摘要1：工程价款结算是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动（《建设工程价款结算暂行办法》第３条）。
建设工程约定结算价款的方式包括约定固定价（闭口价）和约定开口价。
【注解】工程存在严重质量问题不支持给付工程款，可以等待能否修复最终结论确定后另外诉讼解决。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2015)民一终字第129
·《2015年全国民事审判工作会议纪要》七、关于建设工程施工合同纠纷案件(二)关于工程价款问题
49.依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。
·《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》三、审计结论、财政评审意见作为结算依据的相关问题
20．政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。
22．在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计结论或财政评审意见，不影响双方结算协议的效力。
·《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？
当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。
·《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二) 》
第十条 政府投资和以政府投资为主的建设项目，当事人在合同中约定以审计机关出具的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据，发包人请求依据审计报告、评审结论结
摘要2：（续）算工程价款的，予以支持。
【解读】《民法典》第７９３条第１款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”规定无效合同经验收合格折价补偿制度。
【注解１】建设工程施工合同无效后发包人与承包人之间签订的以房抵债协议具有相对相对独立性，根据《民法典》第５６７条之规定精神，该以房抵债协议应为有效。——参考：《民事审判实务问答》0３７.建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房顶工程款的协议是否也应无效
【注解２】因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的：“可以”参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。——参考：《民事审判实务问答》０５３.工程变更导致工程量发生重大变化，当事人对该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量清单计价方法结算工程款
【注解３】（１）在同一份建设工程施工合同中，下浮率多少与取费标准高低直接相关；（２）如果改变工程取费标准，则之前约定的下浮率就失去了计价基础，合同中关于下浮率的约定已不再适用；工程造价下浮关系到工程价款结算属于合同的实质性内容，如果还有对工程造价进行下浮应由当事人另行约定下浮标准且该标准须取得各方一致同意。——参考：《民事审判实务问答》０５４.工程造价鉴定取费标准变化时，是否仍按原约定下浮率对工程造价鉴定结果进行下浮
【注解４】情势变更原则排除适用的弃权条款是否有效（当事人能否约定放弃情势变更原则）？——（１）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第３.４.１条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”施工合同约定一方承担无限风险，可以视为合同对此没有约定；（２）如果工、料、机的价格上涨幅度超出了正常的预见范围达到非正常状态，双方在施工合同中关于价格波动责任均由承包人承担的约定应不适用而适用情势变更原则。
【注解５】量价分离原则工程预算定额——（１）“量”是指预算定额中的实物消耗量标准（相对稳定）；（２）“价”是指人工、材料和机械的预算价格（随市场行情而经常变动）。
摘要1：竣工结算文件自动成就也称为逾期不结算视为认可结算（以送审价为准）。
摘要2：【注解１】竣工结算文件自动成就条款适用有严格条件——（１）合同通用条款或者专用条款明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”；（２）发包人确实没有答复（如果发包人有回复不能适用该规定）。
【注解２】施工合同约定了竣工结算文件自动成就条款，发包人在收到工程结算书后未在约定时间内提出异议，但此后双方确认了部分工程造价，对其余工程造价虽经协商不能达成一致意见，可视为对“视为认可”约定的变更，即双方同意按照最新的协商结果确定工程造价，对承包人主张按照报送竣工结算文件结算的请求不予支持。——参考：《民事审判实务问答》0３４.发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，能否按照竣工结算文件结算工程价款
【注解３】收到完整的结算资料是发包人对工程结算价进行审核的前提和基础，适用拟制结算规则的前提条件是承包人须将完整的书面结算资料送达（须有效的直接送达而不适用留置送达）发包人。
摘要1：工程造价通常是指工程的建造价格，包括建筑、安装、设备、税费等建设所需的全部费用。
【注释１】工程造价是指工程项目的建设价格，即为完成一个工程项目的建设实际所需的全部费用的总和（根据《建筑安装工程费用项目组成》第１条第１款规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金）。——（１）工程造价可以成为工程决算价的参考依据；（２）施工合同没有约定结算标准的情况下才能适用工程造价。
【注释２】工程结算价是指承包人与发包人之间依据双方所约定的计价标准和原则对施工合同、工程签证单及其他施工资料进行计算而得出的发包人应付承包人的工程总价款（包含了价格调整、下浮、索赔等内容）。
摘要2：【注解１】（１）社会保障费属于法定规费，是建设工程成本的组成部分，由建设单位支付，社保费计入工程总价。——参考案例：(2019)最高法民申6890号；（２）建设工程社会保障费是工程造价的组成部分，在项目费用组成中属于规费，系不可竞争费用。——参考案例：(2018)桂民终431号
【注释】（１）安全防护、文明施工措施费用是为了保证施工安全、文明的不可竞争费用；（２）规费系不可竞争费用。
【注解２】对人工费调整的风险承担没有作出明确约定，按照人工费调差文件进行调整（由发包人承担）。——参考案例：(2019)最高法民申5682号
【注解３】配合费｜（１）承包人将工程分包而主张分包合同约定的管理费（分包配合费）应予支持。——参考案例：(2014)徐民终字第3149号；（２）施工合同未约定配合费由分包单位支付，分包单位支付的配合费最终由发包方负担。——参考案例：(2023)最高法民终20号
【注解４】安全防护费用｜发包方主张因发生安全事故应扣除安全文明施工费没有事实依据和法律依据，不予支持。——参考案例：(2023)最高法民终20号
【注解５】养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，虽然当事人约定工程造价不计取，法院仍可计入工程价款。——参考案例：(2020)最高法民申2649号
【注解６】承包人在工程所在地之外缴纳社会保险费，不能证明该费用与工程有关，社会保险费不能计入工程价款。——参考案例：(2019)最高法民终1335号
【注解７】实际施工人因雇佣工人产生的保险费用应由实际施工人承担。——参考案例：(2020)最高法民申4170号
【注解８】施工合同无效劳保基金不应从工程价款中扣除｜（１）劳保基金作为工程造价的组成部分，应由建设单位在申请领取建筑工程施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工企业按规定向建设主管部门申请拨付；（２）实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程竣工后可由发包人依法向有关部门申请退还。——参考案例：(2019)最高法民终1549号
【注释】劳保基金是按照各地区规定的取费标准向建设单位收取，用以支付职工劳动保险费用的一项特种基金。
摘要1：甲供材料（甲供材）是指在施工过程中由发包人采购并按照约定和工程进度计划的安排向承包人供应的材料，在双方结算时该部分材料费用不计入结算总价。
