１.已行使抵押权的，抵押人不得要求返还抵押物；

２.抵押担保的债有效。

１.国家机关；

２.公法法人；

３.公司董事、经理；

４.破产人和进入破产程序前一年的债务人。

１.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

２.以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前不能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押无效。

１.此后取得处分权抵押有效；

２.善意取得抵押有效。

１.共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

２.共有人默示同意抵押有效：其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

抵押物自始、嗣后不存在，则抵押合同不成立。

《担保法解释》第69条规定，“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”

１.恶意抵押无效条件：

（１）债务人有多个普通债权人。

（２）债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人。

（３）债务人将其全部或者部分财产抵押给一个债权人发生在清偿债务时：

Ａ.多个债务履行期均届满；

Ｂ.债务人对多个债权均有清偿义务时。

（４）债务人与债权人之一有恶意串通行为：恶意串通是指债务人有多个债权人、自己已经处于破产状态（陷入支付危机、频临破产、其财产已经不足以清偿全部债务），而债权人知晓债务人已陷入支付危机，却仍与债务人订立抵押合同，则可以认定双方构成主观上的恶意串通和客观上的恶意串通（债务人已陷入支付危机、债权人是明知的）。

（５）债务人因设定抵押丧失了履行其他债务的能力。

２.不得认定为恶意抵押无效情形：

（１）债务人在与债权人发生债权之时已为该债权设定抵押权，而非事后设定抵押权；

（２）债务人将其部分财产在事后为债权人之一设定抵押，但仍然有能力（财产）清偿其他债务；

（３）债务人为债权人之一已设定部分财产抵押时，其他债务尚未到期；同时，债务人也并没有处于支付危机的状况。

３.认定恶意抵押合同效力处理：可以行使撤销权或者请求确认抵押合同无效。

（１）《担保法司法解释》第69条规定受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为；

（２）《最高人民法院关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》对恶意抵押的合同效力界定为“无效”；

（３）《合同法》第52条规定“恶意串通”损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。

１.绝押条款表现形式：

（１）明确约定债权届期未清偿时以债权额为作价冲抵债权，该约定属于绝押条款：

Ａ.如果双方约定的抵押物价格是经过评估部门评估后确定的，该条款不属于绝押条款，而是属于折价实行抵押权的一种方式；

Ｂ.如果约定以抵押物冲抵债务并经清算，不属于绝押条款。

（２）约定债权届期未清偿时债权人可以直接将抵押物变卖，该约定属于绝押条款：如当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产，不属于绝押条款。   

（３）抵押权人与抵押人另行订立买卖合同，约定债权届期未获清偿时债权人以债权抵销买卖价金购买抵押物，本质上属于绝押契约。

２.绝押条款无效并不导致整个抵押合同的无效，而仅仅绝押条款本身无效。

３.绝押条款与抵押权实现方式约定的区别标准在于是否排除清算程序的约定。

【解读】

（１）将抵押物抵债需要当事人二次约定：即当事人先签订抵押合同（第一次约定），在进入实行期后再行约定以担保物抵债（第二次约定为折价协议）。

（２）用益抵债不违反绝押、流质规定有效：用益抵债是指债务人与债权人约定，以债务人的物或其他财产由债权人使用、收益以抵偿债务。

①流质抵押部分无效。

②抵押期间约定部分无效：《担保法解释》第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

③抵押权因主债权无效、被撤销而无效的特殊情形：

A.债务人提供担保，主债权无效或被撤销系债务人自身过错所致，债权人已经行使抵押权后受让人取得了抵押财产，债务人再以主债权无效或被撤销为由要求受让人返还抵押物，法院不予支持（债权人折价取得抵押物亦同）；

B.第三人提供抵押的，债权人折价取得抵押物的，如果第三人（抵押人）不知主债权无效或者被撤销的原因，第三人（抵押人）可以请求法院裁判债权人返还抵押物；如果第三人（抵押人）明知主债权有无效或者被撤销的原因还提供抵押担保，第三人（抵押人）不得请求债权人返还抵押物。

