《民法典》第７９１条第２款规定：“．．．．．．承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

１.转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

２.转包是承包单位在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让方成为合同的另一方当事人的行为：

（１）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行工程施工、管理、技术指导等技术经济责任；

（２）转包人将合同权利义务全部转让给转承包人。

《民法典》第７９１条第２款规定：“．．．．．．承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

１.承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；

２.承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义又分包转给他人（变相转包）。

【解读】转包工程形态：

（１）直接转包：是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人完成的情形；

（２）肢解转包：是指承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形；

（３）视同转包：是指总包单位将工程依法分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的情形。

１.转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；

２.转包人将合同权利义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系；

３.转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。

１.转包后转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人仍然可以要求转包人按照原合同约定履行义务；

２.转包人将原合同权利义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效：

（１）转承包人无权要求按照原合同约定价款的计价方式及支付方式向发包人主张工程价款；

（２）转承包人与转包人共同向发包人承担工程质量损害连带赔偿责任（转承包人对原合同发包人系侵权法律关系）。

１.转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人、其他组织或个人。

２.承包人必须将全部建设工程任务转给第三人：只要承包人将施工合同中对承包工程的质量、进度、安全、价款等产生直接影响的合同义务全部转入给第三人即应认定为转包。

１.承包人是否将全部工程或者工程主要部分分包给第三人：

（１）承包人将全部工程或工程的主要部分分包给第三人，属于转包行为；

（２）承包人在征得发包人同意后，仅是将其次要工程、工程少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，属于合法分包。

２.承包人在将工程发包后是否对工程进行管理：

（１）在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便将工程全部转交给第三人，对于其承包后施工不再管理；

（２）在分包中的总承包单位需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工进行管理和控制。

３.法律限制不同：

（１）建筑工程转包为法律所禁止；

（２）分包在法律限定范围内是合法的：分包在发包人同意的情况下为法律所允许:。

４.责任不同：

（１）转包的转包人与转承包人不承担连带责任；

（２）分包的承包人与分包人承担连带责任。 

１.主体不同：

（１）转包后原合同主体并未发生变化，只是一方当事人就合同约定内容又与合同以外第三人签订新的合同；

（２）合同转让后主体已经发生变化：原合同的一方当事人退出了合同关系，取而代之的是承受原合同权利义务的第三人。

２.产生的法律后果不同：

（１）转包后原合同不受转包合同的影响，当事人之间实际上形成两个合同关系；

A.发包人与转包人之间的施工合同：不因转包行为而否定发包人与转包人之间的施工合同效力；

B.承包人与转包人之间的转包合同：属于《建设工程施工合同解释（一）》第１条第２款规定的应当认定为无效的施工合同。

（２）合同转让后原合同因新合同的成立和生效而归于终止。

３.转包通常情况下发包人不知情；合同转让须经发包人同意。 

【解读】转包行为无效，合同转让合法有效：

（１）施工合同主体不同：

A.转包：发包人之间的施工合同相对人仍然是转包人；

B.合同转让：转让人退出原施工合同。

（２）法律关系结构不同：

A.转包：形成“施工合同+转包合同”双层法律关系；

B.合同转让：只存在一层施工合同法律关系。

③发包人地位不同：

A.转包属于非法，如果经发包人同意则属于合同转让；

B.合同转让需经发包人同意。

１.承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。

２.任何形式的转包行为都无效。

１.转包行为无效（违反法律强制性规定及损害社会公共利益）；

２.转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收（《建设工程施工合同解释（一）》第１条第２款已经删除法院“收缴权”规定）；

３.建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款；

４.转包工程的，转包人还可能受到行政处罚。

转包工程法律效力认定：转包建设工程的行为为《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止，转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。

①转包合同在承包人与转承包人之间签订：根据合同相对性原则，在转包合同签订双方均未主张合同无效的情况下，发包人作为非合同签订人无权主张转包合同无效；

②虽然法院负有主动审查合同效力的职责，但其审查范围仅限于当事人诉至法院的合同：在转包合同双方当事人均未就转包合同效力提起诉讼的情况下，根据“不告不理”的诉讼原则，法院或仲裁机构不能主动认定转包合同无效；

