所签，但豪都华庭公司印章真实。豪都华庭公司在定案单中加盖公司印章，即表明其对定案单中的工程造价金额予以认可。豪都华庭公司否认双方进行了决算并形成决算书和定案单，但没有证据推翻定案单中豪都华庭公司印章的真实性，亦无证据证明在定案单中加盖印章并非出于豪都华庭公司真实意愿。因此，一审法院采信该定案单作为认定案涉工程造价的依据，未予支持豪都华庭公司关于应通过鉴定确定案涉工程造价的主张，并无不当。豪都华庭公司申请鉴定定案单中其公司印章与定案单文字形成时序等事项，均不能推翻印章的真实性，一审法院未予准许，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-12 16:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省高级人民法院民事裁定书（2020）黔民申137号
【裁判摘要】优先适用《电力设施保护条例实施细则》规定的500KV架空输电线边导线在计算最大风偏情况下距建筑物8.5米的水平安全距离而非《110KV～750KV架空输电线路设计规范》——从《标准化法》第十条的规定“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准”来看，《110kV-750kV架空电路设计规范》第13.0.4-3条系由城乡住建部明确规定的强制性国家标准，属于“满足经济社会管理基本需要的技术要求”，换言之，此规范明确的标准应属基本底线而非特殊或更高的要求。电力设施的建设符合《110kV-750kV架空电路设计规范》的强制性标准，并不代表在某种具体情况和环境下绝对排除对公众生命财产安全产生影响的可能性。且该规范总则第1.0.5条规定，“本规范规定了110kv-750kv架空输电线路设计的基本要求，当本规范与国家法律、行政法规的规定相抵触时，应按国家法律、行政法规的规定执行”，亦明确了国家法律、行政法规相较于该设计规范的适用优先性。综上，在本案中，经原一审法院现场检测，被申请人万××家经现场手持电笔测试，其家中的水泥地面、晾衣架、门把手等均显示有110-220V的电压，且经苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所场检测，万××家最高电压为30.39V，在这一客观情况下，原一二审法院从保护公民合法的生命健康权及财产权出发，并根据法律规范的目的和功能，进行价值选择和利益衡量，优先适用《电力设施保护条例实施细则》规定的500KV架空输电线边导线在计算最大风偏情况下距建筑物8.5米的水平安全距离而非《110KV～750KV架空输电线路设计规范》于法有据，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-18 15:03
- 作者：陈其象律师
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事实合伙关系
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1223号
【裁判摘要】虽然无有效的书面合伙协议，但双方共同投资、经营的，应当认定形成了事实上合伙关系——关于双方是否存在合伙关系的问题。虽然陆××１与刘××之间不存在书面合同关系，但陆××没有证据证明是其委托刘××支付购买案涉矿山的款项，也没有证据证明其多年来向刘××支付工资，双方存在雇佣关系。陆××２代理陆××１对矿山进行投资、管理，矿山一直由刘××经营、管理，双方共同投资，共同经营，应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。
【解读】虽然当事人之间书面合伙协议无效，但双方有共同投资、共同经营行为，具备合伙实质性特征，应认定形成事实上个人合伙关系。
摘要2：【摘要】关于陆××１是否具备签约的民事行为能力的问题。一审中，陆××１提交蚌埠市第一人民医院于出具的《中华人民共和国残疾评定表》载明，“评定意见：陆××１：出生有窒息史致脑性瘫疾，面部肌肉、四肢张直痉挛性抽搐，大部分语言吐字不清，有效交流困难，四肢运动障碍，大部分生活靠他人帮助、支持。残疾类别：重度精神发育迟滞，残疾等级：智力二级。”陆××１一审提交的2014年1月2日《合肥市精神病司法鉴定所精神疾病司法鉴定意见书》证明，“鉴定诊断：精神发育迟滞（中度），法定能力评定：无民事行为能力。”该两份证据相互印证，陆××的残疾始于出生，其自出生以来一直无民事行为能力。刘××提供陆承伟的初中毕业证书、2003年凤阳县安全生产综合监督管理局为陆××１颁发的《安全生产培训班结业证书》、2008年6月23日陆××１和刘××与却××签订《协议书》上的签名、2009年4月7日陆××１向安徽省公安厅控告信件中的签名以及凤阳县国土资源局对陆××１询问笔录上的签名等，拟证明陆××１可以进行与其智力相符的民事活动。但这些证据均系间接证据，不能直接、单独地证明案件事实，亦不能推翻作为直接证据的残疾人评定表和精神病医学鉴定书的结论。即使认定陆××１能够进行与其智力相符的民事活动，也不应包括签订民事合同这类属于具有完全民事行为能力人所为的活动。根据《中华人民共和国民法通则》第十三条第一款和第五十八条的规定，无民事行为能力的陆××１与刘××签订的《合伙协议》未得到其法定代理人的事前同意和事后追认，属无效协议。原审认定陆××１被民事判决宣告为无民事行为能力之前具有完全民事行为能力，其与刘××签订的合伙协议合法有效不当，应予纠正。
- 日期： 05-19 17:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事裁定书(2018)粤03民特1号
【裁判摘要】关于仲裁院认定事实的证据是否系伪造，经鉴定《保理业务连带责任保证合同》并非倪殿程本人所签，倪××与顺诚乐丰公司之间不存在仲裁协议，仲裁院对倪××的相关裁决所依据的《保理业务连带责任保证合同》系伪造，故仲裁裁决中与倪××有关的裁决部分应予撤销。
摘要2：
- 日期： 05-20 14:45
- 作者：陈其象律师
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行政诉讼法精解
