- 日期： 07-18 20:36
- 作者：陈其象律师
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【已被修改】
摘要1：中华人民共和国建设部令（第８９号）：《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》已于二００一年五月三十一日经第四十三次部常务会议讨论通过，现予发布，自发布之日起施行。
【备注1】住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定(2018)
中华人民共和国住房和城乡建设部令
（第43号）
《住房城乡建设部关于修改＜房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法＞的决定》已经2018年9月19日第4次部常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
住房城乡建设部部长 王蒙徽
2018年9月28日
住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定
为贯彻落实国务院深化“放管服”改革，优化营商环境的要求，住房城乡建设部决定对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）作如下修改：
一、将第二条第一款修改为：“依法必须进行招标的房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程），其施工招标投标活动，适用本办法”。
二、删去第三条。
三、删去第十一条第二款中的“具有相应资格的”。
四、删去第十八条第一款第一项中的“（包括银行出具的资金证明）”。
五、删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。
六、删去第五十三条中的“招标人拒不改正的，不得颁发施工许可证”。
七、删去第五十四条中的“在未提交施工招标投标情况书面报告前，建设行政主管部门不予颁发施工许可证”。
此外，对相关条文顺序作相应调整。
本决定自发布之日起施行。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》根据本决定作相应修改，重新发布。
摘要2：【备注2】中华人民共和国住房和城乡建设部令
（第47号）
《住房和城乡建设部关于修改部分部门规章的决定》已经2019年2月15日第6次部常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。
部长 王蒙徽
2019年3月13日
住房和城乡建设部关于修改部分部门规章的决定
为深入推进工程建设项目审批制度改革，住房和城乡建设部决定修改下列部门规章：
二、将《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号，根据住房和城乡建设部令第43号修改）第十八条中的“招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”修改为“招标人应当在招标文件发出的同时，将招标文件报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，但实施电子招标投标的项目除外”。
将第十九条中的“并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”修改为“并同时报工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案，但实施电子招标投标的项目除外”。
- 日期： 01-10 17:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。
合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”
对于增值税专用发票在买卖合同中的证明力问题，买受人为了证明出卖人交货后，其已经支付货款给出卖人的事实，往往将出卖人向其开具的增值税专用发票作为证据提供法院以证实其已经付款，尤其是双方未订立书面合同或货物交接手续不完备的情形下，增值税专用发票有时甚至是买受人能提供的唯一证据，但仅有增值税专用发票是不能认定付款事实的，因为增值税发票具有的是证明销售方已尽纳税义务和购买方进项税额的作用。因此当事人主张以增值税专用发票证据付款或者交付货物的事实，仍需要另外补强举证，以其他证据作为义务履行完毕的依据，否则要承担举证不充分的败诉后果。
摘要2：
摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书(2009)粤高法民一提字第26号
【提示】合同解除权成就后仍要求相对方继续履行合同表明已放弃解除权。