【注释１】甲供材料结算时承包人领用数量与工程定额规定数量或通过施工图计算出建筑材料用量严重不符，应当按照合同约定或者招投标文件对甲供材料数量的规定及损耗比例计算建筑材料对应使用量，差额应由承包人予以退换或者在工程结算价款中予以扣除。
【注释２】工程价款结算时按照承包人的投标报价确定工程价款总额再扣除价款材料价格（工程定额规则中对于建筑材料价格的计算都计取了相应的费用和税金）后作为发包人应付给承包人的工程款，所扣除的甲供材料不应包含税、费，即甲供材料税、费不应在工程价款总额中扣减（甲供材料所对应的工程取费应归承包人所有而不应扣减；甲供材料金额由施工单位缴纳税款，甲供材料税金不应扣减）。
摘要2：【注解】发包方指定工程的施工材料因而造成建设工程质量缺陷，发包人应当承担过错责任，承包人能够证明自己没有过错的不承担责任。——参考案例：宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书(2021)宁民终405号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民提字第205号
【裁判摘要】
一、根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。
二、在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。
【裁判要旨】再审审查阶段结束，案件到再审审理阶段后，当事人达成执行和解协议且仅部分履行的，法院不应根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第25条的规定，裁定终结审查。
【裁判规定】国家审计机关的审计结论不能成为确定涉工程双方结算的当然依据。
摘要2：【提示】施工合同中采用行政审计的约定必须明确具体，不能进行解释推定。
【摘要1】关于分包合同是否约定了案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据的问题。本院认为，分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
【摘要2】关于中铁十九局主张的利息问题，本院认为，双方在分包合同及结算协议中均未对工程款的给付时间、利息标准及计付时间等作出明确约定。因此，应当按照法律规定确定工程款利息是否应当支付以及按照何种标准支付。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，重庆建工集团应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向中铁十九局支付自案涉工程实际交付之日起的利息；本案一、二审均未查明案涉工程的实际交付日期，再审中，经询问双方当事人，均不能提供案涉工程实际交付时间的证明，故对利息的起算时间，本院参照上述司法解释规定，酌定为中铁十九局提出反诉之日。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申3328号
【裁判摘要1】关于《修正结算报告》是否能作为结算依据的问题。就鑫臻公司主张的《工程结算编制协议书》约定结算编制与审核均由三力公司完成，不符合中国建设工程造价管理协会标准规定的问题。中国建设工程造价管理协会制定的《建设项目工程结算编审规程》，不属于强制性法律规范，是否违反该规程，不能作为认定案涉《修正结算报告》是否可以作为结算依据的法律依据。而且根据该规程第1.0.5条的规定，“工程造价咨询单位和专业人员不得接受同一项目工程结算编制与结算审查的委托”，系为了确保工程结算编制与结算审查的相对独立性。本案不存在三力公司进行案涉工程结算编制的同时或嗣后又进行该工程结算审查的情形，三力公司系受双方当事人共同委托，就案涉工程结算价款出具《修正结算报告》，以作为双方结算依据，不属于上述编审规程所禁止的情形。
就鑫臻公司主张《修正结算报告》上没有编制人、复核人签字的问题。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条的规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。就此问题，三力公司在向普定县住建局作出的情况说明中称，由于本案并非司法鉴定，其系按照中国建设工程造价管理协会制定的《建设项目工程结算编审规程》的规定要求用章。《修正结算报告》在签章上确实存在一定瑕疵，但并不能因此直接得出否定其作为证据证明力的结论。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条的规定，对于一方当事人自行委托或人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。仅因上述签字盖章瑕疵，不足以推翻《修正结算报告》结论，不能因此全面否定该报告的内容。
摘要2：【裁判摘要2】综上，双方当事人抽签选定三力公司对案涉工程进行结算编制，符合《纠纷处理协议》的约定。虽然在结算初步成果作出后，鑫臻公司提出的异议未经全部核对，但在本案一审过程中，一审法院通知三力公司到庭，并向鑫臻公司释明，可以将其针对《修正结算报告》的异议提出，由三力公司接受质询并进行补充修正，但鑫臻公司明确表示不认可该报告、不愿意逐项核对、拒绝对该结算报告进行补充修正。在此情况下，一审法院将《修正结算报告》认定为双方结算依据并无不当。本案一、二审期间，鑫臻公司既未申请就双方争议工程造价进行鉴定，亦未就《修正结算报告》申请补充鉴定、重新质证或者补充质证等予以修正。鑫臻公司于二审中提出的专家证人意见及相关证据，不足以推翻《修正结算报告》，故对鑫臻公司基于上述申请再审理由，提出《修正结算报告》不应作为认定案涉工程结算价款依据的主张，理由不能成立。其主张原审判决证明案件基本事实缺乏证据证明的理由，不能成立。
【解读】工程造价成果文件未按《建设项目工程结算编审规程》进行签章，存在一定瑕疵，但并不能因此直接否定其证明力。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第4号
【裁判摘要1】关于温商公司是否依约支付进度款、应否支付进度款利息以及利息如何计算的问题。2009年4月30日的《协议书》是双方当事人关于《建设工程施工合同》的解除以及解除后相关事项的约定。该《协议书》第一至第四条约定了双方合同解除后工程价款结算方法及支付方式。对比该《协议书》与双方签订的《建设工程施工合同》第26条的规定可知，在工程价款的计算和支付方式上，《协议书》已经替代了《建设工程施工合同》的相关约定，成为规范双方当事人权利义务的最终协议。本院认为，该协议书免除了温商公司迟延给付工程进度款的责任。原因在于：第一，《协议书》签订的目的及意义是解除之前双方签订的《建筑工程施工合同》及其补充协议，并就解除后的双方权利义务作出重新约定。因此，在《协议书》无明确约定时，应当认定《建筑工程施工合同》及其补充协议都已被解除，其内容不再拘束双方当事人。第二，《协议书》并未提及工程进度款，而只是就工程结算总价款的确定方式、时间、支付方式、如温商公司未依约支付工程结算价款的违约责任作出了约定。在该协议书签订之时，如中天公司在本案诉讼中所称，温商公司在支付工程进度款方面已经违约，如果双方当事人意在使被解除的《建筑工程施工合同》中关于进度款的约定继续拘束当事人，就应当在《协议书》中作出明确约定，然而，双方当事人在《协议书》中却对进度款的违约责任只字未提，显然不能得出《建筑工程施工合同》关于进度款的条款仍然拘束双方当事人的结论。第三，根据《协议书》第一条、第三条、第四条的约定，除保修金外，温商公司应在结算确认后3日内以现金和银行承兑汇票的方式向中天公司支付所有的工程款。该工程款显然包括进度款，尤其是包括按照被解除的《建筑工程施工合同》约定尚未支付的进度款。这说明，《协议书》已经免除了依据《建筑工程施工合同》所产生的温商公司迟延支付进度款的违约责任。第四，还要看到，在《协议书》中的前言部分明确载明，温商公司同意不追究中天公司的工期责任。这说明，双方在签订《协议书》之时，明确免除了中天公司应当承担的工期拖延责任，在此背景下，认定《协议书》同时免除温商公司迟延给付工程进度款的责任就更具合理性。综上所述，本院认为，由于《协议书》免除了温商公司迟延给付工程进度款的违约责任，中天公司上诉请求温商公司承担迟延给付工程进度款违约责