摘要1：十三、主要行政管理领域（一）不动产登记111.《土地登记规则》土地登记程序112.《土地登记办法》集体土地登记程序113.《土地登记办法》国有土地登记程序114.土地权属证书仅是土地权利的确认115.土地房产所有权证存根，效力等同于证书原件116.不存在土地权属争议的，才能登记、颁证117.房屋登记机关应尽审慎审查义务118.第三人善意取得的，违法房屋、土地登记应确认违法，保留效力119.换发证行为不可诉120.知道土地登记异议公告，不能认定知道或应当知道土地登记（二）国有土地上房屋征收121.棚户区的界定122.房屋征收决定的作出程序123.征收项目只要相关部门经审查认为符合相关土地、规划即可，并不要求其必须取得相应法定手续124.评估时点不能机械认定为征收决定作出日125.类似房地产的市场价格126.被征收人不配合入户评估，不对评估报告申请复估、鉴定，承担不利后果127.主张要以经营用房补偿，应提供证据证明128.取得营业执照的住宅应适当给予经营补偿129.给予停产停业损失补偿的条件130.就近路段的含义131.政府应当制定非普惠的补助和奖励办法132.集体土地征用后地上房屋拆迁可以按照征收条例执行133.强制拆除损失举证责任的转移134.房屋承租人一般不具有对征收行为起诉的原告资格135.何种情况下可直接对实际产权人补偿136.享受国有公房或国有单位产权房租赁权的承租人与征收决定具有利害关系137.承租人若有物品损失，与强制拆除行为之间有法律上的利害关系138.模拟征收相关程序（三）集体土地征收139.笼统诉征地行为属于被诉行政行为不明确140.省级政府征地决定属于最终裁决，省级政府对该征地决定的复议决定亦属最终裁决141.省级政府征收土地决定属于行政复议范围142.未对征地决定进行实体审查的复议决定可诉143.征地公告一般不可诉，但与征地批复内容不同可诉144.征地补偿安置方案公告一般不可诉，除非公告内容与方案不同145.对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议不能直接起诉146.征收土地方案公告的具体方式在无法律规定的情况下，一般应在被征收地张贴公告147.对集体土地给予征收补偿是县级以上政府的职责148.集体土地使用权的收回主体是集体经济组织149.土地补偿分配资格确认
摘要2：150.安置补助费一般支付给农村集体经济组织，地上附着物及青苗补偿费则补偿给所有人151.征收部门与实际行使所有权的村民小组签订土地补偿协议不违法152.集体土地征收不能直接按照征收条例规定的程序和标准进行安置补偿153.强制拆除行为主体的推定154.集体土地承租人作为地上附着物的所有人有权提起履行补偿职责之诉155.被征收人知晓征地行为的推定158.起诉期限届满原所有权人即丧失对被征收房屋土地的权利（四）山林确权159.林木林地权属争议不同情形及其救济途径160.山林确权处理的要求和原则163.权属调处受理程序164.土地证无法确定争议地权属，仍属土地权属确权争议165.林权证无交叉、重叠，应请求撤销对方林权证，不应申请确权166.权属纠纷如经调处达成协议，则按照协议确权；如根据协议仍不能确权，则应当综合分析认定证据确认权属167.原则上应当将争议土地确权给长期管理使用争议土地的一方当事人168.使用其他农民集体土地满二十年的，可取得土地所有权169.未使用其他集体的土地满二十年如何处理170.林权证是林权纠纷处理的主要依据，应将其作为证据审查（五）收回土地171.收回国有土地使用权的条件172.确定闲置土地应当以宗地为单位173.无偿收回土地应查明政府是否有过错174.收回国有土地使用权补偿标准的基准日175.国有农场收回后补偿176.国有土地收回生效后，原土地使用权人与政府对该土地上的其他行政行为无利害关系（六）违法建筑拆除177.无证房屋不等于违法建筑178.违法建设治理可以消除对规划实施的影响，未必一定拆除179.违法建筑拆除应依照法定程序进行180.拆除违法建筑中的责成行为是内部行为，不可诉（七）行政协议181.行政协议案件属于行政诉讼受案范围，诉讼标的为行政协议行为182.行政协议违法不属于具体明确的诉求，法院应当对当事人释明183.审理行政协议案件，优先适用行政法律规范184.行政协议行为不得违反法律、法规、规章及其他规范性文件，签订协议需在裁量权范围内185.行政协议能否以口头的方式订立（八）村民相关问题186.乡镇政府不履行对村委会监督义务可诉187.乡镇政府对村规民约、村民决议有责令改正的权力188.村民决议不得剥夺和非法限制成员的土地承包经营权189.村委会不履行义务，提起民事诉讼的，不能再申请乡镇政府监督190.村民才享有宅基地使用权，且应经
- 日期： 05-20 14:52
- 作者：陈其象律师
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行政诉讼法精解
摘要1：八、审理规则52.全面审查原则53.法院可主动对基础民事争议一并审理54.裁判基准时55.法律溯及力56.其他规范性文件能作为审查的依据57.必要共同诉讼原则上应当作为一案受理，合并审理57.是否一并审理是法院的裁量权58.二审可以不开庭审理及开庭的条件59.原告逾期提供证据的处理60.复制件并非完全没有证明效力61.前置行政行为作为证据审查62.鉴定意见应当进行证据审查63.为达成调解协议对相关事实的认可，不能作为作出行政决定的根据64.综合分析全部证据材料的基础上作出事实认定65.行政机关有权自我纠错，但应谨慎66.“被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”的理解67.代理人提供虚假证明材料，应予以处罚68.伪证的责任69.民事裁判错误指引行政诉讼，如何处理九、裁判方式70.起诉明显属于滥诉的，可以以通知方式不予受理71.显无正当理由的，可迳行裁定驳回起诉72.履职之诉中被告明显无职责，可迳行驳回起诉73.人民法院不得作出维持判决74.只有行政行为完全合法，方可作出驳回诉讼请求的判决75.程序轻微违法，也需确认违法76.情况判决77.指令一审法院受理或审理，必须以起诉条件全部具备为条件78.既有程序性裁定又有实体判决的，作行政判决79.确认违法也有否定法律效力的情形十、行政复议80.行政复议申请人资格81.举报人的复议申请人资格82.未告知复议权利或申请期限，参照行政诉讼法及司法解释确定申请期限
83.复议申请的最长期限84.明显超过期限的复议申请属于申诉信访85.《行政复议条例》实施前的行政行为，不属于复议范围86.行政机关之间的内部函请、通知、审批行为，不可复议87.征地批复可复议88.一级复议原则89.对不履行职责行为申请复议，应承担一定举证责任90.复议机关可以调取是否超过复议申请期限的证据91.行政诉讼后不能申请复议92.复议决定不能违背实质性解决争议目的十一、行政赔偿93.合法权益受到行政机关侵害是赔偿的前提94.笼统要求赔偿属于诉讼请求不明确95.单独提起赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提96.赔偿案件中的举证责任转移97.无论是原告承担还是被告承担举证责任，都不意味着另一方可以免除相应的举证责任98.赔偿方式选择99.国家赔偿的范围100.赔偿计算基准时101.必要的租金属于赔偿范围102.利息属于赔偿范围
