建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见
摘要1：建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市[2003]30号）
摘要2：
最高人民法院民事裁定书(2011)民再申字第84号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2011)民再申字第84号
【裁判摘要】
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。
对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。
摘要2：【摘要１】最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》(以下简称合同法司法解释二)自2009年5月13日起施行，该解释第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。
【摘要２】判断约定违约金是否过高应当将合同以外的其他损失排除在外——确认约定的违约金数额是否过高，根据合同法、合同法司法解释二的规定，应以实际损失数额为确认的基础。对于前述规定中的“实际损失”，应当全面、正确地理解。在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定本合同实际损失的依据。汇丰公司主张，涉案《协议书》虽约定了双倍违约金条款，但相对于《EPC总承包合作合同书》来看，违约金仅仅是总工程款的百分之三，并不高。根据本案查明的事实，《EPC总承包合作合同书》与涉案《协议书》虽有牵连关系，但毕竟是两份不同的合同，在确认因环境装备公司、环保设计院违反涉案《协议书》给汇丰公司造成的实际损失时，不宜以《EPC总承包合作合同书》涉及的总工程金额为基础进行计算。
【解读】不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《合同法》规定的“过分高于造成的损失”。
委托代建合同
摘要1：委托代建合同是根据合同法、建筑法和地方相关法规，对于工程建设项目实施建设管理包括前期筹建、设计、勘察、招投标、施工全过程，由项目业主委托代建单位进行代建工作，代为业主的身份参与项目建设并收取相应的代建管理费。
摘要2：【注解】土地招拍挂（价高者得）取得依法应当招标的代建项目后仍要通过招投标程序（价低者得）确定施工单位。
【注释】PPP是Public—Private—Partnership的缩写，指政府Public与私人Private之间，基于提供产品和服务出发点，达成特许权协议，形成“利益共享、风险共担、全程合作”伙伴合作关系，PPP优势在于使合作各方达到比单独行动预期更为有利的结果：政府的财政支出更少，企业的投资风险更轻。
最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终57号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终57号
【裁判要旨】分期付款买卖的买受人未支付到期价款金额达到全部价款的五分之一，出卖人可以请求支付全部价款的规则适用于建设工程合同领域。
【要旨】设计采购施工总承包（EPC）与建设运营转让承包模式（BOT）的区别。
【摘要】建设工程领域的所谓EPC承包模式，即Engineering—工程设计、Procurement—设备采购、Construction—组织施工，通称设计采购施工总承包。BOT承包模式，即Build—建设、Operate—运营、Transfer—转让，通常是指政府部门就某个基础设施项目签订特许权协议，授权签约的私企来承担该项目的投资、融资、建设和维护。在特许期限内，许可其融资建设和经营特定的公共基础设施，并通过向用户收费或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润。政府对该公共基础设施有监督权、调控权，特许期满，签约的私企将该公司基础设施无偿或有偿移交给政府部门。
摘要2：【法条链接】《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）
二、工程总承包的基本概念和主要方式
（一）工程总承包是指从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
（二）工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
（三）工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式：
1、设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包
设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
2、设计—施工总承包（D-B）
设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。
最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终805号
摘要1：——附解除条件的合同，其解除的发生不依赖于当事人的意思表示，当合同约定的解除条件成就时合同自行失效
【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终805号
【裁判观点】《中华人民共和国合同法》第四十五条规定了附解除条件的合同，第九十三条、第九十四条规定了当事人的合同解除权。第四十五条规定的附解除条件的合同，其解除的发生不依赖于当事人的意思表示，无需当事人再有何种意思表示，当合同约定的解除条件成就时合同自行失效。而第九十三条、第九十四条规定的合同解除是指合同有效成立后，依赖于当事人的意思表示（包括行使解除权），使合同关系消灭，这里解除合同的条件可能是约定的，也有可能是法定的。而本案《补充协议》中“如果EPC合同不能签订，则原合同（《太阳能组件销售合同》）签订的基础不存在，原合同终止履行”的约定应当属于《中华人民共和国合同法》第四十五条规定的附解除条件的约定。
【裁判要旨 】附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案解除条件已于2015年1月1日成就，一审判决认定从2015年1月1日起合同解除正确。
摘要2：《当事人在合同中约定满足某种条件时合同自动解除，当该条件成就同时，能否认定此合同不经通知对方即已解除》
【载《民事审判指导与参考》（总第７１辑），人民法院出版社２０１７年版，第１５８页】
《民事审判指导与参考》研究组答复认为：合同解除是合同权利义务终止的重要方式之一，是对合同效力状态的根本性改变，在法律规定的合同解除方式中，包括当事人协商一致解除合同，解除权人行使解除权解除合同，合同的解除须由当事人为相应的意思表示，意图即在于使各方当事人对合同效力状态是否发生根本性变化能够有明确的认识。是否行使合同解除权，以及依据何种事实和理由行使合同解除权，取决于当事人的意思自治。根据《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。即解除合同应当向对方发出通知，作出明确意思表示。当事人尽管在合同中约定满足条件时合同自动解除,但并不意味该条件成就时,合同可以不经对方通知即已解除。