摘要2：【裁判摘要2】收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。因此，温商公司要求中天公司收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持，一审判决认为该请求不属于民事审判解决的范围并不予审查，属适用法律错误，予以纠正。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2015）民一终字第94号
【裁判摘要】程造价的委托审计应当区分为公权力机关依职权进行的委托和民事主体自主进行的委托。前者必须委托具有相应资质的造价机构。对后者而言，遵循“法无禁止即可为”的原则，当事人有权委托其认为具备造价专业知识的任何主体。进而言之，如果当事人认为自身即具备相当专业能力，经双方协商一致，完全可以自行确定价格。由于工程结算审计的目的是确定工程结算价格，而价格的高低仅仅是不同当事人之间的利益调整，并不涉及建筑工程质量安全等公共利益，因此，共赢公司虽然超越有关行政规章限定的乙级资质承揽工程造价的业务范围，但由于该公司出具的《审核报告》源于哈五院自行委托且又经过该院和四海园公司共同签章确认，应当视为双方当事人对工程款的结算价格已经协商一致，亦应当将该报告核定金额作为工程款结算的依据。哈五院在双方产生争议后，又以共赢公司超越资质为由要求否定《审核报告》的效力，违背诚实信用原则，不予支持。
摘要2：无
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终258号
【裁判要旨】工程计价标准或者计价方法原则上有约定的依约定，无约定或不能达成一致的参照政府指导价确定。
【裁判摘要】《中华人民共和国建筑法》第十八条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。"第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。"根据上述规定，对于工程计价标准或计价方法应遵从有约定依约定、无约定或不能达成一致参照政府指导价确定的原则。发包单位与承包单位如果在承包合同中约定了计价方法和计价标准，只要该约定不违反法律、行政法规的强制性规定以及不损害当事人的利益，就应依据当事人约定的工程计价标准来确定工程价款。建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料，以及机械台班等的标准额度，属于政府指导价范畴，属任意性规范而非强制性规范，其并不禁止合同当事人随行就市订立与定额标准不一致的工程结算价格。建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致的，应以合同约定为准。
摘要2：【裁判规则】施工合同约定以审计结论作为结算依据，但审计机构迟迟不出具结算审核结果的，为解决工程款久拖不决问题，可以根据当事人申请委托鉴定机构对工程造价进行司法鉴定。
【简法】当事人约定以行政审计作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，应予准许。
【要旨】从施工合同补偿协议的签订和履行看，管委会始终代表发包人行使权利义务，故该管委会应承担案涉工程款的给付义务。
- 日期： 01-31 18:34
- 作者：陈其象律师
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工程审计
摘要1：——审计报告不影响船舶建造合同双方结算协议的效力
【裁判要旨】国家审计机关对船舶建造工程进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因审计而形成的法律关系与船舶建造合同当事人之间的民事法律关系性质不同，不能武断地将审计结论作为船舶建造工程竣工结算的依据。在合同约定不明等情况下，审计报告是证明工程价款、船舶交付日期等事实的重要证据，当事人亦可通过明确约定的方式将审计结论作为确定工程价款的依据，但是，在当事人已经通过协议确认了工程结算价款的情况下，审计报告不应影响双方结算协议的效力。
【案号】一审：（2013）沪海法商初字第1080号
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终651号
【裁判要旨】只有合同明确约定以审计结论作为结算依据的，才能将是否经过审计作为当事人工程款结算条件。
【要旨】最高人民服司法解释（“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种）之外的通知、答复、解答等，仅具参考意义，各级法院可依据其精神裁判。
【裁判摘要】最高人民法院于2007年3月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。也就是说，各级人民法院在审判工作中可直接引用属于这四类的正式发文作为裁判的直接依据；对于不在此列的如通知、答复、解答等，仅具参考意义，各级人民法院可依据其精神裁判。本案中，一审法院适用了《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程结算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号），因该答复意见仅具有参考意义，一审法院依据该答复的精神，结合合同的约定，作出判决，适用法律和处理结果均无不当，故上诉人兰州城投公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终846号
【裁判要旨】施工合同无效，质保金条款也无效。
【裁判摘要１】本院认为，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金的交纳和返还应依当事人约定。本案中，各方当事人对于一审判决认定案涉五份建设工程施工合同无效均无异议。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因案涉五份建设工程施工合同无效，故双方关于在工程结算价款中预留5%质量保证金的约定亦无效。一审判决按双方合同约定预留结算价款5%质量保证金缺乏合同和法律依据，显属不当，本院予以纠正。
【裁判规则】工程未竣工验收且施工合同无效的，优先受偿权行使期限不宜从工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。
摘要2：【裁判摘要２】一审法院认为：关于鑫都公司是否对上述工程款及利息的给付承担连带责任问题。天顺新城二、三期工程是天顺公司与鑫都公司合作开发，合作开发房地产合同的法律特征在于“共同投资、共享利润、共担风险，”合作各方应对外共同承担因合作产生的债务。鑫都公司作为涉案工程的合作开发人，应对天顺公司所拖欠锦宸公司的工程款承担连带清偿责任。．．．．．．二审法院认为：关于鑫都公司应否对天顺公司欠付工程款的利息承担连带清偿责任问题。本院认为，工程款的利息属于法定孳息。一审判决鑫都公司对天顺公司欠付锦宸公司的工程款承担连带清偿责任，未判决鑫都公司对天顺公司欠付锦宸公司的工程款利息承担连带清偿责任应属不当，本院予以纠正。
摘要1：——本案是否符合发回重审的法定条件以及承包人预留保修金义务应否免除
【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终135号
【裁判要旨】一审法院对于被告就工程质量提出的反诉应当受理而未受理，属于适用法律错误，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，不符合发回重审的法定条件；合同双方约定了工程保修期及质量保修金，即使发包方在工程竣工验收前擅自使用了建设工程，保修期满前承包方也不必然免除其支付保修金的义务。
【裁判规则】合同双方约定了工程保修期和质量保修金，尽管发包人在工程验收前擅自使用，但承包人对地基基础工程和主体结构的质量仍应当承担责任，故在保修期满前承包人无权要发包人返还保修金。
摘要2：【解读】一审法院对于被告就工程质量提出的反诉应当受理而未受理，属于适用法律错误，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，可以不发回重审，当事人就其一审所提之反诉主张可以另诉解决。
【注解】质量保证金返还日期应遵循合同约定——本案中双方在施工合同中既约定了预留质量保证金的比例即工程结算价款的５％，又约定可分三期返还质量保证金的具体日期。至二审判决日施工合同约定的５年保修期尚未届满，发包人有权预留质量保证金的１０％。一审判决未考虑施工合同对于质量保证金返还日期的约定，二审判决对此予以更正。