摘要2：103.赔偿数额不低于依法征收可能获得的补偿数额 104.房屋损失应当直接判赔，无需当事人再通过补偿程序解决105.赔偿诉讼不能附带审查十二、再审审查106.超期立案，未影响公正审判，不构成再审的事由108.超审限一般不构成再审的事由109.以新证据申请再审的标准110.申请再审不影响原判决、裁定的执行
- 日期： 05-23 08:21
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2015)三中民(商)初字第15703号
【裁判摘要】债权人伪造债权转让通知保理商可向其行使追索权——保理合同是指债权人与保理商之间签订的，约定将现在或者将来的、基于债权人与债务人订立的销售商品、提供服务、出租资产等基础合同所产生的应收账款债权转让给保理商，由保理商向债权人提供集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务合同；是以债权转让为基础的一种综合性金融服务方式。……本案系有追索权的保理业务，诉争《保理合同》第十三条约定，在甲方受让的应收账款因任何原因不能收回时，甲方有权向乙方进行追索，乙方应当无条件向甲方支付保理融资款、保理费、账户管理费等全部应付款项。本案中，基于恒丰电力公司向中汇信通公司转让其对兖州煤业公司享有的应收账款，中汇信通公司与恒丰电力公司之间签定诉争《保理合同》，现中汇信通公司已经按照约定支付了保理融资款项100000000元，履行了其应当发放保理融资款的合同义务。但根据已查明的事实，截至目前，《保理合同》中约定的兖州煤业公司应支付的应收账款尚未支付，且依据北京天平司法鉴定中心作出的《鉴定文书》，涉案《保理合同》项下约定的应收账款对应的《应收账款转让通知书回执》上加盖的“兖州煤业公司煤炭合同章（四）”和“王××”签字与样本均不一致，兖州煤业公司亦不认可其欠付恒丰电力公司货款。故中汇信通公司依据《保理合同》及《应收账款转让通知书回执》受让的兖州煤业公司应收账款实际并不能收回。中汇信通公司有权依据诉争《保理合同》第十三条约定向恒丰电力公司主张追索权。依据上述约定，恒丰电力公司应支付的款项包括保理融资款、保理费、账户管理费等全部款项。
摘要2：【摘要】关于恒丰电力公司辩称，中汇信通公司并非金融机构，本案应当按照民间借贷进行认定，中汇信通公司主张的利息、手续费、罚息总额应当不超过民间借贷法律关系当中年利率24%的法定标准一节，本院认为，首先，如前文所述，本案系中汇信通公司基于其与恒丰电力公司之间签订的《保理合同》提起的合同纠纷案件，而汇信通公司系经有关主管部门批准可以开展保理业务的商业保理公司，故其有权从事相关保理业务；保理业务是以债权转让为基础的一种综合性金融服务方式，其存在基础合同及保理合同两个合同关系,一般涉及债权人(供应商)、债务人(购买方)和保理商三方主体；故所涉法律关系与出借人和借款人之间形成的民间借贷法律关系具有显著区别。恒丰电力公司辩称本案应按照民间借贷法律关系审理的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，本案中，依据中汇信通公司所主张的保理融资费、罚息和违约金相加之总额并未违反国家相关规定，且即便按照恒丰电力公司之辩解意见，上述相加之总额亦未超过法定利率标准，故恒丰电力公司的该项辩解意见亦不能成立，本院不予支持。
【注解】（１）债权转让通知的回执单的印章是虚假；（２）北京三中院认为，保理合同的追索条款明确约定在保理商因任何原因无法获得清偿时，有权向债权人行使保理追索权。本案中，保理商因回执单上印章虚假无法向债务人主张权利，再向债权人主张保理融资款的追索权有合同依据。
- 日期： 05-23 16:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院行政判决书(2020)京行终1410号
【裁判摘要】主张法院委托医疗损害鉴定机构出具虚假鉴定意见可以要求主管行政机关查处——本案中，瞿××请求江苏卫健委查处江苏省医学会涉嫌出具虚假鉴定意见的行为，属于要求行政机关保护被鉴定人及其亲属人身或财产权益的范畴，故本案认定是否属于行政复议范围的关键，是江苏卫健委是否具有对江苏省医学会出具47号鉴定意见进行查处的法定职责。．．．．．．本案中，瞿××通过递交《履行查处法定职责申请书》，主张江苏省医学会出具了虚假的47号鉴定意见，请求江苏卫健委对此查处。江苏卫健委接到申请后，并未将该履责申请移交其他县级以上卫生部门予以处理，其作为县级以上的人民政府卫生行政部门通过作出涉案回复，直接回复瞿××让其向原委托的人民法院提出异议。江苏省卫健委的上述处理，与其应具有查处涉嫌出具虚假医疗损害鉴定意见行为的职权、职责法律依据规定不符。综上，瞿××要求江苏卫健委查处47号鉴定意见的事项应当属于行政复议法规定的行政复议范围。关于瞿××与江苏卫健委是否作出查处行为之间有无利害关系的问题。．．．．．．本案中，瞿××作为主张医疗损害鉴定机构出具虚假鉴定意见侵犯被鉴定人及其亲属合法权益的主体，与要求主管行政机关作出查处行为之间存在利害关系，也即瞿××有权请求江苏卫健委对涉嫌出具虚假鉴定意见的行为履行查处职责，对履行的查处职责不服的，可以向行政复议机关申请行政复议。综上，应当认定瞿××与江苏卫健委是否作出查处行为之间具有利害关系，瞿××具有申请本案行政复议的主体资格。综合以上两节的分析可以认定，本案国家卫健委以瞿××与具体行政行为没有利害关系、其复议不属于行政复议范围为由，未对瞿××的行政复议申请作出实体上的行政复议决定，而通过作出被诉决定书驳回瞿××的行政复议申请，理由不能成立，已构成不依法履行行政复议职责。
摘要2：
- 日期： 05-26 15:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5379号
【裁判摘要１】建设工程施工合同无效，劳保基金条款应当予以参照适用——案涉建设工程施工合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”，“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”。案涉建设工程施工合同虽属无效，但劳保基金条款是与计算工程价款数额有关的内容，应当予以参照适用，故原审法院采纳鉴定机构的意见，未将劳保基金计入工程总造价，并无不当。