【笔记】总承包人能否就设计费、勘察费、施工费主张建设工程价款优先受偿权？
摘要1：解读：施工总承包人可以就设计费、勘察费、施工费主张建设工程价款优先受偿权。
【理解与适用】在上述各种总承包模式中，合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围，而且一把与工程价款同时结算、同时支付。因而承包人可以就相关费用主张优先权。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３５９
摘要2：【解析】实务中总承包模式包括——（１）设计采购施工总承包（ＥＰＣ模式）或交钥匙总承包；（２）设计采购与施工管理总承包（ＥＰＣＭ模式）；（３）设计＋施工总承包（Ｄ＋Ｂ）模式。
工程总承包
摘要1：工程总承包是指从事工程总承包的企业（工程总承包企业）受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
总包服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。
摘要2：【注解１】工程总承包规定：（１）《国务院关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》（失效）；（２）《建筑法》第２４条、第２９条、第５５条；（３）《合同法》（失效）第２７２条；（４）《招标投标法实施条例》第２９条；（５））《总承包管理办法》。
【注解２】（１）《建设工程质量管理条例》第３５条规定：“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。”（２）总承包中的服务不包括工程监理。
最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终346号
摘要1：【裁判摘要】中江公司上诉认为电建三公司存在违法分包的情形，双方签订的《分包合同》应认定无效。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，中南公司因与中泰公司签订《总承包合同》，成为案涉中泰化学阜康100万吨/年电石项目动力站工程的总承包人，承包模式为EPC总承包。因中南公司仅负责工程设计而不具备施工资质，其与中泰公司作为联合招标人，共同对案涉A标段1某、4某机组主体及部分辅助工程土建和安装工程进行招标，后二公司共同与工程中标方电建三公司签订《施工合同》,将案涉A标段工程交由电建三公司施工。案涉工程的招标人及《施工合同》的主体均包括中泰公司，电建三公司系于发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。《施工合同》中合同通用条件第3条三方对案涉工程分包约定：经中泰公司与中南公司同意，电建三公司可以分包部分工程。电建三公司作为施工总承包方与中江公司签订《分包合同》，将案涉A标段工程中机组及部分附属项目建设工程分包给中江公司，系经业主中泰公司及工程总承包方中南公司同意，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项规定的“未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成”的情形。本案案涉工程为电石项目动力站工程，工程的主体为机组设备的采购与安装，中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，中江公司亦具备相应的施工资质，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项、第二项规定的情形。综上，电建三公司与中江公司所签《分包合同》，并未构成《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的“违法分包”的情形。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5189号
【摘要１】中江公司主张案涉系工程电力建设工程而非一般建设工程，只有具备电力行业工程造价咨询企业资质的鉴定单位方可对案涉工程进行鉴定，本案鉴定机构及鉴定技术人员不具备相关鉴定资质，本案应重新鉴定。并提供《电力行业工程造价咨询企业管理细则》《关于发布2015年度第一批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《关于发布2015年度第二批获得电力行业工程造价咨询资质的企业名单的通知》《中江公司向北京市电力行业协会的咨询函》、《北京市电力行业协会复函》《“鲁班建北通"网站查询资料》作为新证据，予以佐证。经查，案涉工程虽为电石项目动力站工程，但中江公司负责施工的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体电力工程，该部分工程鉴定，无需鉴定机构具备电力行业工程造价咨询企业资质，中江公司提交的新证据材料不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条对新证据的规定，本院不予采信。
【摘要２】关于案涉《分包合同》效力的问题。中江公司主张《分包合同》违反“主体结构不得分包"、“工程不得二次分包"等强制性法律规定，应为无效合同。经原审查明，案涉工程为电石项目动力站工程，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，电建三公司负责案涉工程施工的核心和主体工程，即设备机组的采购和安装。而中江公司承接的工程范围为A标段工程项目中的土建工程，并非主体工程，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第三项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位”的情形。中泰公司与中南公司作为联合招标人，共同与电建三公司签订《施工合同》，将案涉A标段工程交由电建三公司施工。电建三公司系从发包人中泰公司处取得施工承包权利，为案涉A标段工程的施工总承包方，不属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第四项规定的“分包单位将其承包的建设工程再分包”的情形。故，原审认定《分包合同》合法有效，并无不当。
【笔记】工程前期设计、咨询单位能否参加后续施工投标？
摘要1：解读：《工程建设项目施工招标投标办法》第３５条规定“．．．．．．招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。”《标准施工招标文件（2007年版）》第１.４.３规定“投标人不得存在下列情形之一：．．．．．．（２）为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；．．．．．．”——除设计施工总承包外，工程前期设计、咨询单位不能参加后续施工投标。
解析：项目的可研单位能否参加后期EPC总承包项目的投标？——（１）取决于招标文件是否将其列为不得参加投标的范围，如果列为不得参加投标的范围，按照招标文件规定；（２）取决该可研单位是否“与招标人存在利害关系”且“可能影响招标公正性”，如果存在“可能影响招标公正性”，则不得参加投标，如不影响招标公正性，应不属于禁止范围。
摘要2：