【摘要】法院对被告的反诉不予受理能否仅在判决书“本院认为”说理部分中驳回？｜仅在一审判决书本院认为部分中对反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形——依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条关于在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理的规定，亚龙公司应当在一审法庭辩论终结前提出反诉。经本院二审查明，一审法院于2014年3月4日第一次公开开庭审理，之后，亚龙公司于2014年8月12日向一审法院书面提出了反诉。尽管此时亚龙公司的反诉已经超过了法定期限，但在2015年4月22日，一审法院重新组成合议庭后，重新对本案公开开庭审理，并告知了亚龙公司享有依法提出反诉的权利。亚龙公司在此次庭审中仍坚持自己的反诉主张，因此，亚龙公司提出反诉的期限应当重新起算，故其在此次庭审前提出的反诉并未超过法定期限。一审法院对亚龙公司的反诉未予受理属于适用法律错误，且仅在一审判决书本院认为部分中对亚龙公司的反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形。
摘要1：解读：（１）根据《保障中小企业款项支付条例》第１１条规定，机关、事业单位、大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，合同可以约定以审计结果作为结算依据；（２）合同未约定的，除法律、行政法规另有规定外，不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。
【注释】（１）国家审计结论不能当然成为发承包双方结算的依据——审计本身不影响民事主体之间合同效力，只有民事主体通过一致的意思表示认可将审计机关的审计结果作为双方结算的最终依据时，发承包双方的结算才能以国家审计结论为准，否则发包人不得以工程尚未通过国家审计为由拒绝按照合同约定条件向承包人支付工程价款或以国家审计结果作为最终确定工程结算价款依据；（２）发承包双方以财政评审结论为结算依据的约定合法有效——法院不应当对已由财政评审结论所确定的工程造价再启动司法鉴定；（３）国家审计和财政评审报告作为证据使用应当满足民事诉讼证据一般要求——审计结论并非鉴定意见，仅能作为普通书证使用，必须经查证属实才能作为认定案件事实根据，如不符合证据要求必要时可通过司法鉴定确定工程造价。
【注解１】需经审计的工程是否必须以审计报告作为结算依据（没有约定以政府审计报告作为结算依据的情况下能否以《审计法》第２２条关于政府投资建设项目的预算情况和结算情况需要进行审计的规定认定必须以审计报告作为结算依据）？｜审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。——参考案例：（2007）民一终字第81号；其他参考案例：(2019)赣民终190号；《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》
【注解２】双方当事人已通过结算协议确认工程结算价款并已基本履行完毕，国家审计机关做出审计报告不影响双方结算协议效力。——参考案例：(2012)民提字第205号
【注解３】约定审计后由审计单位委托造价鉴定不违反规定｜约定最后造价以审计局审计结果为准，后审计局委托进行造价审核，未实质违反双方约定，也不违反法律禁止性规定。——参考案例：(2009)豫法民一终字第123号
摘要2：★【人民法院案例库｜入库编号：2024-07-2-115-002】未在合理期限内启动审计程序或者出具审计结论的，应准许当事人的鉴定申请｜施工合同中约定以政府审计结论作为工程价款结算依据的，人民法院不应当以政府未出具审计结论为由驳回承包人的起诉。案件实体审理中，如果审计部门未在合理期限内启动审计程序或者出具审计结论的，人民法院应当依法准许当事人的鉴定申请。——参考案例：（2021）宁01民初18号
【注解４】法院对工程审计的审查｜（１）主张审计意见不真实，如果当事人有证据证明审计报告存在不真实的情形，则可在通过当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见的缺陷之后才能作为证据予以采信；（２）人民法院应针对当事人对审计报告的异议，结合有关证据进行分析评断，以此决定审计报告是否真实、客观，进而判断能否作为定案依据。——参考案例：(2021)最高法民申5161号
【注解５】既约定工程审价又约定政府审计视为约定不明，应当采用司法鉴定。——参考案例：(2021)最高法民申6126号
【注解６】（１）一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理；但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。（２）合同约定以审计报告作为结算依据的，应当注意审计报告的计价方式和相关规定是否与合同约定一致，如不一致则审计报告亦不作为结算依据。——参考案例：（2020）最高法民终630号
【注解７】对约定审计予以实际变更视为“变更有效”｜约定审计结论作为结算依据，审计结果未作出情况下，又一致认可第三方审价意见，或形成一致的“结算协议”，视为有效变更了原有“审计约定”。——参考案例：(2019)内民再313号
【注解８】发包人怠于送审或审计机关不能审计、怠于审计，承包人有权申请司法鉴定。——参考案例：(2020)最高法民终106号
【注解９】施工方怠于履行提交政府审计义务的，应当自行承担不利后果，应当认定工程款的付款条件尚未成就，且承包人不得申请司法鉴定。——参考案例：(2020)闽民再113号
【注解１０】合同明确约定以行政审计、财政评审作为工程价款结算依据的，应以“政府审计”为结算依据，合同无效亦不影响该结算条款的效力。——参考案例：(2017)渝01民终5550号
- 日期： 10-20 17:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2021）最高法民申2760号
【裁判摘要】原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（（2005）民一他字第23号）载明：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。从上述解释和答复可知，在建设工程施工合同领域，为防止发包人怠于结算，损害承包人合法权益的情况发生，双方可约定如发包人逾期结算，则按承包人提交的竣工结算文件作为结算依据。若发包人没有按期结算，则承包人以竣工结算文件主张工程款应予支持。同时，因承包人提交的竣工结算文件一般系其单方制作，承包人可能存在利用发包人不具备专业知识等虚高工程款。若只要发包人在收到竣工结算文件后未予答复，一律按照承包人提交的竣工结算文件结算，势必造成不公平，损害发包人的合法权益。所以，发包人逾期结算，并不必然发生以承包人提交的竣工结算文件为结算依据的后果，仍然应以双方存在此种约定为前提。
摘要2：【摘要】对于一期工程款结算的依据。．．．．．．原审判决认定《一期施工合同》中关于“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准”与“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”的约定相互矛盾，其后的《补充施工合同》中舍弃“发包方应于60日内决算审定完毕，逾期则视为认可”，明确以“工程结算价依据发包人、承包人、审计部门三方确认为准”并无不当。．．．．．．于二期工程款结算的依据。．．．．．．从上述约定内容可知，双方并未约定如果华寓公司在约定期限内不予答复，则视为认可中汇公司的竣工结算文件。
【注解】发包人逾期结算是否导致将以承包人提交的竣工结算文件作为结算依据应以双方存在发包方在约定期限内不予答复则视为认可的竣工结算文件的有效约定为前提。
- 日期： 01-17 10:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人拖延审价法院可以委托鉴定确定工程结算价款——关于中建一局主张的审计条件是否成就，本案中当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同，中建一局以未经审计主张未达到工程款支付条件，理由不能成立。
