１.商品房预售（卖楼花合同）是指房地产开发企业将正在建设中的房屋（期房、待建房屋、楼花，是指正在建设中、尚未竣工的房屋）预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。

２.商品房预售合同是取得商品房预售资格的商品房预售人，在商品房尚未竣工、房屋并未现实存在的情形下，与预购人约定在一定期限后将竣工的房屋交付给预购人，预购人支付价金的合同。

商品房预售合同最大特点是开发商出售的并非现实存在的房屋，而是图纸上和广告当中才存在的“楼花”（即虚拟房屋），购房者在签订商品房买卖合同时只能见到地基、规划、图纸和广告。因此，是购房风险和发生纠纷最为集中的领域：

１.原因在于商品房预售合同并非一手交钱一手交房的简单交易，购房者从签订购房合同到交付房屋基本上都要等1－2年，当中还涉及复杂环节和程序以及众多法律问题，一般的购房者很容易晕头转向。开发商正是利用购房者对房地产开发程序不熟悉以及不了解法律的特点，进行购房欺诈。因此，在国外大部分国家是不允许开发商卖期房的。

２.购房者对期房的过多憧憬，导致交付的房屋与期待之间存在巨大落差，这也是纠纷发生主要原因。

【解读】期房是可以期待的房子，但是也是风险最大的房子。

商品房预售条件属于法律、行政法规强制性规定（商品房预售为特许经营范围）：

１.已经交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

２.持有建设工程规划许可证和施工许可证；

３.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

４.已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 

【解读】《城市房地产管理法》第４５条规定前三个条件是行政管理部门给房地产开发企业颁发预售许可证明进行实质性审查的法律依据（属于行政审查范畴；非司法审查范畴）： 

（１）对于房地产开发企业而言，其必须符合前三个条件才能取得商品房预售许可证明；

（２）对于行政管理部门而言，其必须对房地产开发企业是否具备前三个条件进行实质性审查，对符合条件的颁发许可证明；

（３）司法实践中，法院亦可以通过替代审查（无需审查商品房预售许可证明本身）从而认定商品房预售合同的效力。 

１．商品房预售登记的性质：预（告）登记（不动产登记一种）。

（１）登记的权利是请求权；

（２）登记的内容是将来发生的物权变动。

２．商品房预售登记效力：

（１）优先购买权：预告人取得优先于其他人而购买特定商品房的权利； 

（２）期待权（对抗权）：具有对抗第三人的效力。

１.出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同：应当认定无效（不认为欺诈，不适用可撤销合同规定）。

（１）法院对出卖人的预售资料的审查,应只从形式上进行审查：实质审查出卖人是否具备全部预售条件是行政管理部门的权限和职责。

A.出卖人取得预售许可证明，可以认定预售合同有效；

B.出卖人未取得预售许可证明的，应当认定预售合同无效。

（２）法院审查依据：适用《城市房地产管理法》等相关特别法规定。 

【解读１】未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同名为“无效合同”实为“相对无效合同”，但非“未生效合同”。

（１）关于商品房预售合同效力补正时间认定相对于《合同法解释（一）》第9条规定为特别规定：在起诉前取得商品房预售许可证明。

（２）合同签订后因规划许可证、其他证件被撤销，属于预售人与行政主管部门之间的行政法律关系，不影响商品房预售合同的效力，不宜据此认定合同无效。 

２．商品房预售合同的登记备案手续效力：性质为房地产管理部门对合同的行政管理措施。 

（１）不是合同有效要件及合同无效的理由：当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

（２）当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的：

A.从其约定（应视为附条件合同）；

B.合同已生效：当事人一方已经履行主要义务（不应简单理解为履行全部义务中大部分，而应从合同约定的义务性质分析、合同约定内容考量、综合考虑以上情况及履行数量等因素进行认定），对方接受的除外。 