【裁判摘要２】关于优先受偿权问题|《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，四建公司已于2016年9月1日前陆续将案涉工程交付汇丰祥公司使用，但其于2018年11月12日才提起本案诉讼，故其主张对案涉工程欠款享有优先受偿权，已经超出了上述司法解释规定的六个月的期限，原审法院对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-28 10:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】重庆市高级人民法院民事判决书(2017)渝民终399号
【裁判摘要】合伙成本（工程建设成本）可以通过司法鉴定确定——关于案涉工程建设成本金额应如何认定的问题。首先，酉阳县审计局出具的《审计报告》，主要是为案涉工程结算提供依据。在当事人合伙财产分配中可以作为重要的参考依据，但并不当然予以适用。其次，因合伙账务不规范，存在大量的白条收据，也存在不符合合伙协议约定需要各方签字认可的单据，故无法通过票据内容认定合伙开支成本，为平衡各个合伙人的利益，通过委托工程造价鉴定和现场检测工程量，更能准确认定案涉工程建设成本和实际工程量的情况。最后，虽然蒲××称鉴定结论没有包括部分成本支出，但其证据均不足以证明。故一审法院根据鉴定结论认定案涉工程成本为12067294.14元并无不当。蒲××关于工程成本的上诉理由不成立，本院不予支持。
摘要2：蒲某某、杨某某合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1843号
- 日期： 05-28 10:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】青海省高级人民法院民事判决书(2015)青民一终字第80号
【裁判摘要】未经清算无法确定利润数额合伙人主张分配利润不予支持——合伙关系解散应当进行清算。一审法院经向双方释明是否自行清算或申请清算，但双方均拒绝进行清算，也未向法院申请对合伙期间的账面进行司法鉴定，致使无法对合伙经营情况进行查明。在合伙财产未经清算的情况下，刘××主张丁××应支付利润损失1073530.7元的上诉请求无事实依据，本院应予驳回。
摘要2：
- 日期： 05-28 11:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2016)川民再35号
【裁判摘要】本案中当事人的诉讼请求为返还投资款和分配合伙利润，但合伙并未进行清算，从目前的证据来看，合伙对外还享有债权，但对外的债务情况并不清楚，在合伙未进行清算的情况下，判决投资款返还和利润分配均不妥当。
摘要2：严某某、黄某某合伙协议纠纷二审民事判决书
【案号】四川省成都市中级人民法院民事判决书 (2017)川01民终11178号
【摘要】关于双方合伙终止后，是否还存在利润以及是否还存在合伙财产未予分配的问题。本院认为，首先，根据前述分析，一审判决对于双方的投入本金、收回本金、投入本金利息计算并无不当，结合《鉴定报告》载明的案涉项目总金额以及扣除的管理费、材料费、人工费、杨××借款本息等，一审法院认定案涉项目结余43050元，并无不当，本院予以确认。
- 日期： 05-29 09:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】黑龙江省高级人民法院民事判决书(2016)黑民终532号
【裁判摘要１】合伙过程中多数合伙人均主张解除合伙关系，仅一名合伙人不同意解除合伙关系，将导致各方丧失继续合作基础，可以解除合伙关系——本案三方当事人于2011年10月1日签订合伙合同，约定合伙经营水立方会馆，三方之间形成合伙关系。现合伙体中两人提出解除合同，则必然因该两人的退出导致合伙终止的法律后果。一审中，许××亦同意解除合伙合同。故一审判决解除合同正确,本院予以维持。
【裁判摘要２】（１）可以由法院组织合伙清算；（２）合伙资产清算需进行固定资产折旧——关于合伙资产清算是否需进行固定资产折旧的问题。本案中，因各合伙人对于资金投入未按合伙合同约定履行，导致对投资数额无法认定。后经一审法院向双方当事人释明，由法院组织财产清算。一审中，法院委托两家司法鉴定所出具了关于资金投入以及经营盈亏方面的鉴定意见，但纵观本案，三合伙人均未对合伙经营的财务账册进行规范操作，经营中未对水立方会馆固定资产进行折旧。且该两份鉴定意见内容亦非系对水立方会馆2012年3月起至2014年4月止的合伙财产的整体清算。故本案参照《中华人民共和国企业所得税法实施条列》第五十九条第二款的规定：企业应当自固定资产投入使用月份的次月起计算折旧；停止使用的固定资产，应当自停止使用月份的次月起停止计算折旧。以及《中华人民共和国企业所得税法实施条列》第六十条规定：除国务院财政、税收主管部门另有规定外，固定资产计算折旧的最低年限如下：（三）与生产经营活动有关的器具、工具、家具等为5年。本院认为，根据上述法律法规的规定，在清算过程中对水立方会馆的装修、设备、家具等资产应当予以折旧。依据黑龙江华圣司法鉴定所作出的[2015]第005号《司法鉴定意见书》鉴定意见第一项中确认的总造价7,000,954.83元，及合伙人认可的2012年3月开业次月即4月起开始，至合伙合同约定的截止时间2017年9月止(共计66个月)，计算平均每月固定资产的折旧减资为106,060.00元。再根据合伙终止的时间为2014年4月,合伙期间共计25个月,故合伙期间的固定资产折旧减资为2,651,500.00元(106,060.00元/月×25个月)。许××上诉主张清算应包括固定资产折旧，具有法律依据，本院予以支持。
摘要2：
摘要1：【案号】江苏省苏州市中级人民法院行政裁定书(2019)苏05行终415号