【摘要】一审法院认为，……在原一审期间，该院委托鉴定机构对案涉工程的造价进行了司法鉴定，鉴定金额为141698000元,争议金额为3003830元。虽然《分包合同》第9.1条约定了“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内支付到本分包工程竣工结算额的60%"，但由于案涉《分包合同》中并未明确约定为政府审计，合同的双方亦为平等的民事法律关系主体，且案涉工程已于2014年12月16日竣工验收，并由宝马公司使用至今,其造价已由该院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论，在此情况下,如再以未结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为,而案涉合同约定的上述内容实际上也是为了保证工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定结算工程款的真实合理性，故鉴定机构的鉴定意见应当作为确定工程造价的依据。
摘要2：【裁判摘要２】关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背"条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
【注解】（１）分包合同中“背靠背”条款既已赋予承包人以收到发包人的工程款作为付款条件，则承包人负有向发包人积极主张工程款的义务；（２）承包人怠于履行义务，不正当阻止条件成就，视为付款条件已成就，分包人可以突破“背靠背”条款向承包人主张支付工程款。
- 日期： 02-05 09:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终651号
【裁判摘要】一审法院认定事实：2009年1月，北京城建公司与兰州城投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，……，工程款支付至合同总额的80%时暂停支付，设计变更及经济签证的费用按照进度款同比例支付，待竣工决算审计后，按审计的金额扣除质保金后在一个月内支付。合同还对质量标准、材料设备的供应、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。……2015年10月25日，北京城建公司、监理单位和南山路公司共同形成《工程（决）算书》，并在各自作出的结算价款上加盖公章进行确认。2015年11月3日，北京城建公司与兰州城投公司、南山路公司双方将施工资料及各方结算书送交兰州市审计局进行审计，兰州市审计局委托的甘肃立信工程造价咨询服务有限公司至今未能作出审计结论。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。也就是说，对案涉工程的结算依据问题，应当依照双方当事人的约定与履行等情况确定。双方当事人可以明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据。2001年4月2日，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”由此可知，审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。”如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。结合本案，双方在施工合同中约定，对价款结算采用固定价格方式。工程款（进度款）按月结算的方式，每月底按总监理工程师和业主代表确认的进度表支付进度款。工程款支付至合同总额的80%时暂停支付，设计变更及经济签证的费用按照进度款同比例支付，待竣工结算审计后，按审定的金额扣除质保金后在一个月内支付。双方在合同中并没有明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确
摘要2：（续）、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因此，兰州城投公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。
【摘要】最高人民法院于2007年3月23日发布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发[2007]12号）第六条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。也就是说，各级人民法院在审判工作中可直接引用属于这四类的正式发文作为裁判的直接依据；对于不在此列的如通知、答复、解答等，仅具参考意义，各级人民法院可依据其精神裁判。本案中，一审法院适用了《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程结算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号），因该答复意见仅具有参考意义，一审法院依据该答复的精神，结合合同的约定，作出判决，适用法律和处理结果均无不当，故上诉人兰州城投公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
【注解】建设工程施工合同只有在明确约定以审计部门作出的审计结论作为结算依据情况下才能将审计结论作为结算依据。
- 日期： 02-05 19:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省宁德市中级人民法院民事判决书(2019)闽09民终1504号
【裁判摘要】宁德市康复医院与三都建筑公司之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。而国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同，国家审计机关的审计结论并非确定本案双方当事人之间结算的当然依据。对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。宁德市康复医院与三都建筑公司签订的《建设工程施工承包合同》《附属建设工程补充合同》合法有效，双方并未在合同中约定以审计结果作为案涉工程工程款结算依据，在双方已在工程结算审定单上盖章确认工程结算价款并已履行完毕的情况下，宁德市康复医院主张本案应当按照审计机关的审计结果进行结算，依据不足，不予支持。
摘要2：
- 日期： 08-01 16:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】2008年9月30日，案涉工程全部竣工验收合格后，中铁公司于11月25日向郑州供电公司递交工程决算书，呈报结算价款为60720908元。依照前述合同约定，中铁公司2008年11月25日向郑州供电公司递交工程结算报告后，郑州供电公司最迟应在收到报告后56天内支付工程结算价款。双方对竣工结算价款是否达成一致，郑州供电公司对于竣工结算报告及结算资料是否确认或提出修改意见，不影响中铁公司依约请求付款的权利。所以，郑州供电公司届时未依约支付工程价款，中铁公司就案涉工程所享有债权的诉讼时效即应开始计算。时至2019年3月1日第一次起诉时，中铁公司所主张工程价款债权已经超过法律规定的诉讼时效。退一步讲，即使中铁公司在2008年至2013年间向郑州供电公司提交关于督促工程结算付款事宜的情况汇报，但至其2019年3月1日第一次提起诉讼，也已超过法律规定的诉讼时效期间。在中铁公司未能提供充分证据证明之后存在诉讼时效中止或中断事由的情况下，原审法院以超过诉讼时效为由判决驳回其诉讼请求，并无不当。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事判决书(2020)豫民终954号
【摘要】双方签订的《建设工程施工合同》对竣工结算约定“发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。本案中铁公司无论是2006年还是2008年将《结算书》报送供电公司，其均应当知道供电公司按照合同约定支付工程款的时间，其直到2020年5月才起诉，一审判决认定其请求超过诉讼时效并无不当。鉴于中铁公司的诉讼请求超过诉讼时效，其再对工程价款申请鉴定已无意义。
- 日期： 09-25 14:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金应返还施工方——工程总价款5%的质保金是否应当扣除。福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。
【裁判摘要２】关于福建九鼎是否享有工程价款优先受偿权的问题。佳鸿宇合主张，福建九鼎自认的停工时间距离起诉时已超过六个月，超过了优先受偿权的行使期限，且会影响到案涉工程后续承包方的优先权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，建设工程施工合同解除时工程尚未完工，且双方对于已完工程价款尚存争议，后经司法鉴定得以明确案涉工程价款的具体数额。故一审法院以福建九鼎起诉之日确定佳鸿宇合应当给付建设工程价款的时间，于法有据。