【解读２】房地产公司在预售商品房时未告知购房人所购房屋内铺设公共管道：

（１）房地产公司应承担相应的[缔约过失]赔偿责任；

（２）赔偿数额可以考虑因房地产公司应告知而未告知，致使购房人多支出的交易成本或者给购房人造成的损失部分。

房地产开发商预售商品房应当符合下列条件：

１.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。 

２.持有建设工程规划许可证和施工许可证。

３.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

４.向县级以上政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

【解读１】商品房预售实行许可制度：

（１）开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》；

（２）未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。

【解读２】开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：

（１）商品房预售许可申请表；

（２）开发企业的《营业执照》和资质证书；

（３）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；

（４）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；

（５）工程施工合同及关于施工进度的说明；

（６）商品房预售方案：预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。 

【解读３】商品房预售许可依下列程序办理：

（１）受理。开发企业按本办法第七条的规定提交有关材料，材料齐全的，房地产管理部门应当当场出具受理通知书；材料不齐的，应当当场或者5日内一次性书面告知需要补充的材料。

（２）审核。房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。

开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责。

（３）许可。经审查，开发企业的申请符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出准予预售的行政许可书面决定，发送开发企业，并自作出决定之日起10日内向开发企业颁发、送达《商品房预售许可证》。

经审查，开发企业的申请不符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出不予许可的书面决定。书面决定应当说明理由，告知开发企业享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，并送达开发企业。

商品房预售许可决定书、不予商品房预售许可决定书应当加盖房地产管理部门的行政许可专用印章，《商品房预售许可证》应当加盖房地产管理部门的印章。

（４）公示。房地产管理部门作出的准予商品房预售许可的决定，应当予以公开，公众有权查阅。

５.开发企业进行商品房预售：

（１）应当向承购人出示《商品房预售许可证》；

（２）售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。

【解读１】

（１）商品房预售属于政府特许经营范围，实行行政许可制度。 

（２）根据《城市房地产管理法》第45条和《商品房销售管理办法》第6条规定，商品房预售许可条件由法律、行政法规强制性规定：

A.已经交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书；

B.持有建设工程规划许可证和施工许可证；

C.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资25％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

D.已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

【解读２】因商品房预售实行许可证制度，只要出卖人持有预售许可证明，具有预售许可证，其与买受人签订的预售合同即为有效：

（１）《城市房地产管理法》第45条规定的商品房预售四个条件并非并列关系：

A.预售许可证的取得是已经具备了前三个条件的结果[预售许可证的取得意味着已满足了前三个要件]；

B.只要出卖人按照法定程序向房地产行政管理部门申请办理并取得预售许可证证明的，即可认定其已具备全部预售条件；

C.获得了预售许可证而未满足前三个条件，出卖人与买受人签订的预售合同即为有效。

（２）人民法院在认定商品房预售合同的效力时对出卖人是否具备预售资格应只从形式上进行审查：从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是房地产行政管理部门的权限。

A.出卖人未取得商品房预售许可证明的：对外签订的预售合同应认定为无效；

B.出卖人取得商品房预售许可证明的：对外签订的预售合同应认定为有效；

C.因行政管理部门的原因导致出卖人已经取得商品房预售许可证明，但实质上不具备《城市房地产管理法》第45条规定的商品房预售条件的，不影响预售合同在私法上的效力。

【解读３】^【删除】 出卖人订立商品房预售合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

①出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，使买受人陷入错误认识并基于该错误认识与出卖人订立商品房预售合同，应当以危害性较大的欠缺要件吸收危害性较小的欠缺性要件作为标准，认定为无效合同而不应作为可撤销合同处理。

②出卖人在商品房买卖合同“商品房的销售依据”一栏的空白处未填写任何文字，不宜认定为出卖人“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明”：认定出卖人行为是否构成故意隐瞒，应当以出卖人故意向买受人提供取得预售许可证明的虚假事实，或者在买受人询问时故意隐瞒未取得预售许可证明的事实，致使买受人陷入错误意思表示的行为作为认定标准。

③“已付购房款”：

A.仅指已付的商品房本身的对价；

B.不包括买受人为购房而产生的房产证工本费、装修保证金、登记费以及物业管理服务费等。

④“不超过一倍的赔偿责任：是指“以一倍为原则，以一倍以下为例外”。    

１.商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案：

（１）商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。

（２）开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。

２.商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设：

（１）开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设。

（２）商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。

３.预售的商品房交付使用之日起90日内：

（１）承购人应当依法到房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理权属登记手续。

（２）开发企业应当予以协助，并提供必要的证明文件。

（３）由于开发企业的原因，承购人未能在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书的：除开发企业和承购人有特殊约定外，开发企业应当承担违约责任。