C.抵押物因变卖、拍卖被受让人合法取得，受让人受善意取得制度保护，无权要求返还抵押物。

④抵押担保构成欺诈的情况下，抵押担保合同的抵押人可依《担保法》第30条的规定主张抵押无效（最高人民法院（2003）民二提字第2号民事判决书《中国工商银行上海市虹桥开发区支行与上海国货房地产开发有限公司借款担保纠纷再审案》）。

⑤借款合同的担保人无法证明主合同当事人双方恶意串通骗取其担保，也不能证明主合同债权人未尽审查义务的，其因主合同债务人违约而享有的对债务人的抗辩权不能及于债权人（最高人民法院（2004）民二终字第250号民事判决书《哈尔滨东宝大厦有限公司与哈尔滨市商业银行股份有限公司、哈尔滨市龙昊房屋开发建设有限责任公司借款担保纠纷上诉案》）：

A.债权人与主债务人恶意串通骗保中的恶意串通，并不要求债权人与主债务人具有共同的恶意或过错，而只要保证人能证明双方存在主观上的意思联络即可；

B.1999年1月最高人民法院经济审判庭庭务会议的结论，保证人对主观意思联络及客观上实施了共同欺诈行为负举证责任。

⑥配偶一方为他人提供不动产抵押担保，另一方应否承担责任（福建省高院民二庭意见）：

A.土地、房产登记在提供抵押的配偶一方名下，另一方没有作出共同担保的意思表示，且在诉讼中主张该财产是夫妻共同财产、提供抵押一方无权处分，并要求确认抵押无效的：基于登记的公示公信原则和维护交易安全考虑，除非证据证明债权人在抵押时明知该财产是夫妻共有财产的，均应认定抵押有效；

B.土地、房产登记为夫妻共有或者登记在没有提供抵押另一方名下的，债权人接受抵押的行为就不符合最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定的善意、有偿取得的条件，除非债权人有证据证明没有提供抵押另一方对抵押行为知情且未提出反对的，该抵押合同一般应认定为无效。

⑦抵押合同无效，根据债务人、担保人、债权人的过错责任大小确定各自应当承担的民事责任：但担保人责任大小的确定应当以抵押财产的价值为限（缔约过失责任、信赖利益损失）。

⑧抵押无效，抵押人应当承担过错责任：

A.法院不能直接判决驳回债权人的诉讼请求；

B.法院应判令抵押人承担过错责任。

债权人、债务人欺诈抵押人而签订抵押合同，应根据《合同法》第54条第2款的规定行使撤销、变更权，不宜参照保证的相关规定（《担保法司法解释》第40条、《担保法》第30条）主张无效并免除担保责任（最高人民法院物权法研究小组：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第505页）

①《物权法》、《担保法》、《城市房地产管理法》（第51条）均为禁止划拨土地上房屋设定抵押；《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》存在不一致规定（该批复主要解决的是国有划拨土地使用权是否列入破产财产问题，“抵押无效”的理解不宜随意扩大至相应的建筑物抵押，更不宜以之修正相应的法律规定和司法解释）。

②最高院观点：就房屋单独设定抵押的行为不必然导致房屋抵押合同无效，对于划拨土地使用权之上的房屋抵押法律无禁止性规定，应当认定有效（中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案）。