【裁判摘要３】（１）即使承包人日实际开工但因工程欠缺开工的基本条件亦属于违法开工；（２）在约定的竣工日期届满后发包人仍在向承包人发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度，故发包人对于逾期竣工存在过错，其要求承包人承担逾期竣工违约金的请求不予支持——关于福建九鼎是否应当承担逾期竣工违约金的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条，建设工程的施工必须取得施工许可证，办理施工许可证是建设单位即佳鸿宇合的法定义务。同时，《建设工程施工合同》专用合同条款7.3.2约定“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可”；专用条款7.5.1对因发包人原因导致工期延误只载明“其他情形”，故应参照通用条款。《建设工程施工合同》通用条款7.5.1约定：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的，由发包人承
摘要2：（续）由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用：……(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期……”佳鸿宇合取得建设工程施工许可证也是合同约定的义务。经查，双方当事人于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年10月10日、竣工日期为2015年2月6日。案涉工程于2015年9月才取得建设工程规划许可证，迟于前述约定竣工日期，至今仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，既违反法律规定，也违反合同约定，还致使案涉工程处于无法正常施工的状态。即使福建九鼎于2014年10月8日实际开工，但因工程欠缺开工的基本条件，亦属于违法开工。同时，在约定的竣工日期届满后，佳鸿宇合仍在向福建九鼎发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度。故佳鸿宇合对于逾期竣工存在过错，其要求福建九鼎承担逾期竣工违约金的请求，本院不予支持。
【裁判摘要４】施工合同未约定支付工程进度款以工程质量合格为前提，发包人不得以工程质量不合格为由拒付进度款——福建九鼎与佳鸿宇合于2015年1月15日签订《建设工程施工合同》，约定付款方式为：在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人付给承包人合同总价款的30%；在承包人所承包五标段所有施工范围工程全部完工且承包人已将发包人及监理提出的质量问题及缺陷全部整改完毕后，发包人再付给承包人合同总价款的40%；承包人提供完整的验收资料且竣工验收合格并完成最终结算后，双方对最终结算价款无异议的，发包人支付至工程结算价款的95%(含前述已经支付的价款)。根据该约定，第一阶段30%进度款的支付条件是全部楼栋主体全部封顶。．．．．．．佳鸿宇合主张因案涉工程防火防腐涂料质量不合格，其拒付工程进度款系行使先履行抗辩权，不构成违约。本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付，故佳鸿宇合的该项主张不能成立。
【裁判摘要４】未交付工程，工程款也未结算，工程款利息从当事人起诉之日起算，而非从判决生效之日起算——佳鸿宇合认为计收逾期利息的前提是工程质量合格，．．．．．．
- 日期： 09-25 16:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】发包人擅自使用未竣工验收工的建设工程，承包人仍应承担保修责任——天誉合公司为案涉工程支出的维修费用1,401,581元应计入国贸公司收到的工程款中。首先，案涉三个5万平方米工程虽然分别进行了竣工验收，但工程整体上没有竣工验收，国贸公司作为施工方，依法应对其施工存在的工程质量问题承担质量保证责任。而国贸公司主张建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，承包人不承担维修责任。因案涉工程的质量问题均发生于质量缺陷期内，故国贸公司依法应当承担案涉工程的维修费用。一审法院认为天誉合公司可以维修费用抵扣本案的工程款并无不当。
【裁判摘要２】施工合同约定工程结算总价下浮比例另行协商，补充协议约定结算总价的下浮比例与工程施工合同的约定相衔接和呼应，是对工程施工合同的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，补充协议》合法有效——案涉工程价款应否按照《补充协议》约定下浮6%｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据该条规定，以招投标形式签订的建设工程施工合同，当事人不得再行签订另外的施工合同或者补充协议变相压低工程价款以损害承包方的合法权益。如果当事人之间另行签订的施工合同关于工程价款的约定与中标合同约定不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在同一天内分别签订了两份《建设工程施工合同》以及《补充协议》，《补充协议》中约定工程最终价款为按照经审计的工程项目总投资下浮6％。本院认为，《补充协议》中所约定的案涉工程价款下浮并非对中标合同作出了实质性变更或变相降低了工程价款。首先，天誉合公司与国贸公司签订的两份《建设工程施工合同》（含东区和西区）均约定：“工程项目总投资下浮后作为乙方最终结算总价，下浮比例双方另行协商。"表明双方对工程价款下浮具有合意，且该合意不违背法律法规的强制性规定，应属有效。同日，天誉合公司与国贸公司签订的《补充协议》将下浮比例予以明确，符合法律规定和双方的合同约定。
摘要2：（续）其次，《补充协议》关于工程项目总投资下浮6%的约定与两份《建设工程施工合同》的约定相衔接和呼应，是对《建设工程施工合同》的补充和完善，且并未与中标合同有实质性抵触的内容，《补充协议》系与两份《建设工程施工合同》在同一天签订，合同内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性规定，故《补充协议》合法有效。双方均应受其约束，并按《补充协议》约定来确定案涉工程的最终结算价款。一审法院对案涉工程结算价款的认定，并无不当。
【解读】本案属于非必须招标项目。
- 日期： 10-01 15:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）根据合同独立性原则，在没有作出特别约定的情形下，分包合同的工程价款结算独立于总包合同，不受总包合同结算原则的制约，双方各自结算；（２）在分包合同的结算条款没有被撤销或变更之前，总包人应根据分包合同的结算标准向实际分包人支付相应的工程价款。
摘要2：
摘要1：解读：（１）承包人是可以单方决定转让结算的债权。（２）承包人与发包人未经结算，承包人转让建设工程施工合同项下的工程款系概括转让，必须经合同相对方同意；否则转让对发包人不发生效力。（３）建设工程价款的受让人向发包人主张债权，发包人对建设工程质量和建设工程价款具体数额等提出异议，为查明案件事实，可以将承包人列为第三人。
【注释１】承包人是可以单方决定转让结算的工程款纯债权——建设工程竣工验收合格后，双方通过决算，明确了建设工程结算价款，且完成了交付施工资料、质量保修等义务。
【注释２】承包方转让未经结算的工程款债权必须经发包方方同意——承包人与发包人未经结算，承包人转让建设工程施工合同项下的工程款必须经合同相对方同意，否则转让对发包人不发生效力。
摘要2：【注解１】转包人将其对发包人的工程款债权让与第三方侵害实际施工人工程款请求权应认定该工程款债权转让行为无效。——参考案例：《迁安市钢城冶金贸易公司、张某虎与程某芳、李某、一审第三人北京京华兴业钢构彩板有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案》
【注解２】（１）建设工程款债权具有可让与性；（２）无效施工合同工程款债权具有可转让性｜施工合同无效但合同项下工程款债权转让有效。——参考案例：(2013)徐民终字第1999号
- 日期： 10-15 11:40