①《商品房预售许可证》是商品房预售最不可缺少的条件：

A.根据法律规定，开发商未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售；

B.开发商未取得商品房预售许可证明而与购房者订立商品房预售合同，该预售商品房合同在法律上无效（但是如果在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效）。

②开发商进行商品房预售的要求：

A.应当向承购人出示《商品房预售许可证》；

B.售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。

③购房者在签订商品房预售合同前必须认真查看《商品房预售许可证》:

A.查看时要看原件而不能只看复印件，必要时还可以向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门查询核实；

B.同时，还要查看您所签订的预售房屋是否属于《商品房预售许可证》批准的预售范围，这点尤为购房者忽视。

④商品房预售合同签订后，规划许可证（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证）被行政部门撤销，只要出卖人具备商品房预售许可证明的，不影响商品房预售合同的效力。

⑤商品房预售许可证被行政部门撤销对商品房预售合同效力的影响：

A.预售许可证被撤销前签订的商品房预售合同有效（但影响出卖人的履约能力）；

B.预售许可证被撤销后签订的商品房预售合同无效。

⑥商品房预售许可证过期不影响预售合同的效力：商品房预售许可证已过期的情况下所签订的商品房预售合同应认定有效。

A.商品房预售许可证已过有效期和没有取得预售许可证存在本质上的区别，出卖人取得预售许可证即具备预售资格，不应因预售许可证过期而丧失预售资格；

B.出卖人签订商品房买卖合同时预售许可证已过有效期，该预售合同有效。

分期付款买卖合同必须具备两个要件：一是买受人价款的分批次支付；二是买受人首次履行义务时标的物使用权转移。商品房预售合同由于该商品房尚未建成，不符合分期付款买卖合同标的物使用权转移的要件。

①根据《商品房买卖司法解释》第２条的规定，只要在商品房预售合同签订之前取得预售许可证证明合同即应认定为有效。

②合同签订后预售许可证被撤销，致使出卖人的预售资格丧失：

Ａ．只是影响出卖人的履约能力；

Ｂ．但不能据此认定商品房买卖合同无效：签订商品房预售合同后，预售许可证被撤销的，合同仍应认定有效。

③签订商品房预售合同后，规划许可证被撤销，合同亦应当认定为有效。

出卖人未取得商品房预售许可证明，但在起诉前完成商品房竣工验收合格的，出卖人与买受人签订的商品房预售合同有效：

①商品房竣工验收合格的条件（《城市房地产开发经营管理条例》第１７条规定、《建设工程质量管理条例》第１６条第１款规定）远比取得预售许可证明（《城市商品房预售管理办法》第５条规定）严格的多，竣工验收环节的完成说明早已符合取得预售许可证明的所有条件。

②参考地方性规定：

Ａ．《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》一、符合房屋现售条件的商品房预售合同的效力｜出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的，可以认定为商品房现售，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。

Ｂ．广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知｜六、出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同，但在一审法庭辩论终结前房屋竣工验收合格，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。

③参考案例：

·杨某与赤峰惠久房地产开发有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案【裁判摘要】虽卢某、惠久公司用以抵销债务的商厅未办理商品房预售许可证，也未通过竣工验收，但该房屋现已完全具备交付使用的条件，且已有部分商户实际经营使用，惠久公司在房屋建设完成多年后怠于履行办理证件及组织竣工验收的义务，现业主请求继续履行合同，惠久公司作为商厅的出卖方不应因其违约行为而受益，为维护交易安全及合同的稳定性，应当认定杨某与惠久公司、卢某等签订的《偿还欠款协议书》及杨某与惠久公司签订的《商品房认购合同》有效。