【裁判摘要１】本案中，涉案房屋出卖方与买受方订立了三份合同。其中，双方当事人于2006年7月28日签订的《房地产买卖合同》隐瞒真实的交易价格，意在规避我国的法律规定，损害了国家的税收利益，根据《合同法》第52条的规定，应认定为无效合同。至于双方当事人于2006年6月23日签订的《房地产交易合同》及2007年7月28日签订的《补充合同》，均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定具有法律效力。
【裁判摘要２】根据双方当事人签订的《房地产交易合同》及《补充合同》的约定，涉案房屋的转让款为人民币425万元，梁某某、叶某某应于2006年9月15日前付清全部房款。根据查明的事实，虽然至2006年9月15日止，梁某某、叶某某实际支付给招某某、缪某某的购房款仅为115万元，但在2006年9月15日之后，梁某某、叶某某又多次支付购房款共计60万元给招某某、缪某某，招某某、缪某某亦予以接受。同时，在梁某某、叶某某向中国建设银行佛山市支行申请个人住房贷款后，缪某某于2006年7月31日签署了《二手楼按揭贷款划款委托书》，明确说明缪某某将涉案房屋出卖给叶某某，因叶某某向中国建设银行佛山市支行申请二手楼按揭贷款250万元需要，经双方当事人协商，缪某某委托中国建设银行佛山市支行将该250万元贷款划入缪某某的银行账户。从梁某某、叶某某已支付的购房款数额175万元和其申请贷款的数额来看，二者总和恰好是《房地产交易合同》约定的购房款总额即425万元。缪某某签署该《二手楼按揭贷款划款委托书》，说明了其对梁某某、叶某某在支付了175万元购房款后，欲通过向银行申请贷款250万元来支付购房款的事实是明知并且认可的。况且，因梁某某、叶某某办理房产证和贷款的需要，招某某、缪某某于2006年10月17日和梁某某、叶某某及中国建设银行陈村支行职员熊某某一起到佛山市顺德区陈村镇房地产交易所领取涉案房屋的房地产权证，而此时已超过《补充合同》约定的2006年9月15日的履行期限一个多月。如果缪某某、招某某在梁某某、叶某某未依合同约定于2006年9月15日前付清全部房款的情况下，不同意继续履行合同并要求收回涉案房屋的话，其完全可以在当时就以梁某某、叶
摘要2：【裁判摘要２（续）】某某违约为由提起该主张。但缪某某、招某某在当时不但没有拒绝梁某某、叶某某约定期限后的付款行为，反而还配合梁某某、叶某某办理相关的贷款和办证手续。这些事实均说明了招某某、缪某某是同意梁某某、叶某某在没有依约付清全部款项的情况下，以向银行申请贷款的方式来支付剩余的250万元购房款的，缪某某、招某某也以配合办理贷款和办证手续的实际行为印证了这一点。根据《合同法》第77条第1款的规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽然本案当事人未就此订立书面合同，但综合本案事实，从双方当事人的上述行为足以推定本案双方当事人在梁某某、叶某某未依合同约定付清全部房款时，对涉案房屋转让款的支付方式和履行期限又重新进行了协商和变更并形成了一致意见。这些事实与熊某某分别于2007年1月29日和2007年7月18日接受本案一、二审法院询问时的表述是一致的。因此，梁某某、叶某某依据新的约定支付购房款，不构成违约。招某某、缪某某再以梁某某、叶某某未于2006年9月15日前付清全部购房款，违反了《房地产交易合同》及《补充合同》的约定为由，主张解除合同并要求梁某某、叶某某承担违约责任，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。本案二审及再审判决认定梁梁某某、叶某某存在违约行为并应承担违约责任不当，依法应予纠正。
【解读】根据《合同法》第77条第1款的规定，当事人协商一致，可以变更合同。享有合同解除权的一方继续接受对方履行合同，应当认定为双方达到事实上变更合同，视为已经放弃合同解除权。
摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2008)高民终字第1388号
【提示1】办理股票出质登记时法律赋予出质人的法定义务，该义务并不因担保法关于质押合同自登记之日起生效的规定造成合同未生效的法律后果而免除。
【摘要1】依照《中华人民共和国担保法》规定：以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。由此可见，办理出质登记的登记义务人是出质人，而办理出质登记是法律赋予出质人的法定义务。本院认为，任何法律在任何的时间和地点都应当遵循这样一个原则：任何人都不能因其过错行为而获得利益。因此对于出质人出质登记的义务，不因《中华人民共和国担保法》关于质押合同自登记之日起生效的规定，造成合同未生效的法律后果而免除。
【提示2】企业之间借贷被认定为无效，但财产返还请求权仍然受法律保护，对债务返还提供担保有效。
【摘要2】
①虽然企业之间的债权债务是因企业间借贷这一无效法律行为造成的，但是出借人对借款人的财产返还请求权仍然受到法律保护，因此签订的还款协议书当属有效。