事后抵押是指债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。

①债务人有多个普通债权人；

②债务人将其全部或部分财产抵押给其中一个或者少数几个债权人；

③债务人与该债权人有恶意串通行为：

A.债务人已陷入支付危机，设立事后抵押的债权人对此情形在主观上是明知的；

B.只要债务人陷入支付危机，与债务人签订抵押合同的债权人知悉债务人陷入支付危机就构成恶意串通，不需要另行提供证据证明。

④该事后抵押使债务人履行其他债务的能力严重降低或者丧失，客观上出现了损害其他债权人利益的后果。

①当事人之间存在抵押担保法律关系（前提条件）；

②双方约定债务清偿不能时，抵押物直接归属债权人所有——排除清算程序，不考量抵押物的价值（实质内容）；

③流押条款须在履行债务期限届满之前约定（时间条件；核心构成要件）。

 【解读】双方事先签订被抵押的房屋买卖合同，约定在债务人不能履行债务时履行该房屋买卖合同的，由于此约定不符合流押条款的构成条件，不属于流押条款。

《民法典》

　　第四百零一条【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《破产法》

　　第三十一条　人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

　　（一）无偿转让财产的；

　　（二）以明显不合理的价格进行交易的；

　　（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

　　（四）对未到期的债务提前清偿的；

　　（五）放弃债权的。

·最高人民法院关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案请示的复函

【要旨】共有共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但第三人善意、有偿取得抵押权的，应认定抵押合同有效。

·最高人民法院关于海口鲁银实业公司典当拍卖行与海南飞驰实业有限公司、海南万锡房地产开发有限公司、海南内江房地产开发公司抵押贷款合同纠纷一案的复函

【要旨】流质契约条款应为无效。但《担保法》实施前的流押条款，可根据个案具体情况，在主合同无效情况下，认定流押条款亦无效，依据过错原则，相互返还，赔偿损失；若主合同有效，则依公平原则处理。

《物权法》

　　第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 

《担保法》 

    第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

    抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

    第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

    （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

    （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。　

    第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

《担保法解释》

    第四十条　主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

    第四十一条　债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 

　　第四十八条　以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

　　第四十九条　以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

　　当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

　  第五十四条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

    第五十七条　当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

　　债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。

    第六十九条　债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

    第七十七条　同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

    [备注：抵押权与主债权“相对从属性”规定]

《民法总则》

　 第一百四十八条【以欺诈手段实施的民事法律行为的效力】一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

　 第一百四十九条【第三人欺诈的民事法律行为的效力】第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

·最高人民法院关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复

【解读】批复将恶意抵押规定为无效行为，已经被担保法解释第69条修正为可撤销行为，应以担保法解释第69条规定的可撤销行为为准。

·中国农业银行昆明市官渡区支行诉昆明策裕经贸有限责任公司及张锦、张行借款担保合同纠纷上诉案

【提示】对房屋进行抵押登记后，抵押人的购房合同被仲裁机构确认为无效的，抵押仍然有效。

【摘要】房屋买卖关系与抵押担保关系式是两个不同的法律关系。根据《担保法》第43条第2款关于“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”之规定，经过合法登记程序而公示设定的担保物权，可以对抗抵押物的所有人和其他第三人。尽管已经发生法律效力仲裁裁决书裁决购房合同无效，但该仲裁裁决书对购房合同无效的裁定，既不能否定抵押人在此之前对抵押物拥有合法所有权的事实，也不能否定抵押人在拥有合法所有权过程中所行使的处分权，更不能否定抵押权人通过合法登记程序所取得的抵押权，即第三人因仲裁裁决所取得的房屋所有权，不能有效对抗抵押权人的抵押权。原审法院以购房合同无效且抵押人不享有所有权的房屋进行抵押为由，认定抵押权无效属于适用法律错误，应予改判。

【裁判意见】因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现的[《商品房买卖合同解释》第24条]：

①当事人可以解除商品房担保贷款合同；

②不能请求确认商品房担保贷款合同无效。

·中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案

【载《最高人民法院公报》2010年第2期（总第160期）】

【提示】事后抵押应认定无效，抵押权人就获得价款没有优先受偿权，已经取得该价款的应予返还。

【裁判摘要】所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人。这种事后抵押的设定通常发生在债务人业已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下。设定事后抵押必然导致其降低或者丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法利益。因此，这种事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还。

【裁判意见】一般认为两种情况的事后抵押应当确认为无效：

①法院受理破产申请前一年内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效；

②债务人有多个普通债权人，其财产又不足以清偿全部债务时，债务人与普通债权人设立的事后抵押无效[恶意抵押]：

A.债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押，可以直接推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”，不再需要证据证明；

B.债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押，仍有余力清偿其他债务人的债务的，不能认定为“恶意抵押”。