【裁判摘要】用人单位并未在职工入职后及时为其办理参保预登记手续而是在工伤事故发生后才为其办理参保手续社保中心无义务支付工伤保险待遇——《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）的相关规定，被认定为工伤的职业病人员，用人单位在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按照《工伤保险条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇。《工伤保险经办规程》（人社部发[2012]11号）第十条规定，用人单位要为本月申报缴费期结束后新招录的职工及时申报并补缴工伤保险费，登记部门根据其填报的《参加社会保险人员登记变动申报名册》及相关资料，为其办理职工参保预登记，并在下月申报缴费期办理职工参保登记手续。第五十四条第一款规定，职工发生事故伤害或按照职业病防治法规定被诊断鉴定为职业病，经社会保险行政部门认定工伤后，用人单位应及时到业务部门办理工伤职工登记，填写《工伤职工登记表》，并提供以下证件和资料：……。上诉人广源公司提起本案诉讼，请求被上诉人昆山人社局支付工伤保险待遇，支付一次性工伤伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。根据本案查明的事实，杨××在发生工伤事故时，上诉人尚未为其办理参保手续，即双方在事故发生时并未建立工伤保险关系。上诉人称杨××于2018年7月12日入职，工伤保险费系按月缴费，其于2018年7月31日为杨××缴纳工伤保险费在合理期限内。但根据《工伤保险经办规程》（人社部发[2012]11号）第十条的规定，用人单位应为本月申报缴费期结束后新招录的职工及时申报并补缴工伤保险费，登记部门根据其填报的《参加社会保险人员登记变动申报名册》及相关资料，为其办理职工参保预登记，并在下月申报缴费期办理职工参保登记手续。而本案中，上诉人并未在杨××入职后及时为其办理参保预登记手续，而是在工伤事故发生后，才为其办理参保手续。因此，被上诉人以杨××发生工伤事故前，未办理参保预登记手续，双方未建立工伤保险关系为由，拒绝支
摘要2：（续）因此，被上诉人以杨××发生工伤事故前，未办理参保预登记手续，双方未建立工伤保险关系为由，拒绝支付工伤保险待遇并无不当，其并无义务向杨××支付工伤保险待遇。
- 日期： 06-01 21:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省南通市中级人民法院行政判决书通中行终字第0072号
【裁判摘要】格雷特公司取得不符合规定的发票主要体现在：一是伪造的发票。江苏省南京地方税务局作出的鉴定结论，是有资质的单位对格雷特公司有关发票的鉴定，应予认可。二是委托他人代开的发票。所谓代开发票，是指由税务机关根据收款方（或提供劳务服务方）的申请，依照法律法规、规章以及其他规范性文件的规定，代为向付款方（或提供劳务服务方）开具发票的行为。纳税人因销售货物如不具备向购货方提供自行填开的普通发票的条件，经过申请并办理相关代开手续后，可以委托税务机关代开发票，税务机关为唯一具有代开普通发票资格的机关。同时，相关税收法律、法规规定，未经税务机关委托和授权，任何单位和个人不得为他人代开发票。本案中，格雷特公司取得的收款方为南通市航海金属构件厂的2张发票、收款方为通州市旺发建筑安装工程有限公司的2张发票，均系违规委托他人代开的发票。格雷特公司诉称其没有委托他人代开发票的行为与事实不符。三是经查询“与系统信息不符”的发票。江苏省南通地方税务局征管和科技发展处向国税稽查局出具了查询核实结果，表明格雷特公司共计15张发票与系统信息不符。本院认为，查询核实系统信息是发票管理部门对发票是否符合规定进行鉴别的方式之一，国税稽查局委托其他部门对发票进行查询核实是行使其管理职能的行为，查询结果与系统信息不符即说明发票不符合规定，既包括发票实物为假发票，还包括发票实物虽是真发票但实际使用人与发票领购人不相符等情形。
摘要2：
- 日期： 06-04 23:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省苏州市中级人民法院行政判决书(2015)苏中行终字第00225号
【裁判摘要】企业支出的证明责任应由企业承担——对于上诉人主张通过鉴定工程项目成本或者评估公司的利润来确定应缴企业所得税金额的上诉理由，本院认为，依法纳税是负有纳税义务的单位和个人应尽的义务，提供真实、准确、完整的会计账簿、费用凭证等纳税资料以供税务机关核定应纳税额是依法纳税的题中之义。本案中上诉人提供的584份发票均系虚开，亦未提供关于企业真正成本的相关证据，园区国税稽查局在核定上诉人应纳所得税额时客观上无法依法扣除企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，对此应当由上诉人承担不利的法律后果，故本院对上诉人要求以鉴定或评估的方式来确定应缴企业所得税金额的上诉理由不予支持。对于上诉人主张的适用核定征收的方式确定应缴企业所得税金额的上诉理由，本院认为，查账征收与核定征收是我国现行的企业所得税征收的两种方式。经审理查明，2008至2011年度，上诉人的企业所得税征收方式均为查账征收。现上诉人因税务违法行为被查处而主张企业所得税征收方式由查账征收转而适用核定征收，为保证税收征收的严肃性、合法性，打击、惩处税务违法行为，上诉人的企业所得税征收方式能否变更为核定征收应当严格适用法律法规的规定。经审查，关于园区国税稽查局在本案情形中对上诉人的税收征收方式可以转而适用核定征收，现行法律法规并无规定，故上诉人该上诉理由于法无据，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 06-05 10:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省萍乡市中级人民法院行政判决书（2015）萍行终字第26号
【裁判摘要】本案被诉行政行为是“萍开一地税通字（2014）第56号”税务事项通知，应审查的内容是该税务事项通知行为是否合法。本案中，“萍开地税字（2013）第29号”批复是被上诉人作出的行政行为，怡馨公司2013年度企业所得税采用核定应税所得率征收方式系该批复中的一个税务事项。如被上诉人认为该批复涉及的怡馨公司2013年度企业所得税征收方式鉴定存在错误，依法应自行纠正。但本案被上诉人对其作出的批复并非自行纠正，而是要求其派出机构即开发区地税局一分局越权作出税务事项通知，由开发区地税局一分局以“萍开一地税通字（2014）第56号”税务事项通知书撤销被上诉人作出的行政行为，故被上诉人违反了法定程序。上诉人认为被上诉人程序违法理由成立，“萍开一地税通字（2014）第56号”税务事项通知书依法应予撤销。
摘要2：
- 日期： 06-10 08:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申3667号
