商品房包销合同
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概念 回目录
商品房包销合同是指出卖人与包销人约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外的行为。
包销人目的 回目录
为了获取销售价与包销基价之间差额。
包销法律性质 回目录
《商品房买卖合同司法解释》对商品房包销行为的性质没有规定，只是作为一种无名合同予以规范（代理说、买卖说、兼具代理与买卖的两合行为说均不准确）。
包销类型 回目录
１.以包销房屋的现状为标准分为现房包销和期房包销：
（１）现房包销：是指将已经建成并符合销售条件的房屋出售的包销；
（２）期房包销：是指将尚未建成但符合预售条件的期房出售的包销。
２.以包销房屋的范围为标准分为全部包销和部分包销：
（１）全部包销：是指开发商将开发项目中的所有房屋交由包销人销售的包销；
（２）部分包销：是指开发商将开发项目中的部分房屋交由包销人销售的包销。
３.以风险为标准分为风险包销和无风险包销：
（１）风险包销：是指无论销售情况如何，包销人必须向开发商支付包销价款的包销；
（２）无风险包销：是指包销人根据开发商的定价组织销售，按销售情况向开发商支付包销款的包销。
商品房包销法律关系 回目录
１.包销的内部关系：指开发商与包销人之间的包销关系。
２.包销的外部关系：指开发商、包销人与买受人之间的买卖等关系。
３.包销关系一旦成立法律效果:
（１）包销人对包销房屋享有专销权：所涉包销商品房的销售权归属包销人所有。
（２）开发商因此丧失对包销商品房再自行销售的处分权利：
A.出卖人自行销售已经约定由包销人销售的房屋，由出卖人赔偿损失（开发商销售房屋超出包销价的溢价、包销可得利益损失、可能产生的其他损失）；
B.当事人另有约定除外。
（３）包销期满后未销售的房屋（剩余房屋）：由包销人按照合同约定的包销价格购买，当事人另有约定除外。
A.当事人有约定的，按照约定处理；
B.当事人没有约定、约定不明的，由包销人按包销价格购买。
包销人在商品房买卖合同中的诉讼地位 回目录
1.对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷：人民法院应当通知包销人（作为非独立请求权的第三人）参加诉讼。
2.对于因买卖关系而产生的因为买受人延期或不按约定支付购房款，开发商诉买受人的诉讼：包销人可以作为有独立请求权第三人参加诉讼。
3.出卖人、包销人和买受人对各自权利义务有明确约定（必须是开发商、包销人与买受人在合同中有明确约定），按照约定的内容确定各方的诉讼地位：
（１）由包销人承担：买受人只将包销人作为被告提起诉讼；
（２）由开发商和包销人共同承担：买受人将包销人和开发商作为共同被告提起诉讼。
陈其象律师提示 回目录
①对于已经设定抵押的商品房进行包销的[最高人民法院（2004）民二提字第17号民事判决书《金锋国际投资有限公司与上海农工商房地产（集团）有限公司商品房包销合同纠纷案》]：
A.出售人应当告知包销人抵押的事实；
B.否则，法院应参照适用《担保法》第49条第1款对于转让抵押物的规定，认定包销合同无效。
②包销人不具备房地产开发经营资格的，不应影响包销合同的效力。
③只要包销合同中包销人没有自愿放弃自己根据市场需要适当调整售房价的权利，包销人不按包销合同约定价格销售商品房不应当承担违约责任。
法条链接 回目录
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（２０２０修正）
第十六条 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。
第十七条 出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
第十八条 对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》
27、问：出卖人未取得商品房预售许可证，与包销人订立的包销合同是否有效？包销人是否应当具备房地产开发经营资格？因商品房买卖合同产生纠纷，买受人以包销人为被告起诉的，是否应当追加出卖人参加诉讼？出卖人的诉讼地位如何？
答：出卖人未取得商品房预售许可证，不影响包销合同的效力，但包销合同中约定的包销期间早于商品房预售许可时间的，早于部分的包销期间的约定无效。现有法律、法规并未规定包销人应当具备房地产开发经营资格，因此，当事人以此为由主张包销合同无效的，不予支持。因商品房买卖合同产生纠纷，买受人仅以包销人为被告起诉的，应当追加出卖人为共同被告。
经典案例 回目录
·梅州市嘉福实业发展有限公司诉梅州名磊投资有限公司商品房代理销售合同纠纷案
【问题提示】履约保证金究竟属违约金还是定金？
【要点提示】当事人在合同中约定一方向另一方交纳一定金额的货币履约保证金虽与定金相似，但因其不符合定金的法律属性而不属《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）意义上的法定担保方式。至于其是否具有违约金的法律属性，应视当事人在合同中对履约保证金的约定，如在约定履约保证金的同时还约定了违约责任条款的，则一般应视为预付款性质，不能与违约金同时并用。