·农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2007年第2期（总第124期）】

【裁判摘要】根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。 

·王景毅诉邓州市房地产市场管理处等确认抵押合同无效及返还房屋产权证纠纷案 

【要点提示】作为专门管理房产抵押登记的职能部门，未认真审查抵押登记的真实性和合法性，错误地给无关人员办理了抵押权证书，其行为侵害了房屋产权人的民事财产权利，应当返还房屋产权人的房屋所有权证。

·中国东方资产管理公司福州办事处诉永德信集团（福建）水泥有限公司等借款合同纠纷案

——法院可依法撤销经过登记的恶意抵押

【提示】经过登记的恶意抵押合同的撤销，抵押登记作为一种行政登记行为，其所具有的行政行为公定力应予尊重，但更应全面理解其效力内涵和表现形式。

【裁判要旨】有多个普通债权人的债务人，在清偿债务时与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，即使经过抵押登记，受损害的其他债权人也有权提起民事诉讼请求人民法院撤销该抵押行为。本案中双方争议的实质是掩盖在抵押登记证之下的两被告之间的抵押行为是否构成恶意抵押，原告对抵押登记行为本身的合法性并无异议，无须通过行政诉讼途径解决。被告提供的抵押证书仅具有推定力，法院经过实质审查，认为两被告行为构成《担保法解释》第六十九条规定的恶意抵押，直接依法判决撤销两被告之间的抵押行为，不受抵押证书的羁束。

·陈建南诉陈荣川、李宝羡、陈华安、林惠仪民间借贷纠纷案

【提示】农村住宅设定抵押担保无效，出借人无权行使抵押权及优先受偿权，抵押人应在借款人不能清偿借款范围内承担连带赔偿责任。

·吴章友诉俞晓峰、宋亚珠、宋孔彬民间借贷纠纷案

【问题提示】农村房产没有办理抵押登记手续，抵押权是否有效设立？

【要点提示】根据《担保法》的规定，城市房产抵押应当办理抵押登记手续，但并没有规定农村房产抵押也应当办理抵押登记手续。从保护抵押权人的利益出发，应当认定抵押权有效设立。故原告有权就抵押的房产优先受偿。

·中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2009年第12期（总第158期）】

【提示】房屋所有权转移后，土地使用权变更登记之前，受让人为实际权利人，有权将土地使用权变更至自己名下。

【裁判摘要】根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。《城市房屋权属登记管理办法》亦规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”据此，房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内的土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人的，可以请求将土地使用权变更至自己名下。

【裁判要旨】虽然抵押合同只针对土地使用权，但依据“房随地走”原则，应视为土地使用权和地面建筑物所有权一并抵押，抵押人对地面建筑物无所有权的，构成无权处分，抵押合同无效。

【摘要】陕中营抵字022号《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”，中转冷库 2003年向西安市国土资源和房屋管理局报送的也为《关于同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的函》。因此，虽然抵押登记只针对西未国用(2000)字第979号国有土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。然而地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，中转冷库并无权利处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，该抵押合同未经地上建筑物所有权人购房职工追认；且西未国用(2000)字第979号土地使用权证书中已经标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为中转冷库的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，因此抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。

　　本案中职工住宅楼虽然没有占用西未国用(2000)字第979号全部13．265亩土地，但于该土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部，西未国用(2000)字第979号国有土地使用权抵押无效。信达西安办关于其对上述国有土地使用权享有抵押权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决关于造成该部分抵押无效，陕西中行和中转冷库均有过错，中转冷库在信达西安办对有效抵押部分实现抵押权后，对粮油公司仍不能清偿的部分需承担部分赔偿责任的认定正确，但其关于中转冷库就此承担三分之一赔偿责任的比例认定偏低。虽然陕西中行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错，但中转冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因，因此，本院将中转冷库上述赔偿责任比例调整为二分之一。

·中国长城资产管理公司济南办事处与济南金冠毛纺集团有限责任公司借款担保合同纠纷上诉案

——划拨土地使用权之上的房屋抵押合同的效力问题

【提示】土地使用权随房屋一并抵押的，无须区分土地使用权取得方式（对土地使用权的抵押是依据“地随房走”原则而产生的）；单独抵押土地使用权的，只有土地使用权以出让方式取得的才可以抵押。