【裁判摘要１】民事诉讼中不宜简单以刑事判决所认定的有关事实原封不动作出事实认定而应综合判断——该刑事判决针对周××等人涉嫌刑事犯罪等法律事实所作的相关事实认定，与本案民事诉讼所涉法律事实并非同一法律事实。刑事诉讼与民事诉讼关于案件事实的认定所采信证据的证明标准以及证明目的并不一致，刑事诉讼与民事诉讼所调整的亦非同一法律关系，各自具有其独立的诉讼制度功能。民事诉讼中不宜简单地以刑事判决所认定的有关事实原封不动地作出事实认定，而应结合当事人之间诉争的法律关系、与诉争事实有关联性的案件事实以及当事人的诉辩主张等综合作出判断。就本案而言，海熙公司申请再审主张“该刑事判决认定，周××以非法占有为目的，在合同的履行过程中，伪造工程签证单，取得被害单位海熙公司人民币2460481元”。经本院审查，江西省鹰潭市中级人民法院(2020)赣06刑终52号刑事判决查明，2011年周××授意他人在海熙御龙湾项目一期工程结算过程中制作一份编号为2011-017的虚假工程结算签证单，并伪造监理公司印章加盖在该签证单上，与海熙公司进行工程结算。海熙公司在扣除5％质保金后向东源公司支付2460481元。该刑事判决认为，“尽管周××等人实施了合同诈骗行为，但其伪造的工程签证，仅占涉案全部工程量中极小部分，且周永章继续履行了施工合同，完成工程施工任务并交付使用；在本案二审期间，其愿意从(2020)赣民终405号民事判决确定海熙公司应付的工程款中扣除这246万余元。”根据该刑事判决上述认定，周××系在海熙御龙湾一期工程结算过程中，通过伪造工程结算签证单的方式骗取海熙公司2460481元，而本案当事人之间有关工程款的纠纷系针对海熙御龙湾三期项目。虽然周××在刑事诉讼期间表示愿意从本案二审(2020)赣民终405号民事判决确定海熙公司应付的工程款中扣除这246万余元，但该刑事案件被告人周××并非本案的当事人，且本案查明的相关事实也未认定周××有权代表东源公司对于案涉工程款数额作出于己不利的让步。因此，海熙公司以相关刑事判决认定的事实足以推翻本案民事判决为由申请再审，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】当事人判决生效后另行单方委托有关鉴定机构作出鉴定意见审核书不符合民事诉讼法关于鉴定结论作为证据使用的规定，不足以推翻生效判决认定的事实——鉴定机构系在原审法院主持下由双方当事人共同协商选定，鉴定机构以及鉴定人员均有相应资质，鉴定结论做出后鉴定人员多次出庭接受双方当事人质询，该鉴定结论并无程序瑕疵，可以作为认定事实的依据。关于鉴定结论所涉项目的工程款数额是否正确，海熙公司在二审判决后另行单方委托其他鉴定机构针对鉴定结论进行审核，并以该《结算造价审核书》作为再审的证据据以证明自己的主张。本院认为，根据民事诉讼法以及民事诉讼法司法解释，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。经当事人协商确定或者人民法院指定的鉴定机构出具的鉴定结论在送交当事人后，鉴定人员就当事人对鉴定结论的内容作出解释、说明或者补充的，或者出庭作证并接受当事人询问的，该鉴定结论可以作为认定案件事实的证据。现海熙公司在二审判决后另行单方委托有关鉴定机构作出的《结算造价审核书》，并不符合民事诉讼法关于鉴定结论作为证据使用的规定。因此《结算造价审核书》所反映的事实不足以推翻生效判决认定的事实。
- 日期： 06-10 17:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民再316号
【裁判摘要】鉴定材料未经依法质证属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则，属于严重违反法定程序应当发回重审之情形——原审判决据以认定案涉工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形。《鉴定意见书》“二、鉴定依据”第5、7、8、9、10项均是鉴定机构据以确定工程价款的基础性材料，原一审法院没有将上述当事人存在争议的鉴定材料进行质证，就将其移送鉴定机构，原二审法院也未进行补充质证，属违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则。因相关鉴定材料未经质证，原审法院认定“沈阳南路硬化路面拆除及恢复工程”和“部门单位院内硬化路面的破除与恢复施工”等相应的工程款造价，依据并不充分，致基本事实不清。
摘要2：
- 日期： 06-16 11:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院行政裁定书（2020）闽行申644号
【裁判摘要】工作时间和工作场所受到伤害，没有证据证明非因工作原因导致伤害应当认定工伤——《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本案中，根据在案证据，可以证实事发当日舒××在洪锦公司锅炉房上班，即在工作时间和工作场所内。福建新时代司法鉴定所出具的闽新时代（2018）临法鉴字第780号《临床法医学司法鉴定意见书》是对舒××致伤方式所作的鉴定结论，其鉴定意见“无法证明伤者舒××右肱骨中下段粉碎性骨折的致伤方式系生产过程中被板材运输机绞伤或弹出后受伤所形成”，仅能表明舒××的受伤无法证明系其自述的致伤方式形成，该证据以及再审申请人、三明市人社局提供的其他证据不足以证明舒××所受伤害是非工作原因导致，亦表明用人单位未完成举证责任。据此，三明市人社局作出不予认定为工伤的决定，主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。三明市政府作出维持三明市人社局不予工伤认定决定的复议决定，亦应予以撤销。原一审判决驳回舒叔华的诉讼请求，认定事实不清，适用法律错误。原二审判决撤销一审判决、撤销三明市人社局作出的不予认定工伤决定，责令其重新作出行政行为、撤销三明市政府的复议决定并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-18 17:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申3600号