·高绍军、张胜利与中合中小企业融资担保股份有限公司、中电华通通信有限公司、第三人唐山德和房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案【裁判摘要】原告与德和公司之间的房屋买卖关系符合合同成立的一般要件，如不存在无效情形，应自成立时生效。案涉项目目前虽未取得商品房预售许可证明，但案涉项目已经取得国有建设用地使用权证等项目开发手续，工程已经封顶，前述条件亦是行政机关颁发商品房预售许可证明审查的必要条件，故案涉项目已经基本具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定的商品房预售条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的立法目的在于否定不符合预售条件的房屋交易行为的效力，根据《合同法》和上述法律、司法解释规定精神，在案涉项目已经取得必要手续情况下，不宜仅以目前尚未取得商品房预售许可证否定原告与德和公司的买卖关系效力。

【裁判摘要】出卖人以自身原因造成的违法事实主张商品房预售合同无效违背诚信原则不予支持——关于闻天公司与李某某之间的商品房预售合同法律关系的效力问题。首先，李某某在签订认购合同当日即支付了全额购房款，闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。其次，闻天公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，闻天公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最后，闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。据此，闻天公司与李某某签订的认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。——参考案例：陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2018)陕01民终8145号

问：作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证之前与买受人签订的《商品房认购书》是否有效？

答：鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。《城市房地产管理法》第45条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条也规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

由上可见，无论是立法、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所做出的强制性规定。

而《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式。

既然作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。

——索引：《民事审判指导与参考》（第36辑）第281页。

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（２０２０修正）

　　第二条　出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

　　第六条　当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

　　当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（旧）

　　第二条　出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

　　【裁判摘要】关于闻天公司与李某某之间的商品房预售合同法律关系的效力问题。首先，李某某在签订认购合同当日即支付了全额购房款，闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。其次，闻天公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，闻天公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最后，闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。据此，闻天公司与李琛茹签订的认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。——参考案例：陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2018)陕01民终8145号

　　第六条　当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

　　当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。 

　　第九条^【删除】 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

　　【备注：未对已设定土地使用权抵押以及在建工程抵押的商品房预售纠纷如何处理作出规定】

　　（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

《城市房地产管理法》

　　第四十五条　商品房预售，应当符合下列条件：

　　（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

　　（二）持有建设工程规划许可证；

　　（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

　　（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

　　商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

　　商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

《城市房地产开发经营管理条例》

　　第二十二条　房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：

　　（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

　　（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

　　（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

　　（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

　　第四十六条　商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。 

　　第二十三条　房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：

　　（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

　　（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；

　　（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的２５％以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

　　（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

　　第二十四条　房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应当提交下列文件：

　　（一）本条例第二十三条第（一）项至第（三）项规定的证明材料；

　　（二）营业执照和资质等级证书；

　　（三）工程施工合同；

　　（四）预售商品房分层平面图；

　　（五）商品房预售方案。

　　第二十五条　房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起１０日内，作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明；不同意预售的，应当说明理由。

《城乡规划法》

　　第三十七条【建设用地规划许可证】在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。

　　建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

　　第四十条【建设工程规划许可证】在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

　　申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

　　城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。

《商品房销售管理办法》

　　第三条　商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

　　本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。

　　本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

　　第六条　商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。

　　第十六条　商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。　

　　商品房买卖合同应当明确以下主要内容：

　　（一）当事人名称或者姓名和住所；

　　（二）商品房基本状况；

　　（三）商品房的销售方式；

　　（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；

　　（五）交付使用条件及日期；

　　（六）装饰、设备标准承诺；

　　（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

　　（八）公共配套建筑的产权归属；

　　（九）面积差异的处理方式；

　　（十）办理产权登记有关事宜；

　　（十一）解决争议的方法；

　　（十二）违约责任；

　　（十三）双方约定的其他事项。

北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要

　　一、符合房屋现售条件的商品房预售合同的效力

　　出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的，可以认定为商品房现售，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。

广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知

　　六、出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人签订商品房预售合同，但在一审法庭辩论终结前房屋竣工验收合格，当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。