【裁判要旨】以划拨土地上房屋设定抵押的抵押合同不应当认定无效。

·湖北莲花湖旅游发展有限责任公司与武汉世纪宏祥物业管理有限公司借款担保合同纠纷上诉案

【提示】约定先设定抵押权后订立主债权合同的，抵押权合同不是当然无效。

【裁判要旨】当事人明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，当事人不能以抵押权从属主债权而不能先于主债权为由主张抵押无效。

·中国农业银行股份有限公司绵竹市支行与东方电气集团峨嵋半导体材料有限公司等债权人撤销权纠纷上诉案

【提示】事后抵押而损害其他债权人合法权益的，抵押合同当然无效。

·原告中国农业银行股份有限公司上海金山支行诉被告上海贵衣缝纫设备有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书

【裁判摘要】被告认为其父以其财产为他人债务提供抵押，损害了未成年人利益，应为无效。本院认为，首先，作为被告的父亲有权代理处分其财产，其母对此明知且未表示反对，且抵押房产系被告与父亲、母亲共同共有，并非仅由被告个人单独所有，而除了该房产之外，也没有为被告设定其他的债务负担；其次，房产是为公司提供担保，被告父亲所作行为表面上看与被告利益无涉，但被告父亲是公司的法定代表人，且公司因上述抵押获取了贷款，并用于公司的生产经营，而公司所获收益最终是为了改善包括被告在内的生活状况。据此被告的抗辩不能成立，本院不予支持。

·申诉人漯河市物资宾馆、漯河华德贸易有限公司与被申诉人李新民借款合同纠纷再审案

【提示】债务到期后签订的以物抵债协议不属于流质契约，应认定有效。

·山西羽硕房地产开发有限公司与山西智海房地产开发有限公司买卖合同纠纷再审案——以物抵债协议不宜认定为流质契约  

【裁判要旨】债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，但合法有效。

·大庆市庆莎商城有限责任公司等与中国建设银行大庆市分行借款抵押合同纠纷上诉案

【裁判要旨】根据《物权法》第186条、《担保法》第40条及《担保法》解释第57条第1款的规定，在债务人履行期限届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。

·浙江德威会计师事务所有限公司诉宁波鼎德典当有限责任公司、位保宏破产撤销权纠纷案

——破产企业为旧债设定的抵押应予撤销

【裁判要点】法院受理破产申请前一年内，企业债权人将其对该企业无财产担保的债权转让给典当公司，再由企业与典当公司签订将其厂房设定抵押的典当合同，典当公司以受让的债权折抵应支付给企业的当金。这一行为本质上是为旧债提供抵押担保，将无财产担保的债权升级为有担保的债权，损害了其他债权人的利益，破产管理人有权请求法院予以撤销。

·中国建设银行股份有限公司天津河东支行诉天津市鸿轩房地产开发有限公司、天津市恺丰典当行房屋买卖合同纠纷案

——以合法形式掩盖非法目的的担保物权行为不能对抗合法的债权行为

【提示】三人在签订抵押合同时已明知抵押物由他人使用的，因未尽到严格审查义务而不能善意取得抵押权。

【裁判要旨】《中华人民共和国物权法》扩展了传统善意取得制度的适用范围，根据《物权法》第一百零六条的规定，善意受让人取得权利的类型不仅限于动产和不动产所有权，还包括其他物权。抵押权系设立在所有权之外的受法律保护的其他物权之一。如果创设抵押权的抵押合同或者相关条款被认定为有效，并不涉及抵押权善意取得的问题，只有在抵押合同或者相关条款被认定为无效的情况下，才涉及依据《物权法》第一百零六条判断抵押权是否善意取得的问题。