【裁判摘要】负有举证责任当事人一审期间无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明，二审期间又申请鉴定不予准许——2018年6月5日四冶公司与凯威公司签订的《建筑工程施工合同补充协议》明确约定：“甲乙双方协商共同委托一家造价咨询机构对乙方已完成的工程量进行计算，甲乙对造价人员进行审核，并出具工程造价成果文件，确认工程总造价。”然而，四冶公司并未依约与凯威公司协商共同委托一家造价咨询机构确认工程总造价，而是于2018年7月27日单方委托新疆隆信工程造价咨询有限公司对已完工程量及造价做出认定。在凯威公司不予认可的情况下，本案一审过程中，四冶公司虽然向法院提出了工程造价鉴定的申请，然而，在其与凯威公司未能就工程造价鉴定机构的选定达成共识、一审法院为此指定了具有甲级资质的新疆天健建设工程项目有限公司作为案涉工程造价的鉴定机构，并向其充分释明，作为负有举证责任的当事人如在人民法院指定期间内无正当理由不预交鉴定费用致使待证事实无法查明的应当承担举证不能的法律后果的情况下，四冶公司仍因未预交鉴定费用，导致未能鉴定。四冶公司主张因鉴定机构不同意先出具发票后再付款导致其未能在规定期限内支付鉴定费用，先付款后开具发票是常理，可见，完全是由于四冶公司自身的原因导致一审期间未能对案涉工程造价进行鉴定。四冶公司认为，本案确有必要依据双方合同约定以共同委托的第三方机构审核认定的数额确定已完成工程量的造价，且鉴定材料齐全，不存在无法鉴定的客观障碍，但其却仅因开具发票的先后问题直接导致不能进行鉴定。四冶公司在二审期间又申请鉴定，其恣意行为导致司法资源巨大浪费，二审法院未予准许并无不妥。在四冶公司举证不能的情况下，一、二审法院按照凯威公司认可的数额计算凯威公司欠付的工程款为5317486.4元，并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-21 11:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省高级人民法院民事判决书 (2016)辽民终502号
【裁判摘要】关于《鉴定意见书》的鉴定程序是否违法、鉴定结论应否采信的问题。盘锦工行提出，《司法鉴定程序通则》第二十四条第四款规定“对需要到现场提取检材的，应当由不少于二名司法鉴定人员提取，并通知委托人到现场见证。”在5页样本中第23、24页只有调取人一人签名，且没有现场见证人。25、26、27页《辽宁九州司法鉴定所——笔迹样本提取表》的三页样本，只有两名在场人签名，而没有样本提取人签名。故该行认为样本8（五页），因没有司法鉴定提取人签名，系来源不明的无效的样本，鉴定机关依据无效的鉴定样本做出的鉴定结论不应予以采信。经审查，盘锦工行提出异议的该几页签名，是《鉴定意见书》第五部分“样本”中的内容，即该几页仅属于鉴定“样本”，而非《司法鉴定程序通则》中所说的“检材”，而“检材”系《鉴定意见书》第四部分的内容。因此，该几页“样本”不适用《司法鉴定程序通则》第二十四条第四款的规定，盘锦工行的该相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，亦不能成立。故案涉鉴定结论不存在程序违法问题，应当予以采信。
摘要2：
- 日期： 06-21 15:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1792号
【裁判摘要】被挂靠人将对发包人的合同权利转让给挂靠人合法有效——城厢建筑公司与赵某1就案涉工程款债权签订的债权转让合同，应属合法有效。港峰公司在赵某1提起本案诉讼时已知道案涉债权转让的事实，该债权转让已经对港峰公司发生效力，故港峰公司主张对债权转让通知上“黄××”签名进行鉴定并无必要。
摘要2：港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司与赵某等建设工程施工合同纠纷上诉案
【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2016)闽民终1595号
【摘要】赵某对本案涉案工程是否享有优先权。本院认为，根据《合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定》第四条的规定，建设工程的实际施工人可将涉案工程依法拍卖，就该工程拍卖的价款优先受偿。赵某系本案工程的实际施工人。涉案工程竣工验收合格是2012年1月12日，赵某第一次提起本案诉讼的时间是2012年7月5日，未届满6个月的法定期间。赵某对涉案工程拍卖的价款享有优先受偿权。
【解读1】港峰公司向一审法院反诉请求：1、赵某、城厢建筑公司立即向港峰公司交付“莆田港峰大楼”工程验收施工内业资料以备港峰公司办证之需；2、赵某、城厢建筑公司返还港峰公司多支付的工程价款104.21万元；3、赵某、城厢建筑公司立即向港峰公司交付所收取的工程款2004.4万元的税务发票；4、本案本诉、反诉的诉讼费用均由赵某、城厢建筑公司承担。
【解读2】一审法院判决：......五、赵某及莆田市城厢区建筑工程有限公司应在判决生效之日起十日内连带交付给港峰（福建）鸬鹚屿实业有限公司已收取工程款人民币2004.4万元的建筑税务发票及已施工完成的莆田港峰大楼工程验收内业资料；
- 日期： 06-22 10:40
- 作者：陈其象律师
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司法解释溯及力
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5614号
【裁判摘要】司法解释具有溯及力，只是其溯及力受到被解释法律的时间效力范围限制——司法解释是对法律的释明，虽在被解释法律实施后制定，但应视为被解释法律的一部分，其在生效之日就应适用于审判实践，故其具有溯及力，只是其溯及力应当受到被解释法律的时间效力范围的限制。民间借贷解释第三十三条也规定，本规定公布实施后，最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。故二审法院适用民间借贷解释并无不当，本院予以支持。
《肖某某、赣州纵横房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书》【案号】江西省高级人民法院民事判决书(2018)赣民终101号
【摘要１】民间借贷可以委托第三方鉴定机构对双方往来资金进行结算——纵横公司、肖××与王×一致同意委托第三方鉴定机构按月息3分、先利后本原则对双方往来的资金进行结算。一审法院委托赣州中诚会计师事务所对上述借款及还款按照“先利后本、月息3分”的原则进行了财务司法鉴定。赣州中诚会计师事务所于2017年2月17日出具了《司法技术鉴定书》……
【摘要２】本案肖××、纵横公司行使的是不当得利返还请求权，故应适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条的规定，原审判决适用该规定第六条，适用法律错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定：“返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。”2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款明确规定借款人归还的超过月利率3%的利息可以请求返还，此前并无法律或司法解释对此作出规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条虽对民间借贷的利率上限作出了规定，但并未规定已经超额支付的利息依法有权请求返还。故肖××、纵横公司直至2015年9月1日才知道或应当知道王×对其存在应当返还的不当得利的事实，其诉讼时效的行使期间应从2015年9月1日开始计算，其于2016年2月29日提起诉讼主张不当得利返还请求权，并未超过诉讼时效。