《合同法》 

　　第四十二条【缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

　　（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

　　 (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 

　　第九条　依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。

　　合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。

·福建省湖里区人民法院[2004]湖民初字第3254号；福建省厦门市中级人民法院[2005]厦民终字第523号

【要点提示】本案主要围绕商品房预售合同效力的法定要件问题对双方讼争的商品房预售合同效力进行认定。至买受人起诉时，出卖人仍未取得商品房预售许可证，违反了法律强制性规定，终审判决认定双方讼争预售合同无效。

·李某某与北京××业股份有限公司等商品房买卖合同纠纷上诉案 

【提示】预售许可证过期不等于未取得预售许可证。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4052号

【裁判摘要】开发商与购房者签订房屋买卖合同并将房屋交付购房者但始终未能办理所有权过户登记，购房者未能取得房屋所有权，也没有生效法律文书导致该房屋所有权转移至购房者，购房者（债权人）不享有取回权——《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故本案徐××是否有权取回案涉房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。徐××申请再审中提交新证据用以证明案涉《商品房买卖合同》有效，但即使《商品房买卖合同》有效，由于案涉房屋所在的鸿坤国际大酒店房产相对应的土地使用权已被查封，泰丰公司至今未取得包括案涉房屋在内的鸿坤国际大酒店的房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，案涉房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐××迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐××名下，故徐××行使取回权的条件尚不具备，其再审申请理由均不能成立。

【摘要】我国商品房预售实行许可制度，开发企业未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售，且商品房预售存在期限限制。…….本案中，泰丰公司与徐飞燕签订《商品房买卖合同》时，商品房预售许可证已过有效期，此后泰丰公司未办理过预售许可延期手续，未办理过竣工验收备案手续，亦未获准现房销售，故应认定合同签订时泰丰公司未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，本案《商品房买卖合同》应认定为无效，自始没有法律约束力。徐××关于泰丰公司的预售许可证无需办理延期、即使过期亦不能说明泰丰公司失去预售资格及预售行为不合法、本案合同有效的上诉主张，没有法律依据，本院不予采信，其依此无效合同对合同标的物主张取回权的上诉请求本院不予支持。

·新疆维吾尔自治区邮政局与乌鲁木齐市圣博特房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案  

——代建合同与商品房预售合同的区别

【案号】最高人民法院（2008）民一终字第50号民事判决书

【提示】双方当事人签订名为代建合同，但约定房屋所有权发生转移的，实为商品房预售合同。

【摘要】当事人双方签订《代建职工住宅楼协议书》，代建价格为圣博特公司履行全部合同义务、邮电管理局获得合同项下房屋及院落无瑕疵的完整财产所有权的全部对价。上述约定表明圣博特公司按照邮电管理局的要求开发犁铧街邮电一期住宅小区并出售给邮电管理局，邮电管理局支付价款获得犁铧街邮电一期住宅小区的全部产权。圣博特公司通过与新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地出让金取得犁铧街邮电一期住宅小区建设用地的土地使用权，办理了开发商品房的相关手续，取得了《商品房预售许可证》，双方签订的《代建职工住宅楼协议书》符合商品房预售合同的法律特征，且没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。邮电管理局称双方所签合同为代建合同没有法律依据。

【裁判意见】代建合同与商品房预售合同的本质区别在于合同标的物所有权的归属：

①代建合同标的物所有权属于定作人，合同双方当事人履行合同并不发生所有权的转移；

②商品房预售合同标的物的所有权属于卖方，合同双方当事人履行合同发生所有权的转移。

·西安西飞恒信工贸有限责任公司与立丰（西安）房地产开发有限公司等商品房预售合同纠纷案  

【案号】最高人民法院民事判决书（2000）民终字第32号

【提示】《城市房地产管理法》第44条规定的“取得土地使用权证书”不是预售合同是否有效的条件。

【摘要】当事人双方签订《房屋购销合同书》和《补偿协议》，一方已取得了用地规划许可证，同年取得建设用地许可证和商品房预售许可证，并由市房地产管理局作出了《关于对国际贸易中心用地的批复》，同意当事人建设房屋，交纳城市国有土地使用费，建设项目竣工后持此批复及国有土地建设用地许可证办理《国有土地使用证》。此后当事人交纳了土地使用费。后双方因履行《补充协议》约定的安装工程等发生纠纷，一方请求法院解除房屋销售合同，由对方返还购房款并支付违约金。一审法院认为，两份协议是一个完整的商品房预售合同，意思表示真实，不违反法律规定，应认定有效，继续履行。二审法院认定预售房屋的行为符合法律和当地政府土地管理部门的规定，维持一审判决中有关合同有效、继续履行的内容。

