摘要1： 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定；“黑白合同”适用两个前置条件；“黑白合同”结算依据；对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式；另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断；非实质性变更中标的备案合同效力；“合同实质性内容”认定；违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据；《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义；建设工程施工中多份无效合同工程价款结算；建设工程“黑白合同”效力认定与处理；施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？
【解读】（１）“白合同”是指中标合同；（２）“黑合同”是指非中标合同；（３）“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条、第２２条、第２３条、第２４条。
【注解１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：(2021)最高法民申66号
【注解２】”黑白合同“立法规定——（１）２００３年１０粤２７日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。（２）《建设工程司法解释（一）》第２１条、《建设工程司法解释（二）》第１条第１款、第９条规定。
【注解３】（１）”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围，建设工程只要经过招标投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；（２）”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——（１）建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；
摘要2：（续）（２）不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断；（３）如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释１】“黑白合同”效力认定——（１）我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定，仅指明以白合同作为工程价款结算的依据；（２）在有通谋合意情况下，“白合同”（虚假意思表示）与“黑合同”（隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定）均应认定为无效。
【注释２】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效（《招标投标法》第４３条、第５３条，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第３项）。
【注释３】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第３０条规定，合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释４】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据，但并不能据此认定“黑合同”无效（中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第４６条第１款和第５９条管理性强制性规范），“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力（即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据，但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力）。
【注释５】中标无效，“黑白合同”均无效，不再考虑以何者优先适用的问题，在工程质量合格的前提下，应按实际履行的合同执行工程价款结算（无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款）。
【注释６】中标有效——（１）“白合同”优先适用；（２）“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释７】“黑白合同”的工程范围不一致处理——（１）中标无效时“黑白合同”均无效，工程价款参照无效施工合同的规则处理；（２）工程范围变动程度较小，应当认定为合理变更而非“黑白合同”，按照变更后工程量作为计算依据；（３）工程范围变动程度较大，应认定为“应招标而未招标”而无效。
【注释８】《民法典合同编通则司法解释》施行后不再一概确认“白合同”效力。
摘要1：无中标条件：（１）以综合评价标准最优作为中标条件：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（２）经评审的最低投标价格（非报价最低的投标价）作为中标条件：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
摘要2：无
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终736号
【裁判要旨】双方在招投标之前对工程进行实质性内容的磋商并签订施工合同，应认定施工合同无效——（１）在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，违反了《招标投标法》第４３条规定，双方所签订的补充协议无效，中标无效，中标后签订的合同亦应认定无效；（２）合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任。