摘要2：【摘要３】基于民间借贷关系而提出返还借款和不当得利不同诉讼请求，诉争法律关系的实质为民间借贷纠纷，确定为民间借贷纠纷案由——根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）的规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案中肖××、纵横公司在本诉中诉请王×返还其多支付的利息，从肖××、纵横公司的诉讼请求来看，本诉中双方诉争的法律关系在形式上体现为不当得利纠纷，但不当得利纠纷产生的原因是基于双方之间存在民间借贷纠纷。王×提起反诉诉请肖声富、纵横公司向其归还尚欠的借款，反诉中双方之间诉争的法律关系为民间借贷纠纷。本案中双方均是基于2008年至2014年期间发生的民间借贷关系产生的纠纷而提出不同的诉讼请求。因此，本案双方诉争法律关系的实质为民间借贷纠纷，一审判决对本案定性正确，对王×的该项上诉主张不予支持。
- 日期： 07-07 19:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省邯郸市中级人民法院民事裁定书(2020)冀04民终258号
【裁判摘要】一审法院认定事实：……2018年7月23日，债权人会议讨论通过了破产管理人拟定的《破产财产分配方案》。该《破产财产分配方案》未经本院裁定认可。一审法院认为，《破产财产分配方案》未经本院裁定认可，邯郸市锦鲜实业有限公司破产一案现仍处于破产程序中，原告林××和第三人李××的起诉不符法定条件。裁定：一、驳回原告林××的起诉；二、驳回第三人李××的起诉。本院认为，破产别除权是指在破产程序开始之前，就债务人在特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序个别优先受偿的权利。别除权纠纷是指债权人与管理人之间因别除权的行使而引发的纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河北省魏县人民法院（2018）冀0434民初1916号民事裁定；二、本案指令河北省魏县人民法院审理。
摘要2：【解读】林××向一审法院起诉请求：一、请求判定原告是邯郸市锦鲜实业有限公司特定财产的抵押权人享有抵押担保物拍卖款546万元的优先受偿权。二、请求判定被告拍卖处于司法查封的资产违法。拍卖应予撤销。造成重大财产损失原告保留诉权。三、请求判定被告承担本案的诉讼费、司法鉴定费、律师费。
- 日期： 07-15 22:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】陕西省高级人民法院民事判决书(2014)陕民二终字第00054号
【裁判摘要】适用《公司法》和《公司登记管理条例》调整的企业法人不存在“歇业”的情形即公司未被撤销、注销就视为合法存在——关于企业“歇业”，国务院1988年7月1日颁布实施的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知开户银行。”1994年7月1日颁布实施的《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》中则不再有关于企业“歇业”的规定，由此可见，适用《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》调整的企业法人不存在“歇业”的情形，即公司未被撤销、注销，就视为合法存在。本案涉及的被执行人浩艺公司成立于2006年11月，企业类型为有限责任公司，其理应适用《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》调整，当然不存在“歇业”情形，双方当事人关于浩艺公司是否歇业的争议已无实际意义，被上诉人提供2012年度检验报告等证据本院依法不予采信，上诉人申请的鉴定也已没有必要。故各债权人针对浩艺公司申请执行的分配方案不符合《执行若干规定（试行）》96条适用的前提条件，上诉人要求依据该条规定按照债权比例参与分配浩艺公司执行案款的上诉理由不成立，应予驳回，原判结果正确，应予维持。
摘要2：
- 日期： 07-23 07:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2015)新审一民提字第80号
【裁判摘要１】虽未签订书面合伙协议但双方具备共同出资、经营且共享经济利益的合伙实质条件的，合伙关系成立——本案首先应当确定申请再审人刘×与申请再审人范××之间是否存在合伙关系。．．．．．．刘×称双方未签订书面合伙协议，但向法庭提交了柳××与范××等人在场的谈话录音、刘××出具收到卖地款收条、刘×对诉争农场投入了资金用于土地改良、聘用场长、支付农场雇佣人员生活费、工资等证据，结合双方对诉争农场产生的利润进行分配的事实，可以证明双方共同出资、经营且共享经济利益，已具备构成合伙的实质条件，故刘×与范××二人虽未签订书面合伙协议，但从刘×所举证据，可以证明刘×与范××之间的合伙关系成立。
【裁判摘要２】（１）口头合伙关系在没有约定的情况下应当允许一方退伙；（２）退伙分割财产仅限于合伙财产即合伙期间所得财产（合伙财产应当是客观存在的现金、设备及实物等财产），应当排除具有可期待但不确定且尚未实现的利益——关于退伙请求是否应当准许及合伙财产如何处理的问题。刘×与范××未签订书面合伙协议，亦未对退伙或解除合伙条件进行约定，而合伙关系是人合关系经济组织，由于刘×与范××已发生矛盾，刘×未再参与农场经营活动，双方之间已不再相互信任，合伙的基础已经丧失，对刘×提出的退出合伙关系的诉讼请求，应予以准许。一方退出合伙关系后，既可以对合伙财产按出资比例进行分割，亦可采取一方退伙，另一方向退出方支付其应得合伙财产合理对价后继续经营的方式。合伙财产应当是客观存在的现金、设备及实物等财产，应当排除具有可期待但不确定且尚未实现的利益。．．．．．．故该两份鉴定所称财产利益，虽可期待但不客观真实，本院不认为是客观存在的合伙财产，故刘×再审主张对其分割的请求不能成立，本院不予支持。原二审法院计算刘×退出合伙后，范××应向刘×退还合伙期间所得财产共计534909.55元（150000元＋87362.8元＋297546.75元），并无不当。
摘要2：