【裁判意见】

①只有商品房预售许可证是商品房预售合同是否有效的一个条件；

②《城市房地产管理法》第44条规定的“取得国有土地使用权证书”并不是预售合同是否有效的条件；取得形式也可以根据当地政府主管部门的规定灵活掌握，只要不损害国家利益，交纳了出让金，取得合法的出让土地使用权的证明文件，就是符合行政管理的要求，不能因此认定房屋预售合同无效。

·中国煤田地质总局光华房地产实业公司与徐州市金山桥经济技术开发区管委会办公室商品房预售合同纠纷案  

【案号】最高人民法院民事调解书（1999）民终字第49号

【裁判摘要】光华公司与金山桥管委会签订的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，协议签订后，厂房已交付，金山桥管委会已付部分房款，且光华公司具有房地产开发资质，领取了建设工程规划许可证、建设用地许可证以及商品房预售许可证，该公司因欠部分土地出让金等原因而未办妥土地使用权变更登记手续，房屋买卖合同应视为有效合同。因双方当事人均违反合同约定，金山桥管委会未付清购房款，主张原合同无效的理由不能成立，光华公司主张违约金的依据也不足，均不予支持。

·最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再3号

【裁判要旨】因开发商未取得商品房预售许可证导致合同无效赔偿范围（缔约过失赔偿）不包括租金损失。

【裁判摘要】合同被确认为无效，即不存在继续履行问题，故基于合同有效可以获得的利益不属于赔偿损失的范围。本案中，徐某主张的房屋租金损失，系其经营期间向案外人租赁经营场所发生的费用，徐某认为如果富临公司按照合同约定时间交付房屋，其就可以避免对外支付上述租金。本院认为，因本案中的房屋买卖合同无效，徐某就不能再期待依据该无效合同取得合同中约定的房屋。因此，该房屋租金不是合同无效必然造成的损失，属于徐某开办公司和批发中心的经营成本，徐某诉请富临公司赔偿其房屋租金损失，没有法律依据。因租金损失不应作为合同无效的损失赔偿范围，故富临公司再审中提交的与租金损失相关的证据，与本案已不具有关联性，对此不予采信。原判决将房屋租金损失认定为合同无效后徐某的经济损失范围并判决富临公司支付徐建房屋租金损失2207756.25元，属于适用法律错误，对于富临公司主张的不应负担房屋租金损失的再审请求，本院予以支持。

·海南昌旺达置业顾问有限公司与海南宇昌房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷审判监督民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民抗字第75号

【裁判要旨】出卖人始终无法取得预售许可证，无法使销售标的合法化，是导致房产买卖合同不能生效的原因，应当承担合同无效的主要责任。

【裁判摘要】宇昌公司系本案房地产开发商，作为卖方，在销售其房产给购房人时，有义务和责任使销售标的达到行政许可的要求，积极促成合约。其在订立本案《房产买卖合同》后没有补办涉案房屋的预售许可证，至本院再审时仍未取得预售许可证，可见，宇昌公司无法使销售标的合法化是导致本案两份《房产买卖合同》不能生效的原因，故宇昌公司应当承担合同无效的责任。......一、二审法院依据司法鉴定结论，以涉案房屋的市场溢价作为无效合同损失认定的基础，由宇昌公司承担因其主要过错给昌旺达公司造成的该部分损失60%的赔偿责任并无不当。该认定符合《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同损失的规定。昌旺达公司对合同无效造成的损失亦有过错，一、二审法院判令其承担损失部分40%的责任已充分地考虑了双方的利益平衡问题，符合法律公平原则。