【摘要】合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任——远海公司应否向厚德哈密分公司赔偿逾期交工损失的问题。案涉《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》虽应认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，远海公司应按照合同约定及时竣工并交房，厚德哈密分公司应按照合同约定及时足额支付工程款。根据一审查明的事实，案涉一期、二期工程均存在逾期竣工。远海公司作为施工方，若无证据证明存在免责事由，对于逾期竣工应承担相应责任。远海公司称逾期竣工是因厚德哈密分公司未将工程款打入指定账户所致，但双方实际履行的《建安工程施工补充协议》并没有关于收款账户的约定，《建设工程施工合同》中虽有关于收款账户的约定，但厚德哈密分公司转入该收款账户的款项仅占一部分，对于其他未转入该收款账户的款项，或者有远海公司出具的收据确认，或者有案涉工程的内部承包人李勇出具收条确认，这表明双方在实际履行过程中，对于款项的支付没有限于转入指定账户这一种方式，故远海公司关于逾期竣工是因厚德哈密分公司未将工程款打入指定账户所致的主张不能成立。远海公司称逾期竣工是因厚德哈密分公司未及时足额支付工程款所致，本院认为，《建安工程施工补充协议》对工程款按进度支付虽有约定，但远海公司没有提交证据证明厚德哈密分公司在哪一笔款项上未及时支付以及对工期有何具体影响等等，故远海公司关于此点的主张也不能成立。远海公司主张厚德哈密分公司向第三人逾期交房是多种原因造成，但也未提交证据证明，故其该主张亦不能成立。综上，根据现有证据可以认定，远海公司逾期竣工，导致厚德哈密分公司逾期交房并向第三方赔偿，远海公司对此应承担赔偿责任。
摘要2：【解读】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均无效，但工程质量合格，参照实际履行的合同结算工程价款。
- 日期： 05-28 10:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省焦作市中级人民法院民事判决书(2014)焦民二终字第00010号
【裁判摘要】投标人不具备投标人资格条件，在投标文件中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假，骗取中标，中标无效，中标合同工亦无效——本案系中晶公司与众恒公司之间的招标投标买卖合同关系，中晶公司为买受人（招标人），众恒公司为出卖人（中标人）。众恒公司不具备中晶公司《招标文件》中对投标人资格条件的规定，违背诚实信用的原则，在其《投标文件》中使用伪造、变造的有关生产许可证和产品鉴定证书等方式弄虚作假，骗取中标，该中标应为无效。双方签订的《采购合同》是基于中标而签订的，众恒公司违反我国《招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定，弄虚作假，骗取中标，故该《采购合同》无效。中晶公司要求确认合同无效，判令众恒公司返还设备款298万元，理由正当，应予支持。中晶公司变更诉讼请求并对其他经济损失依法保留追偿的权利，是在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，符合法律规定，应予准许。
摘要2：
摘要1：解读｜《招标投标法》规定６种中标无效情形：
（１）影响中标结果之中标无效——泄密（《招标投标法》第５０条、第５２条）；恶意串通（《招标投标法》第５０条）；依法必须进行招标的项目实质性谈判（《招标投标法》第５５条）。
（２）直接导致中标无效——串通投标、行贿手段中标（《招标投标法》第５３条）；骗取中标（《招标投标法》第５４条）；在候选人以外确定中标人（《招标投标法》第５７条）；依法必须招标项目否决所有投标后自行确定中标人（《招标投标法》第５７条）。
（３）其他中标无效情形（《招标投标法实施条例》第８１条｜兜底）——违反招投标法及实施条例规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的，中标无效。
【注解１】《招标投标法》第５０条、第５２－５５条、第５７条规定了导致中标无效的６种情形＋第８１条规定中标无效兜底条款。
【注释２】因中标无效而签订的施工合同应当认定为无效（《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第１款第３项，中标无效的合同无效限定为依法必须招标项目的建设工程施工合同）。
【注释３】中标无效结果——（１）依法必须招标项目，招标人应在其他中标候选人中重新确定中标人或者依法重新招标（《招标投标法》第６４条）；（２）不属于依法必须进行招标项目，招标人有权自行决定是否重新招标或另行委托；（３）已经签订合同文本的，中标无效的合同应属于无效合同（《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第１款第３项，中标无效的合同无效限定为依法必须招标项目的建设工程施工合同）。
摘要2：【注解】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为（招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为）。——参考案例：(2021)最高法民终841号
- 日期： 05-30 12:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2760号
【裁判要旨】发包人与承包人在履行招投标程序前签订了建设工程施工合同且进场施工，因此影响中标结果，中标无效，中标合同亦应无效。
摘要2：