③发包人提起诉讼或仲裁要求确认承包人与转承包的实际施工人之间签订的转包合同无效，因突破了合同相对性原则，法院或者仲裁机构不予支持。

①工程转包情况下，发包人要求直接与转承包的实际施工人结算工程价款，不予支持：

A.建设工程被转包后，分包人与转承包的实际施工人之间没有建立施工合同法律关系，且不影响发包人与承包人订立的建设工程施工合同的效力；

B.转包工程不能产生转让合同的法律效力；

C.根据合同相对性原则，分包人应与其合同相对方即承包人结算工程价款。

②工程转包情况下，发包人与承包人（转包人）结算工程价款标准：

A.承包人（转包人）没有实际履行施工合同约定的义务，要求按合同约定以承包人（转包人）资质等级结算工程价款没有事实依据；

B.承包人严重违反法律禁止性规定转包工程，主张依约结算工程价款缺乏法律依据；

C.发包人与承包人应得依照转承包人即实际施工人的资质等级据实结算工程价款。

③工程转包情况下，承包人（转包人）有权主张工程款利息（利息与承包人转包工程以及是否实际施工无关）。

①承包人有权向发包人主张停、窝工损失；

②根据合同相对性原则，转承包人即实际施工人无权向发包人主张停、窝工损失。

工程转包情况下，不影响承包人（转包人）主张工程价款优先受偿权。

工程转包情况下，承包人（转包人）主张管理费没有法律和法理依据（“任何人不得因其不法行为而获益”）：法院对于承包人因非法转包已经获得的管理费等非法收益，依法应予以收缴国库（《建设工程施工合同解释（一）》第１条第２款已经删除法院“收缴权”规定）；但仲裁机构不能行使公权力，不能收缴当事人的非法所得。

①工程转包情况下，承包人（转包人）有权主张甩项工程（发包人将承包人总包范围内的部分分项工程另行分包给其他施工单位承建的工程）配合费；

②但转承包人（实际施工人）根据合同相对性原则无权向发包人主张。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。——《最高人民法院民商事判例集要——建工房产卷（上）》第16页

《民法典》

　　第七百九十一条【建设工程的发包、承包、分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

《建筑法》

　　第二十八条  禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

　　第七十六条　本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。

　　依照本法规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。

《建设工程质量管理条例》

　　第七十八条　本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

　　本条例所称违法分包，是指下列行为：

　　（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

　　（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

　　（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

　　（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

　　本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知

　　第七条　本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

　　第八条　存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

　　（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

　　（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

　　（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

　　（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

　　（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

　　（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

　　（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

　　（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

　　两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2014修正）

　　第十三条　禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。

　　违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

《合同法》

　　第二百七十二条【总包与分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

　　第四条【合同无效情形和处理】承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》^{【非裁判依据】}

　　2  因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

·沈阳凯城房屋开发有限公司与大连华洋建筑工程有限公司、大连圣达科建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

——转包合同是否有效？发包人和转包人对支付工程款是否承担法律责任？

【裁判要旨】

①关于转包人（即总承包人）与实际施工人签订的《工程项目施工管理协议书》的效力问题——根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。总承包人与实际施工人签订《工程项目施工管理协议书》，将其总承包的楼宇中的一部分楼宇以分包的名义转给实际施工人承包的行为，属于该条例所称的转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效，故《工程项目施工管理协议书》应认定为无效。

②关于转包人（即总承包人）应否对欠付实际施工人的工程款承担给付义务——合同相对性原则为处理合同纠纷的基本原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款明确规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。即使实际施工人向发包人直接交付案涉工程，并接收了发包人支付的部分工程款，但其与转包人（即总承包人）签订的《工程项目施工管理协议书》并未解除，转包人作为合同当事人，仍受该合同约束。转包人以其自己的名义，对实际施工人施工的案涉工程向建设单位（即发包人）发出竣工验收报告的，足以说明转包人一直在实际履行其相应的合同义务，转包人仍是合同支付工程款的义务主体。不能以实际施工人向发包人交付工程及接受部分工程款的行为，认定双方形成事实上的承包合同关系。虽然实际施工人与转包人签订的合同为无效合同，但作为合同当事人的转包人对无效合同亦应承担相应的民事责任。

③关于发包人应否对欠付实际施工人的工程款承担给付责任——实际施工人在工程建设中，虽然是与转包人签订的施工管理协议，但是，实际施工人施工的工程系发包人开发建设的商品房，发包人是实际上的受益方；发包人对转包人的转包行为是明知并认可的，由其对欠付工程款承担责任亦不违背其本意。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人应对欠付实际施工人的工程款及利息承担连带给付责任。

·再审申请人张晓东与被申请人重庆市东冠建筑工程公司、重庆刃楗建筑劳务有限公司、重庆同景置业有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

——转包合同是否有效？项目部无权而盖章的行为能否构成表见代理？

【裁判要旨】

①关于转包合同是否有效——发包人将其开发建设的涉案工程发包给分包人，分包人分包给转包人，转包人又与张某签订《建设工程劳务内部承包合同》，以内部承包的方式将工程转包给张某个人，分包人与转包人、转包人与张某的合同均约定结算价为每平方米315元，一审、二审、再审法院均认为张某不具备建筑劳务施工资质，转包人与张某签订的合同无效，张某作为实际施工人，可向转包人、违法分包人主张工程款。