·经纬置地有限公司、上海虹房置业有限公司与经纬置地有限公司、上海虹房置业有限公司房屋买卖合同纠纷申请案

【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民提字第123号

【裁判摘要】认定《预定协议》的性质，需要分析双方当事人依据协议约定内容及实际履约行为所形成的法律关系。首先，《预定协议》约定内容表明双方当事人合意目的系形成商品房买卖合同关系。一是，协议约定虹房公司定向预定经纬公司和泰苑住宅房。按照文意解释，“定向预定”含义为预先约定购买。协议签订时，案涉项目尚未开工进行建设。原建设部颁布的《商品房销售管理办法》第三条第二款规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。按照上述办法对商品房预售的定义，《预定协议》约定的“定向预定”，应理解为经纬公司向虹房公司预先出售将要建设的商品房，属于商品房买卖合同范畴。二是，《预定协议》具备商品房买卖合同的主要内容。协议约定了缔约主体、买卖房屋的位置及面积、价款及价款支付、购房款结算;协议约定在和泰苑符合上海市商品房预售条件下，经纬公司如何履行交付房屋义务；缔约双方未履行交付房屋、支付价款等主要合同义务时违约责任的承担。上述约定表明，《预定协议》具备商品房买卖合同所必备的内容。其次，双方当事人实际履行了《预定协议》。经纬公司取得和泰苑0000354号商品房预售许可证后，双方签订了13830.98平方米房屋商品房出售合同。经纬公司取得0001709号商品房预售许可证后，按照虹房公司指令与案外人签订了三份商品房出售合同，经纬公司交付了14012.42平方米房屋，经纬公司在原审诉讼过程中，并未否认虹房公司已经支付上述销售房屋价款。上述事实表明，双方当事人依照《预定协议》约定实际履行了支付房款及交付房屋的合同义务，部分实现了《预定协议》的缔约目的。二审判决认定《预定协议》为商品房买卖合同正确。

·最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申57号

【裁判摘要１】2012年6月14日双方签订商品房买卖合同时弘兴公司尚未取得商品房预售许可证，此时本案合同的效力处于待定状态，因弘兴公司于2012年7月24日取得了商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，此时双方签订的商品房买卖合同具有了法律效力，虽然弘兴公司商品房预售许可证因超规划建设于2014年10月11日被撤销，但这与出卖人自始未取得过商品房预售许可证的情形不同，并不必然导致赵某、布某某与弘兴公司签订的商品房买卖合同又转为无效合同。赵某、布某某实际占有、使用了所购房屋并取得了部分收益等权利，弘兴公司亦在一审审理过程中取得了19号商住楼的大产权证，弘兴公司具备了履行合同的条件，能够实现双方签订合同的目的。因此，二审判决认定案涉合同有效有事实和法律依据，符合诚实信用原则。

【裁判摘要２】《中华人民共和国城乡规划法》第四十条有关建设单位申请办理建设规划许可证的规定，是行政机关在规范建筑领域内的管理性强制规定，该规定对私法领域内的商品房买卖合同效力不产生直接影响。因本案中弘兴公司并非未取得建设工程规划许可证，而是在取得规划许可证之后超规划建设，且在一审审理过程中房产管理部门对超规划面积予以了确认并为弘兴公司办理了房产证。弘兴公司在申请初始登记过程中提交的《建设工程规划许可证》及《工程竣工验收备案表》上存在的瑕疵，不足以推翻建设小区19号商住楼已竣工验收和案涉合同有效的认定。因此赵某、布某某有关本案合同违反法律效力性强制规定的再审理由不成立。

【解读】预售许可证被撤销和规划许可证被撤销，已签订商品房预售合同效力不受影响。

·黑龙江海外旅游总公司与哈尔滨深业房地产发展有限公司商品房买卖合同纠纷案

【案号】最高人民法院民事判决书(1999)民抗字第1号

【裁判要旨】鉴于深业公司已签订国有土地使用权出让合同，取得包括房屋预售许可证在内的其他房地产开发文件，且房屋实际已建成，有的已出售并交付使用，当地政府主管部门同意在工程竣工后换发土地使用证，按《解答》的规定精神，应认定本案商品房买卖合同有效。