·厦门鑫油造漆工业有限公司诉厦门福邦典当有限责任公司抵押权案

（抵押权善意取得）

【裁判要旨】基于伪造手续将他人房产抵押不构成善意取得——抵押权在符合条件的情况下可参照《物权法》第106条规定适用善意取得，该“善于”判断，不应只是单纯考察在取得财产或权利时是否明知或应知出让人无处分权，是否支付了合理对价，还应根据受让人自身状况及交易经验判定其是否尽到了何种程度的注意义务，及是否尽到该义务。

·张某某与某某公司等房地产买卖合同纠纷再审案

【裁判摘要】双方并无以合同约定的1609.407万元的总价款买卖案涉商品房的意思表示，其签订商品房买卖合同的真实意思表示是为保证借款归还而设定房屋抵押。由于双方协商达成的“松阳分公司未能及时归还借款则案涉房产权直接归张某某所有”的约定违反了担保法第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人所有”的规定，应属无效，双方为了规避上述规定，以签订商品房买卖合同的方式设定抵押担保借款合同履行。双方之间的真实法律关系应为民间借贷关系，案涉款项的性质应为借款，张某某认为本案应为商品房买卖合同纠纷的申请再审理由不能成立。

·段银龙诉王淑云、运城市中川储运有限公司、臧中原、运城市万博汽车贸易有限公司民间借贷纠纷案  

【裁判摘要】根据《中华人民共和国物权法》第一百零八条和《中华人民共和国担保法》第三十七条的规定，所有权、使用权不明或有争议的财产，不得抵押。另据根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。本案中，王淑云出具的保证书中被告中川公司为原告段银龙提供的是其办公楼二至三层包括从本院大门通往该楼的道路和楼梯，在双方对此办公楼权属均未提供证明的情况下，根据被告万博公司设立登记的验资报告，中川公司投入到该公司的房产有办公楼，故应推定为抵押房产所有权、使用权不明，抵押合同无效。被告中川公司向原告段银龙提供的抵押房产所有权、使用权不明，对抵押合同的无效有过错，原告无过错，故被告中川公司与被告王淑云对原告段银龙借款本金39　000元及违约金，承担连带赔偿责任。

·宜宾市翠屏区南岸农村信用社诉四川省宜宾华玻建材公司借款合同担保纠纷再审案  

【裁判要旨】抵押合同无效不影响抵押人对原抵押财产处分权——土地房产抵押合同无效，债权人不享有抵押权，但并不影响抵押人对原抵押财产依法享有的处分权，不影响抵押人嗣后以原抵押财产抵偿债权人逾期债权的效力。

·中国长城资产管理公司贵阳办事处与贵阳市百货大楼等借款担保合同纠纷上诉案

——抵押人抗辩称抵押财产中的部分是另外单位的的，但在抵押物清单上有另外单位的盖章确认，且抵押人与所讲另外单位法定代表人是同一人的，该抗辩理由不予认可

【裁判要旨】关联单位盖章确认抵押物清单无权主张无权处分——抵押人主张抵押财产中的部分系案外人的，但在抵押物清单或抵押物产权确认上有该案外人盖章确认，且抵押人与案外人法定代表人系同一人的，该抗辩理由不成立。

·郑巍诉陈剑平等抵押房屋买卖合同案

（被抵押房屋买卖合同）

【裁判要旨】约定抵押人逾期还款时抵押权人有权转让抵押物的约定不属于流质契约，但作为抵押权人在借款逾期未还时直接以抵押人名义将抵押物出售给他人，构成无权处分（委托出售房屋的授权委托书是非具有委托出售房屋的真实意思表示，该委托书名为委托实为担保）。

·中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行与湖南南华大酒店有限公司金融借款合同纠纷上诉案

【提示】《担保法司法解释》第40条可类推适用于抵押权。

【裁判摘要】第三人提供抵押物的问题可以参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证人部分的规定，该认定并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，结合百草公司原法定代表人刘某某在公安机关的陈述、涉案借款的流向及使用情况、南华大酒店提供的录音等证据，可以认定涉案借款中，大部分借款系百草公司与农行冷水滩支行合意借新还旧并已经履行，只有少部分为新建项目借款。而该事实百草公司、农行冷水滩支行并未告知南华大酒店。因此，对于百草公司与农行冷水滩支行约定借新还旧的部分即14434929.91元，南华大酒店不应就此承担抵押担保责任。

·黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行、昶皓照明股份有限公司、上赫股份有限公司、黄恒燊、温小乔一般担保合同纠纷申请案

【提示】父母代表未成年子女签订的抵押合同有效，保证合同无效。

【裁判要旨1】未成年人本身尚处于幼年根本没有劳动能力，其今后的生活学习等仍需父母照料，若未成年人承担连带保证责任，会对未成年人日后生活学习造成严重影响，不利于保护未成年人成长，故应免除未成年人的保证责任。

【裁判要旨2】未成年人的监护人抵押未成年人名下房屋，损害未成年人利益的，应由监护人来承担相应责任，并不能以此为由否定抵押合同效力。

【裁判摘要】首先，我国现行法律对抵押人的身份并无限制，黄某某系限制民事行为能力人，其母亲温某某以监护人的身份代其签订抵押合同并不违反法律禁止性规定。其次，《中华人民共和国民法通则》第十八条第二款规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。即便监护人温某某代黄某某签订抵押合同的行为损害了黄某某的利益，法律也仅规定由监护人来承担相应责任，而非由此否定合同效力并由合同相对人承担责任。在此情况下，二审法院认定案涉抵押合同有效并无不当。此外，黄某某的监护人当初为获取贷款利用未成年人黄某某名下的财产进行抵押并出具不损害其利益的声明，在获得贷款之后又以损害未成年人利益为由主张合同无效，该抗辩理由属恶意抗辩，违背诚实信用原则，二审法院对该抗辩理由未予采纳并无不当。

·郭超与中国建设银行股份有限公司舟山城关支行抵押合同纠纷上诉案——监护人以未成年人所有的财产设置抵押时的合同效力

【裁判要旨】为保护未成年人利益，监护人除为未成年人利益外，不得处理未成年人的财产，否则构成无权代理，监护人与他人签订合同的效力依照无权代理的相关规定予以认定。

·云南祥云渝农商村镇银行有限责任公司与张莉萍等借款合同纠纷再审案

【裁判要旨】监护人作为共有人之一代理未成年人子女抵押共有房屋抵押合同无效。

【裁判摘要】2013年5月29日，赵某某、吕某某与商村镇银行签订《抵押合同》，约定用其四个家庭成员共有的房屋为张某某的贷款作抵押担保，并于同日进行抵押登记，办理了房屋他项权证和土地他项权证。但该抵押房屋的共有人吕某某并未授权赵某某、吕某某签订《抵押合同》及办理抵押登记；而另一共有人吕某为未成年人，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案《抵押合同》违反了《中华人民共和国民法通则》第十八条的规定，损害未成年人吕某的利益，为无效合同。

·中国建设银行股份有限公司上海奉贤支行诉唐秋荣等金融借款合同纠纷一案

【裁判要旨】父母抵押未成年人子女的房屋构成无权代理。

【裁判摘要】首先，为贯彻保护未成年人的意旨，处分未成年人的重大财产，原则上应由双方法定代理人共同决定，仅其中一方不具有代理权限；其次，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定，法定代理人非为未成年人利益，不得处分未成年人财产。简言之，处分未成年人的重大财产，原则上应由双方法定代理人共同同意，并且必须为该未成年人的利益而为处分。本案中，重大房产的处分，是否系法定代理人双方共同同意，尚存疑义，而且唐某某系以两名未成年人的房产为一不相关联的企业的债务提供担保，就目前已查明的事实观察，并无任何证据证明该项处分对唐昕芫、唐某某1可能存在何种利益。因此唐某某代理其子女设立抵押权、以及在原审中认可在7,500万元范围内承担抵押担保责任，均属无权代理。建行明知唐昕芫、唐某某1系未成年人，且抵押房产为重大财产，无理由受表见代理之保护，故代理行为应为无效。