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于案涉工程款是否具备给付条件的问题，段××在完工后向浩坤公司提供了包含工作量、工程价款在内的竣工结算文件，浩坤公司的代理人姚××亦在结算单上签字确认，应当视为双方关于涉案工程结算价款已经形成明确合意，原审判决上诉人按照结算单给付工程价款并无不当。浩坤公司如有证据证明案涉工程质量存在问题，可以另行主张权利。
摘要2：
摘要1：解读：固定价格合同中途被解除，在合同没有约定或者约定难以确定工程造价的，按原合同约定的计价模式采用已完成工程量与合同总量折算方式不可取的情况下，应采取建设行政主管部门颁布的定额确定已经完成工程价款的结算方式。
【注释】固定总价合同未履行完毕对于已完成部分工程价款结算三种方式：
（１）比例方法——以固定总价为基数乘以已经完成的工程量占全部工程量的百分比，即：已完成工程结算价款＝固定总价×（已经完成的工程量／全部工程量）；
（２）定额价结算方法——参照签订《建设工程施工合同》时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算（即依据“定额”进行结算，主要依据为《民法典》第５１１条第２项规定）；
（３）下浮计价方法（一般情况下该方式对双方比较公平）——实际完成的工程量参照定额计算的价款乘以固定总价占全部工程量参照定额计算的价款的百分比，即：结算价款＝实际完成的工程量参照定额计算的价款×（固定总价／全部工程量参照定额计算的价款）。
【注解１】通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第69号
【注释１】未完工程造价鉴定常用方法有——（１）定额比例法（最广泛使用）；（２）工期比例法；（３）定额据实结算法。
【注释２】定额比例法——（１）计算出约定的合同总价→（２）计算除定额标准的合同总价→（３）计算出约定合同总价与定额标准的合同总价的下浮比例→（４）计算出已完成工程定额价→（５）已完成工程定额价×下浮比例＝已完成合同价。
摘要2：【注解２】以固定单价计价的合同可按完工部分占比折价计算工程款。——参考案例：(2015)民一终字第309号
【注解３】固定总价合同工程未完工，鉴定机构依据实际完成的工程量核定工程价款，发包人主张按照约定由承包方承担施工管理费、税金等费用不予支持。——参考案例：(2015)鲁民提字第446号
【注解４】未完工程造价鉴定应当区分合同内和合同外工程两部分，对于固定总价合同外工程应当根据《建设工程施工合同解释（一）》第１９条规定进行造价鉴定。——参考案例：(2015)粤高法民终字第11号
★【人民法院案例｜入库编号2023-16-2-115-015】承包人因设计变更未完成固定价合同约定的工程量，可采用“按比例折算”方式确定工程款｜发包人与承包人约定按照固定价结算工程价款的，因工程设计变更导致承包人未完成合同约定的工程量时，已完工部分经验收质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即计算已完工部分的工程量和整个合同约定的总工程量的比例系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程价款。——参考案例：(2022)赣民再74号
- 日期： 10-19 15:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】应以约定审价时间届满为建设工程价款优先受偿权行使期限起算日——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。"《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47.18条约定自立公司在收到竣工结算资料后一个月内开始进行竣工结算审核，可以委托有资质的审计单位进行审计，并于四个月内完成审计，竣工结算审核完成后1个月内累计支付工程结算价的95%，余5%作为工程质量保修金。因此，自立公司应当在收到竣工结算资料5个月后开始支付工程款。铜冠公司于2014年6月9日向自立公司提交了工程决算书，自立公司应于2014年11月9日给付铜冠公司工程款。铜冠公司有权在2015年6月9日前主张建设工程优先受偿权。铜冠公司于2016年1月11日才向法院提起诉讼并主张案涉工程优先受偿权，超出了法律规定的优先受偿权期间。
【裁判摘要２】当事人共同配合身价机构的审核工作不能推定其愿意受到咨询意见约束——一审法院认为：关于自立公司主张应当以方泰咨询公司的审核三稿认定案涉工程的工程造价，因双方合同并未约定应以自立公司单方委托的审核咨询意见作为结算依据，故自立公司的该主张亦不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。"虽然铜冠公司在方泰咨询公司就案涉工程进行工程造价审核过程中予以配合，但是其并未明确表示接受该咨询意见的约束，反而在审核三稿出来后表示异议并诉讼至一审法院，故自立公司的该主张亦缺乏法律依据。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申210号
- 日期： 10-19 15:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】约定审价完成时间结清工程款以约定时间届满之日为建设工程价款优先受偿权起算之日——本案二审的争议焦点是南京漆桥公司行使建设工程优先受偿权是否超过法定期限。案涉合同及补充协议虽然无效，但因案涉工程质量验收合格，故工程款的结算仍可参照双方签订的合同及补充协议进行。双方当事人在补充协议中约定，工程审计完成后二个月内，支付至审计后的工程决算总价的95%，5%作为工程质量保修金。马鞍山苏杭公司收到南京漆桥公司齐全有效的工程结算书及资料后，在三个月内审核完毕并经双方确认后，甲方按双方确认工程总造价，扣除5%的工程质量保修金后，其余尾款一次性结清，如双方产生分歧的，提交其他审计事务所审计。2015年11月2日，南京漆桥公司提交案涉工程9某、13某以及地库的土建、水电竣工结算报告。监理单位2015年11月3日审核“同意报审"。马鞍山苏杭公司2015年11月4日也“同意报审"，但此后既未进行审核确认，也未明确提出异议。因此，根据双方上述约定，马鞍山苏杭公司应当于2016年4月5日支付工程结算价款，其行使建设工程价款优先受偿权的期限应从2016年4月5日起算。但马鞍山苏杭公司于2017年3月14日才提起一审诉讼并主张该权利，已经超过了六个月的法定期限。
摘要2：
- 日期： 05-18 07:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】逾期完工违约金高于欠付工程款时承包人是否承担工程款逾期付款利息？｜因合同未约定承包方逾期完工可以作为发包方不支付工程款的合理抗辩，且发包方从未以逾期完工应承担违约责任且违约金高于尚欠工程款为由提出拒付工程款，发包人以其没有实质的支付义务不应就工程款支付利息的主张不能成立——楷丰公司上诉提出，虽然双方对工程结算价已达成一致，但由于工程逾期完工，建投公司存在须向楷丰公司支付逾期完工违约金，只有在欠付工程款减去逾期完工违约金后仍有余额的情形下，楷丰公司才有付款义务，也才存在计算利息的基础。而本案中建投公司应承担的逾期完工违约金金额高于欠付工程款，故楷丰公司的付款义务不产生。质保金属于工程款的一部分，依据前述理由也不应当计算利息。本院认为，2016年10月27日，双方对结算金额形成确认。双方于2013年3月18日签订的《建设工程施工合同补充协议》第十二条第1项约定：“……双方对结算审定确认后，28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按乙方同期向银行贷款利率的两倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。"一审认定楷丰公司应当在2016年10月27日起28日内履行支付工程款的义务并无不当。因双方合同并未约定承包方逾期完工可以作为发包方不支付工程款的合理抗辩，且楷丰公司自结算之日起至本案起诉前，亦从未以建投公司逾期完工应承担违约责任且违约金高于尚欠工程款为由，向建投公司提出拒付工程款。故楷丰公司关于其没有实质的支付义务，不应就工程款及质保金支付利息的上诉主张不能成立，应不予支持。但建投公司起诉主张保修金利息按中国人民银行同期贷款利率计算，而一审判决按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算，超出了建投公司的诉讼请求，本院予以纠正。
【裁判摘要２】施工人未申请工期顺延不予顺延工期——对于超出约定工期的226天，建投公司主张系楷丰公司原因造成工期延误，且建投公司已申请顺延工期，故建投公司不应承担逾期竣工违约金。．．．．．．本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人员签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