·陕西省西安市长安区人民法院民事判决书(2018)陕0116民初2519号

【裁判摘要】本院认为涉案合同应为商品房买卖合同。因原告闻天公司在本案起诉前仍未取得商品房预售许可证，故原、被告双方签订的该合同应为无效合同。

·陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2018)陕01民终8145号

【裁判摘要】关于闻天公司与李某某之间的商品房预售合同法律关系的效力问题。首先，李某某在签订认购合同当日即支付了全额购房款，闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。其次，闻天公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现闻天公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，闻天公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最后，闻天公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。据此，闻天公司与李某某签订的认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。

·内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书(2017)内04民终1641号

【裁判摘要】虽卢某、惠久公司用以抵销债务的商厅未办理商品房预售许可证，也未通过竣工验收，但该房屋现已完全具备交付使用的条件，且已有部分商户实际经营使用，惠久公司在房屋建设完成多年后怠于履行办理证件及组织竣工验收的义务，现业主请求继续履行合同，惠久公司作为商厅的出卖方不应因其违约行为而受益，为维护交易安全及合同的稳定性，应当认定杨某与惠久公司、卢某等签订的《偿还欠款协议书》及杨某与惠久公司签订的《商品房认购合同》有效。

·北京市第二中级人民法院民事判决书(2017)京02民初292号；北京市高级人民法院民事判决书(2018)京民终48号

【裁判摘要】原告与德和公司之间的房屋买卖关系符合合同成立的一般要件，如不存在无效情形，应自成立时生效。案涉项目目前虽未取得商品房预售许可证明，但案涉项目已经取得国有建设用地使用权证等项目开发手续，工程已经封顶，前述条件亦是行政机关颁发商品房预售许可证明审查的必要条件，故案涉项目已经基本具备《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定的商品房预售条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的立法目的在于否定不符合预售条件的房屋交易行为的效力，根据《合同法》和上述法律、司法解释规定精神，在案涉项目已经取得必要手续情况下，不宜仅以目前尚未取得商品房预售许可证否定原告与德和公司的买卖关系效力。

·最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申583号

【裁判摘要】房屋未办理预售许可证案外人无权排除执行——《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，即便王××与天意公司就商品房买卖合同所欠缺的内容补充达成了一致，使得商品房预约合同转化为商品房买卖合同，但由于天意公司未取得商品房预售许可证明，商品房预售合同应认定为无效。因此，王××与天意公司之间未形成书面有效的商品房买卖合同，其对天意公司不产生优先于梁××对天意公司的债权，故其无权请求人民法院停止对案涉房屋的强制执行。

·最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4746号

【裁判摘要】案涉金鑫商场商住楼因存在一房二卖问题，长期未竣工决算，也达不到房屋交付的条件，河南省濮阳市人民政府（以下简称濮阳市政府）出于保护实际买受人合法权益的目的，为了解决历史遗留问题，在金鑫商场补缴相关税费之后。在濮阳市政府对金鑫商场商住楼合法性予以认可的情况下，如果因案涉房屋未办理预售许可证而机械的认定《购房认购书》无效，将导致房屋被查封拍卖的后果由房屋买受人承担，有失公平。故基于张××与金建公司之间签订的《购房认购书》是双方真实意思表示，且案涉房屋已经实际交付的情况下，原审法院从维护社会稳定、保障商品房交易秩序和保护交易现状的角度出发，认定张××与金建公司之间签订的《购房认购书》有效并无不当。

·最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4007号

【裁判摘要】根据调卷审查和询问当事人，在西安中院于2015年5月7日查封案涉房产之前，闫××与瑞麟公司于2014年12月13日就该房产已经签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽然该房产至今未取得预售许可证，但并非闫××原因造成，而是瑞麟公司经营中出现的特殊情况所致。案涉房产以上的地上三层是西安市临潼区教育局出资委托瑞麟公司代建，地下一层也就是案涉房产是瑞麟公司出资建造的，并非一般意义上的商品房，再考虑到瑞麟公司的特殊经营状况。因此，不宜依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定未取得预售许可证就导致案涉房产买卖合同无效。．．．．．．因此，闫××的主张符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”规定的情形。原判决据此认定，闫××就执行的案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，并不缺乏证据证明，亦不存在适用法律错误的问题。