②关于调增的劳务单价应否支持的问题。

原再审法院已查明，张某系按图施工，故不存在增项的问题。关于已完成工程量，《工程量统计表》已作出统计，分包人、转包人盖章认可，应作为计算工程量的依据。至于劳务单价的调增问题，转包人项目部先后向分包人发出《关于非建筑面积及建筑物超高、超厚计价和保证金处理的报告》；转包人向分包人提交《关于调整劳务费的报告》，要求调增劳务费，分包人先后书面回复，同意部分调增，回复上盖有分包人项目部的印章。依据一审、二审、再审法院查明的事实，分包人发出的《公告》并发送给转包人。《公告》载明“我公司因生产经营的需要，现变更同景国际城H组团工程项目部章，原项目部章到2008年5月16日起作废”，新章上刻有“此章签订合同无效”字样，分包人项目部上述两份回复加盖的印章即是此章。

合同当事人关于价款的约定是订立合同的重要条款，对价款的调整属于合同内容的重大变更，是对当事人权利义务的重新约定，属于签订合同的范畴。因此，在项目部无权对外签订合同的情况下，其盖章认可的价款变更，未经分包人追认，不具有法律效力。此外，分包人与转包人签订《协议书》，约定“双方以原合同及签证为据计算转包人已完成工程劳务费，分包人将能够统一的部分工程欠款向转包人付清；双方不能统一的部分如协商不能达成一致意见，由转包人向南岸区人民法院起诉，结果以法院判决为准。”进一步证明分包人认可按合同价支付，并未认可调增价款。张某在该协议书上签字，对此亦是确认的。因此，张某关于分包人应支付调增劳务费的主张依据不足，不予支持。

③关于是否超出诉讼请求的问题——张某主张，分包人原申请再审时并未就表见代理提出意见，原再审判决却径行认定“项目部超越公司授权持此印章进行回复的行为不能构成表见代理”，超出了当事人诉讼请求。法院认为，分包人原再审申请书中，已经提出项目部无权代表公司对价款进行变更，不认可项目部对劳务费调增事项回复的效力，与否认项目部构成表见代理是相同的意思表示，故原再审判决否定项目部构成表见代理，认定项目部的回复行为对分包人没有约束力，不属于超出诉讼请求的情形。

·重庆皇华建设（集团）有限公司、重庆市万州区清江建筑工程有限公司等与建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

【裁判要旨】名为分包实为转包的合同无效。

·江苏南通三建集团有限公司诉山东省青岛建设集团公司、山东省青岛建设集团置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【提示】人民法院应当依职权认定合同的性质和效力，不受当事人诉讼请求的限制。

【裁判要旨】

①名为劳务分包合同，实为转包合同认定。

②慎用民事制裁：民法通则第一百三十四条第三款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”最高人民法院对民事制裁措施始终持慎用态度，体现在上述司法解释中，表现为：第一，适用民法通则第一百三十四条规定，对履行施工合同中的民事违法行为，可以制作民事制裁决定，予以制裁，也可以不制裁，主要视案件情节而定。第二，收缴的只能是民事违法行为人已经取得的违法所得；对约定取得但尚未拿到钱的，不宜实施民事制裁措施。第三，对行政机关已经对违法行为人采取了行政处罚措施的，人民法院不宜再采取民事制裁措施。总之，人民法院对民事制裁措施应当采取慎用态度。人民法院审理民商事案件的主要职能是居中、公正裁判，在当事人诉讼请求范围内行使审判权，实行不告不理原则。只有在当事人民事违法行为情节严重或者因一方民事违法行为导致双方利益明显失衡时，才宜采取民事制裁措施，制裁民事违法行为或平衡当事人利益，除此以外，人民法院不宜采取民事制裁措施。本案中，工程质量并未因转包受到影响，民事违法行为造成的后果并不严重。

【解读】名为分包实为转包的合同无效。

·中国十五冶金建设集团有限公司、中铁四局集团有限公司第七工程分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

【裁判要旨】招标人未实际施工而将工程转由其他公司施工，依法应认定中标合同无效。

【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效……”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”案涉工程经招投标程序，于2009年10月17日由发包人宁德高速公司与中标人中铁四局四公司签订《A10合同段合同协议书》。......中标人中铁四局四公司未实际进行施工，而是将工程转由中铁四局七公司施工，中铁四局七公司又将70%以上的工程分包给十五冶金公司第四工程公司施工，依据前述法律规定，案涉2009年10月17日《A10合同段合同协议书》和2009年12月15日《A10合同段施工合同协议书》均应认定为无效。

·重庆瑞昌房地产有限公司、白某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申729号

【裁判摘要】如何区分转包和挂靠关系？——（１）一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。（２）本案中，中信公司中标在前，白某某与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白某某为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任，并无不当。

·最高人民法院民事判决书（2021）最高法民终662号

【裁判摘要】本案是否存在非法转包情形的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”2000年1月30日国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所指转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”本案中，金塔万晟公司于2013年9月20日向甘肃安装公司发出《通知》（金万电字[2013]第85号）载明：“……我公司决定对你承包合同的内容进行划片，并由我公司遴选出以下施工队伍参与该工程建设施工……我公司承诺，凡由我公司指定的施工队伍参与的施工任务，施工质量与安全由我公司监管并负责，与贵公司无连带责任”。上述内容并不能表明案涉工程被转包的事实，不属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款以及《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定的情形。