１.《民法典》第７９１条第２款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第３款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

２.建设工程分包（部分转包）是指从事工程总承包人或勘察、设计人、施工人将其所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。

１.专业工程分包：

（１）总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成；

（２）第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

２.劳务分包（劳务作业分包）：总承包企业和专业承包企业都可以将承包工程中的劳务作为分包给具有相应资质的劳务分包企业。

（１）个人不能成为劳务作业的承包人；

（２）劳务作为承包人必须自行完成所承包的任务，不能再行分包（二次分包）。

【解读】专业分包与劳务作业分包区别：

（１）主体不同：

Ａ.专业分包：发生在总承包人与专业发包人之间；

Ｂ.劳务分包：发生在总承包人与劳务分包人之间。

（２）分包内容不同：

Ａ.专业分包：针对的是专业工程；

Ｂ.劳务分包：针对的是劳务作业。

（３）限制条件不同：

Ａ.专业分包：需取得发包人同意；

Ｂ.劳务分包：无须取得发包人同意，由承包人自行决定，但劳务分包不得再分包或转包。

（４）分包人责任不同：

Ａ.专业分包工程的质量：总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任；

Ｂ.劳务分包质量：不需要承包人与劳务分包人对发包人承担连带责任。

１.分包必须取得发包人的同意；

２.承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人；

３.建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包；

４.分包人必须有相应的资质等级，承包人不得将工程分包给没有相应资质等级的分包人。

【解读１】根据《民法典》第７９１条规定，建设工程分包必须满足以下条件：（１）经发包人同意；（２）分承包人具有相应的资质条件；（３）分包单位不得将其承包的工程再分包。

【解读２】合法分包条件：（１）分包必须经发包人同意（事前在总承包合同中约定允许分包事宜／发包人在分包时表示同意／事后追认）；（２）分承包人应具有相应的资质；（３）分包工程限于非主体机构工程（主体结构是钢结构工程的除外）；（４）与分包人签订建设工程施工合同的承包人才能分包工程（分承包人不能再分包工程）；（５）分包限于劳务分包或者专业分包。

【解读３】合法分包形成两个合法的合同关系：（１）发包人与分包人之间的总承包合同关系；（２）分包人与分承包人之间的分包合同关系。

【解读４】合法分包形成两个法律关系：（１）分包人（总承包单位）与分承包人（分包单位）就分包工程对发包人（建设单位）承担连带责任；（２）分包人可以请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

分包人就其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。

１.再分包（二次分包）：分包商将承包的依法不能再分包的工程再分包；

２.分包给无资质企业：总承包企业将工程分包给不具有相应资质的企业；

３.肢解全部分包：总承包企业将工项目肢解后全部分包（实际为转包）；

４.擅自分包：总承包企业分包工程没有合同依据或未取得发包人的同意；

５.不应分包：总承包企业将不应分包的工程内容分包。

（１）建筑工程主体结构施工不得发包；

（２）总承包企业只能将专业工程和劳务分包。

【解读】违法分包包括：（１）未经发包人同意的分包；（２）分承包人不具有相应的施工资质；（３）分承包人将其承包的工程再分包。

①指定分包不违反法律禁止性规定。

②劳务分包不属于违法分包。

③分包人劳务分包不属于违法分包。

④总承包人是个人的分包合同无效。

⑤分包人承包的部分建设工程在整体验收之前完工并通过单项工程验收的，如无特别约定，分包人自通过单项工程验收之日起享有工程价款求偿权（但工程质量保修期仍应根据相关规定从整体工程竣工之日起算）。

⑥分包合同无效，合同已经履行完毕，且工程验收合格，双方自行达成的结算协议应该有效。

①合法分包：

A.分包人对总包人享有的权利属于附条件的请求权，在所附条件成就以前分包人不享有向总包人索要分包工程款的权利；

B.总包人怠于行使对发包人的已到期工程款债权的，分包人可以提起代位权诉讼直接向发包人主张工程款债权。

②违法分包：承包人违法分包建设工程签订的分包合同无效；分包合同约定的支付分包工程款以建设单位对承包人付款为前提的条款无效，该约定对分包人不具有法律约束力。

A.分包人可以请求法院参照无效的分包合同约定向其相对方承包人主张分包工程款；

B.分包人作为实际施工人可以直接向发包人主张在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条第２款规定：“承包人因转包、^违法分包 建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”因此，合法分包合同有效，违法分包合同无效。

《民法典》

　　第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《建筑法》

　　第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

　　建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　【解读】该条规定可４种违法分包行为：（１）未经建设单位同意的分包；（２）将建筑工程主体结构分包；（３）将工程分包给不具有相应资质条件的单位；（４）分包单位将其承包的工程再分包。

《招标投标法》

　　第四十八条　中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

　　中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

　　中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》

　　第四条　本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

　　第五条　房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

　　本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。

　　本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。

　　本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

　　第九条　专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

　　劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

《合同法》

　　第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 

·任某某与浙江海天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案

【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2009)浙民提字第22号

【裁判要旨】建设工程施工合同的承包人将工程分包给无资质的第三人的，分包合同无效。

·A公司与B公司建设工程分包合同纠纷上诉案

【裁判要旨】承包人将工程主体结构的施工分包的，分包合同无效。

·江苏生力建设集团有限公司诉徐州市贾汪区建筑工程总公司等建设工程施工合同纠纷案  

【裁判要旨】承包人将工程分包而主张分包合同约定的管理费，应予支持——建设工程施工合同的承包人将其承包的工程合法分包，承包人与分包人关于管理费的约定不违反我国法律法规的禁止性规定，应认定有效。

·四川公路桥梁建设集团有限公司、包商银行股份有限公司包头富源支行建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】承包人将部分工程分包给有资质的施工人，发包人不持异议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

·陕西省咸阳市建筑安装工程总公司与宁夏银峰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案——发包人不得仅以与分包人另行签订分包合同并实际支付工程款为由，抗辩总承包人

【裁判要旨】在分包工程承包人同时签订合法分包合同与违法发包合同的情形下，分包人究竟履行的是哪份合同应当依据施工过程中形成的《工程质量验收记录》《工作联系函》等证据材料的记载内容进行综合判断。发包人不得仅以其与分包工程承包人签订了分包合同并向分包人实际给付了工程款来抗辩总承包人关于分包部分工程款的给付责任。

·武进高新区善伟装饰服务部、首天建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

【案号】江苏省淮安市中级人民法院民事判决书(2021)苏08民终3325号

【裁判摘要】分包人不属于与发包人直接签订建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权——关于善伟服务部要求对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求。《民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限支付价款。发包人逾期不支付的，除了根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或工程拍卖优先受偿的，人民法院应予以支持。依据上述法律和司法解释的规定，本案善伟服务部不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其主张优先受偿权，不符合法律和司法解释的规定，一审法院不予支持。

·最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终412号

【裁判摘要】（１）发包方明知实际施工人身份，形成了事实上的建设工程分包合同关系；（２）发包方已完成工程的质量未提出异议视为工程合格；（３）事实上的建设工程分包合同参照定额及施工同期相关的计价文件计算已完工程的工程价款——可见中铁十二局二公司明知潘××实际施工人的身份。故本案中潘×与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘××，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。该事实合同虽然无效，但潘××已完成部分工程，中铁十二局二公司对潘××已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”潘××作为无效合同的相对人有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。鉴于潘××与中铁十二局二公司之间形成的是事实上的建设工程分包合同，参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本院认为，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘××已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘××在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。故一审法院采信华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。潘××主张其已完工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算没有法律依据。