摘要2：（续）当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请，视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延，或者承包人提出合理抗辩的除外”。对于建投公司提出的上述事由是否应当顺延工期，本院具体分析评判如下：．．．．．．（二）关于建投公司主张施工过程中出现设计变更应当顺延工期是否成立的问题。本院认为，虽然涉案工程在施工过程中出现过设计变更，但建投公司从未以设计变更为由向楷丰公司申请顺延工期，故建投公司关于涉案工程在施工过程中出现设计变更应当顺延工期的主张不能成立。（三）关于建投公司主张楷丰公司延迟交付配电工程图纸应当顺延工期是否成立的问题。本院认为，建投公司从未以楷丰公司迟延交付配电工程图纸为由向楷丰公司申请顺延工期，故建投公司关于楷丰公司延迟交付配电工程图纸当顺延工期的主张不能成立。．．．．．．（七）关于建投公司主张因楷丰公司未及时支付工程进度款应当顺延工期是否成立的问题。本院认为，因建投公司并未举证证明楷丰公司欠付工程进度款的金额及具体影响的工期，故其该项主张不能成立。（八）关于建投公司主张施工过程中出现极端天气应当顺延工期是否成立的问题。本院认为，天气原因不属于双方合同约定的可以顺延工期的情形，建投公司亦从未因极端天气无法施工而向楷丰公司申请过顺延工期，故其该项主张不能成立。
- 日期： 06-04 22:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】当事人就同一建设工程订立多份施工合同难以确定实际履行合同可以选择参照最后订立的合同作为结算工程价款的依据——关于案涉工程结算的合同依据问题｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。"就本案而言，所涉合同合计五份，包括2010年8月16日合同、2010年8月18日补充协议1、2010年8月18日补充协议2、2013年5月8日合同、2014年2月27日协议。虽然上述合同均因违法无效，但案涉工程已交付使用，应视为建设工程质量合格，据此可参照实际履行的合同结算建设工程价款。．．．．．．时间顺序上看，2014年2月27日协议系双方就案涉工程签订的最后一份协议，．．．．．．二审判决基于前述事实，结合在后签订的2014年2月27日协议约定以及案涉工程施工进度、工程量变动、工程手续补办等相关案情，认定万顺公司的陈述更具可信性，双方实际履行的是2010年8月16日合同和2010年8月18日补充协议1，而非2010年8月18日补充协议2及2013年5月8日合同，有相应的事实依据，并无明显不当。
摘要2：【裁判摘要２】约定固定价合同鉴定不予支持——关于案涉工程造价鉴定意见应否采信的问题．．．．．．二审判决据此认定双方实际履行的合同为固定价格合同，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。"据此，二审判决认定一审法院委托鉴定于法无据，有相应的法律依据；且天园公司出具的鉴定意见书系基于2010年8月18日补充协议2确定的工程造价，而补充协议2并非双方实际履行的合同。故二审判决未采信天园公司出具的鉴定意见书，未将其作为确定案涉工程价款的依据，而是根据双方一致的意思表示认定工程结算价款为6950万元，并无不当。
【摘要】二审法院认为：双方实际履行的合同为固定价格合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持"的规定可知，一审法院以天园公司鉴定的工程造价作为双方结算工程款的依据，不符合法律规定，本院对天园公司出具的工程造价鉴定意见不予采信。本案工程价款应以固定价6450万元加上万顺公司同意增加的500万元即6950万元为依据。
- 日期： 06-05 06:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】建设工程系回迁安置属于属于不宜折价、拍卖的情形，承包人不享有建设工程价款优先受偿权——一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，福建中森公司主张对案涉工程享有的工程价款优先受偿权因其虽具有承包人的主体资格，但由于案涉工程作为徐东村的还建住宅项目已实际交付作为拆迁还建安置户的村集体组织成员，村集体组织成员对案涉工程享有的物权期待权能够对抗福建中森公司的建设工程价款优先受偿权，故福建中森公司享有的建设工程价款优先受偿权不具备适用条件，一审法院对此不予支持。二审法院认为：福建中森公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权以及优先受偿权的范围。本院认为，福建中森公司对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。理由是：福建中森公司在案涉工程中于2014年4月底退场。武汉中森华公司于2014年4月28日又与和安公司、湖北世纪兴泰公司签订《协议书》约定由和安公司继续施工。因此应当认定案涉工程于2014年4月底时已交付给武汉中森华公司。在双方对最终付款时间没有明确约定的情况下，福建中森公司应于2014年4月底工程交付时起的六个月内即2014年10月底之前主张行使建设工程价款优先受偿权。退一步讲，即使按照福建中森公司所称的2016年3月28日案涉工程安排拆迁户入住，故以该日作为工程交付时间，那么福建中森公司也应于2016年9月底之前主张行使建设工程价款优先受偿权。本案中，福建中森公司是在2019年3月18日提交的本案一审起诉状中主张优先受偿权，这已超出了六个月的法定期间。所以，福建中森公司主张行使案涉工程价款优先受偿权的主张，不应支持。据此，案涉工程安置房的范围和面积问题也不再影响建设工程价款优先受偿权问题，故对案涉工程安置房的范围和面积问题本院不再考虑。
【注解】在双方对最终付款时间没有明确约定的情况下，应当从承包人退场工程交付时起算建设工程价款优先受偿权行使期限。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5803号
【裁判摘要２】承包人违法分包，承包人依据建设工程施工合同向发包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，除依据建设工程施工合同上浮外不予支持（承包人将工程违法分包不应获得违法分包产生的不当利益）——土方部分是否应再增加3376009.72元。本院认为，土方部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一，如前所述，因福建中森公司对案涉工程违法分包，其不应获得违法分包产生的不当利益。福建中森公司认可将《徐东还建楼土方、机械结算表》中载明的土方工程量作为案涉土方工程量，而且认可该表记载的土方工程造价21567496.85元系以该工程量为基础按照其与华乐工贸公司间约定的固定单价结算得出。因福建中森公司与华乐工贸公司间土方工程结算价为21567496.85元，本案一审判决将该21567496.85元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间土方工程的结算价款，也已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的3376009.72元，属于超出土方工程实际造价的不当利益。对福建中森公司主张的该部分利益，不应支持和保护。其二，福建中森公司提交的《关于土方工程的情况说明》中认可其向土方工程实际施工人支付的款项为1170万元。本案一审认定福建中森公司从武汉中森华公司应得土方工程款为22214521.76元。可见福建中森公司获得土方工程款超过其向实际施工人支付的土方工程款。在福建中森公司违法分包的情形下不应对其增加土方工程款。其三，本案一审中，一审法院在2019年9月19日质证程序中已告知福建中森公司因其未在法定期限内提出对土石方的工程造价进行鉴定申请，故将根据案件的证据材料以及证据规则作出判断。福建中森公司当时就此未提出异议，也未表达对鉴定的意见。所以本案一审中并未影响福建中森公司的鉴定权利。而且，福建中森公司申请对土方工程进行鉴定的目的是希望通过鉴定获得更多的土方工程款，如前所述，该公司因违法分包其不应获得更多的土方工程款，所以对土方工程造价进行鉴定已不具有法律意义，所以该公司提出的对土方工程造价进行鉴定的申请，本院不予采纳。