- 日期： 06-09 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）招投标前双方已经就工程中标达成一致并提前进场施工，属于串通投标中标无效；中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效，双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。（２）无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益——关于案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议效力问题｜《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才能形成合法有效的建设工程施工合同法律关系。因此，无论是必须招投标的项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标的方式订立合同即应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束，即要通过规制招投标行为以维护建设工程领域的招投标秩序，否则，将导致招投标秩序规则的空设，损害其他不确定投标人的合法权益。本案中，虽然双方当事人均主张案涉合同有效，但对于合同效力的审查属于人民法院依职权主动审查的内容。本案双方当事人在招投标前已经就案涉工程中标达成一致，并由建投公司提前进场施工，故其后续进行招投标活动仅为履行手续，存在串通招投标的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效......”规定，案涉中标无效，依据该次中标所建立的建设工程施工合同法律关系也应无效。故双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议均无效。天宝公司、建投公司关于《建设工程施工合同》及相关补充协议有效的主张，本院依法不予支持。因建投公司关于解除案涉合同并按照合同约定给付违约金及利息、天宝公司关于应继续履行合同
摘要2：（续）并按照合同约定给付违约金的主张，均是建立在双方建设工程施工合同法律关系有效的基础上，本院已经认定上述合同无效，故建投公司、天宝公司上述主张均不能成立，本院依法不予支持。
- 日期： 11-23 17:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】中标合同签订之前双方已经在框架协议中明确就工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效——案涉《框架协议》《道路工程施工合同》及《补充协议》的合同效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的工程建设项目，必须进行招标；依法必须进行招标的项目，招标人违反法律规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，且其行为影响中标结果的，中标无效；中标无效的，相应的建设工程合同也无效。本案中，争议工程位于湖南省醴陵市长庆示范区，详细规划指标由醴陵市政府确定，具体包括经醴陵市政府认可的道路等建设施工内容；该工程属依法应招投标的涉及公共利益的大型基础设施项目。2012年9月14日会议纪要载明，醴陵市政府授权新城公司采取公开招标方式确定案涉工程建设主体；三天后，醴陵市政府即与长沙市政公司签订《框架协议》；同年10月31日，长沙市政公司就案涉项目递交投标文件；同年11月6日，新城公司和招标代理人共同向长沙市政公司发出《中标通知书》。其后，新城公司根据醴陵市政府的授权，就《框架协议》所涉项目进行招投标。2013年7月8日，新城公司与招标代理人再次向长沙市政公司发出《中标通知书》；2014年9月2日，新城公司与长沙市政公司签订《道路工程施工合同》；2015年11月2日，新城公司与长沙市政公司签订《补充协议》。与《道路工程施工合同》及《补充协议》的内容相比，《框架协议》已明确就案涉工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定。一审法院据此认为醴陵市政府、新城公司、长沙市政公司在案涉项目招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效，《框架协议》《道路工程施工合同》及《补充协议》三合同亦属无效的处理意见，事实根据和法律依据充分，本院予以认可。
摘要2：【裁判摘要２】政府系框架协议当事人，市政公司作为政府授权处理公共事务的单位后续进行招投标并按中标内容签订合同实际是履行框架协议中政府的义务，属于债的加入，工程施工合同系对框架协议的细化，各方当事人之间也没有合同权利义务转让的意思表示，故政府是建设工程施工合同法律关系的相对方之一，应当与市政公司共同承担责任——一审法院认为：关于醴陵市政府和渌江集团在本案中是否应对长沙市政公司承担责任，承担何种责任的问题。醴陵市政府系《框架协议》的一方当事人，本案工程也主要是醴陵市政府主导开展的市政项目，新城公司作为醴陵市政府授权处理公共事务的单位，其后续进行招投标并按中标内容与长沙市政公司签订合同实际是履行《框架协议》中醴陵市政府的义务，属于债的加入，案涉工程的招投标和《道路工程施工合同》的签订均系为落实《框架协议》的主要内容，《道路工程施工合同》系对《框架协议》的细化，且《道路工程施工合同》也明确以《框架协议》为解释合同的第一顺位依据，各方当事人之间也没有合同权利义务转让的意思表示，故醴陵市政府是本案建设工程施工合同法律关系的相对方之一，应当与新城公司共同对长沙市政公司承担责任。至于渌江集团，虽然其参与了案涉工程有关事宜，但并不是案涉任何一个合同的主体，长沙市政公司主张渌江集团与新城公司人格混同没有充分依据，故渌江集团在本案中不应承担责任。长沙市政公司请求判令渌江集团承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。