·南京华能南方实业开发股份有限公司与朱国平、朱丽霞等买卖合同纠纷上诉案

【二审裁判要旨1】未成年人不能证明抵押其房屋不是为了其利益的，抵押合同有效。

【再审裁判要旨2】根据《中华人民共和国民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。朱某2、朱某3、朱某1与华能公司签订的房地产抵押合同项下的抵押物，系朱某2、朱某3、朱某1的共有财产。2011年7月5日朱某2、朱某3、朱某1与华能公司签订房地产抵押合同时，朱某1年仅12岁，属于限制行为能力人。朱某2、朱某3作为朱某1的法定监护人虽然有权代朱某1履行民事法律行为，但该代理行为受到法律的严格限制。签订房屋抵押合同的民事行为与朱某1的民事行为能力不相适应。朱某1不可能对签订房屋抵押合同作出真实的意思表示，朱某2、朱某3为保证2010年度钢材买卖合同及2010年12月10日货款支付协议的履行，代替朱某1设定抵押，增加了朱某1的财产被处置的风险，该行为不属于为朱某1接受奖励、赠与、报酬等受益行为，属于无权处分。现朱某1已经成年，明确表示对朱某2、朱某3的抵押行为不予追认，故应认定朱某2、朱某3与华能公司签订的房地产抵押合同为无效合同。且因涉案房屋产权证上明确载明朱某1为共同共有人，华能公司对该事实理应知晓，而径行与朱某2、朱某3签订合同并办理抵押登记手续，存在过失，不宜认定华能公司为善意第三人。二审判决认定朱某2、朱某3用朱某1的房产份额为华能公司设定的抵押有效是错误的，应予纠正。

·通化市山城房屋开发有限公司与吉林银行股份有限公司通化分行等借款担保合同纠纷再审案

【裁判摘要】担保人是基于对于债务人偿债能力的信任才做出担保，因此，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十二条规定，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。本案中债务人东晨药业发生了企业重组。依据一审查明的事实，2005年8月2日，威德药业与金恺威药业法人代表王平签订企业产权转让合同，其中约定欠吉林银行的900万元贷款及利息由王平负责偿还。不论最终该笔债务是由王平负责偿还，还是金恺威药业负责偿还，在企业重组过程中，涉案债务的责任承担主体发生了变化，构成债务转让。债务人的偿债能力发生了变化，这严重影响山城公司作出担保责任时的判断。而从2006年6月5日，通化市金信城市信用社向通化市中远资产评估有限责任公司作出的《关于同意东晨药业向金恺威药业投资函》的内容看，吉林银行作为债权人对于所发生的债务转让是知情并同意的，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十二条的规定，涉案债务的转让并未取得抵押人的书面同意，抵押人应不再承担担保责任。现吉林银行与金恺威药业均未提供证据证明山城公司书面同意债务转让，应当认定山城公司不再承担担保责任。

【解读】企业合并分立发生的债权债务转移未经担保人同意，担保人可主张免责。

·孙仙鹤与李金林申请执行人执行异议之诉纠纷上诉案

【裁判要旨】债务人与他人虚构债务并设定抵押的，其他债权人可主张撤销抵押权。

【裁判摘要】最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十九条的规定虽系在债务人存在多个普通债权人的情形下，禁止债务人与其中一个债权人恶意串通，将全部或部分财产设定抵押，但如果存在债权人与债务人恶意串通虚构债权进而设定抵押损害其他债权人利益的行为，则更应为法律所禁止，应依据前述司法解释的规定撤销该抵押行为。本案中，孙某某无充分证据证明其与长盛公司之间的债权债务关系成立，但长盛公司却以其土地使用权为该债权设定抵押，该抵押行为因损害债权人李某某的债权，应予撤销。

·周××与宁波××工业发展有限公司等债权人撤销权纠纷上诉案

【裁判要旨】不能证明债务人与个别债权人恶意串通的，其他债权人不得主张撤销抵押权。

·黄某某等与张某某债权人撤销权纠纷上诉案

【裁判要旨】个别债权人知晓债务人财务状况恶化仍接受其担保的，可认定为“恶意串通”。