②担保物权是为担保一定债权的实现而设，其对于被担保债权具有密切的依赖性，被担保债权为主权利，而担保物权则附随受担保债权而存在，是被担保债权的从权利。然而虽然原始的债权被认定无效，但倘若债权人对债务人已为给付，且对债务人享有返还请求权或损害赔偿请求权，担保物权仍然可以就此返还请求权或损害赔偿请求权而存在。
摘要2：
- 日期： 09-07 22:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（1999）民终字第130号
【提示1】当事人之间虽未订立书面合同，但当事人双方权利义务关系客观存在，双方已经履行了各自所承担的义务，可认定为形成事实上的合同关系。
【提示2】当事人双方权利义务关系客观存在，可认定为形成事实上的合同关系（目前最高人民法院对民法领域中的事实合同是承认其效力的）。
【裁判摘要】当事人之间虽未订立书面合同，但是，双方之间发生的以施工为内容的权利义务关系是客观存在的，施工单位方直接向建设单位报告工程进度，建设方直接向施工方支付工程进度款，双方还对施工中的一些具体问题进行协商与核定，以上事实表明施工方和建设方形成了事实上的合同关系。
【裁判要旨】合同双方当事人并未对违约金作出约定，法院不得主动判决支付违约金。
摘要2：
摘要1：【案号】上海市第二中级人民法院民事判决书(2014)沪二中民六(商)终字第116号
【提示】未经背书记载“质押”的票据质押不产生担保法上的质押效力。
【裁判要旨】票据质押应以符合票据法规定的合法有效的票据为前提。按物权法规定票据质押作为权利质押应签订书面质押合同并交付票据，按票据法规定票据质押应背书记载质押字样，未进行质押背书的票据质押不产生票据法上的票据质押权利，持票人不能行使付款请求权和追索权。
【裁判摘要】票据质押，应当符合法定要件。根据《票据法》第三十五条第二款之规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。本案系争支票的背书中没有设定质权的记载，存根联记载的“押”字不构成设质背书，即系争支票未经质押背书，与《票据法》规定的票据质押的法定形式不符。根据《物权法》第二百二十四条之规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立。在无质押背书的情况下，凯畅公司与新金玛公司亦未就系争支票设质事宜签订书面的质押合同，与物权法规定的权利质权的设定形式不符。而且双方对质押票据所担保的债权存在截然相反的意见，在各自陈述以及所提供证据的证明力均无法达到高度盖然性证明标准的情况下，系争支票设质所担保的债权难以认定。质权作为一种担保物权，从属于主债权，在系争支票设质所担保的债权无法明确的情况下，质权的行使无从谈起，应由新金玛公司就主张行使票据权利承担举证不能的法律后果。此外，新金玛公司交付系争支票时未记载出票日期，而出票日期属支票必须记载事项，不属于《票据法》第八十五条、第八十六条规定的支票可授权补记的事项，故系争支票无效，新金玛公司不享有票据权利。
摘要2：
摘要1：——以国债出质的，质押合同以国债登记管理机构办理质押登记为生效条件
【案号】最高人民法院[2009]民二终字第146号民事判决书
【裁判要旨】本案涉及记账式国债的质押合同、托管合同的效力问题。《担保法》对于记账式国债的质押生效条件无直接规定，但参照《担保法》第七十八条“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”的规定，本案国债质押应当以在国债登记管理机构即中国证券登记结算公司及其分支机关办理质押登记为生效条件，国债登记管理机构经审查后出具证券质押登记证明，从而达到权利质押担保的公示效力和法律证明力。
【裁判规则】证券托管业务，以托管人已取得质押物为前提条件——证券营业部无权为客户以外的第三人办理证券托管业务。第三人明知自己未取得质押物，却仍与证券营业部签订国债托管协议，根据协议内容，即使认定双方之前实际形成监管法律关系，在当事人以合法形式掩盖非法的违法放贷、贷款诈骗的目的时，无论托管关系、监管关系，均应无效。
摘要2：
- 日期： 04-29 11:04
- 作者：陈其象律师
- 标签：
无名合同
摘要1：【裁判规则】彩票合同作为无名合同，在法律适用上，应适用《合同法》总则的规定，并参照《合同法》分则或者其他法律最相类似的规定。从《合同法》总则规定来看，除法律、行政法规规定或者当事人约定以订立书面合同为合同成立的要件外，合同双方当事人就合同标的、数量、质量、价款或报酬及履行期限、地点和方式达成意思表示一致时，合同即成立。
【案号】吕斌诉湖北省体育彩票管理中心彩票纠纷案（湖北省荆门市东宝区人民法院〔2008〕东民初字第576号）
摘要2：
- 日期： 05-16 23:31
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：一、应收账款质押不具有优先于保证的受偿权
二、判断应收账款质押是否成立，应当以当事人订立书面合同并在信贷征信机构办理出质登记为准
三、同一债权上保证与物的担保并存如何处理
四、应收账款登记期限是应收账款质押权有效存续的期间，质押期限应理解为质权人行使质押权的期限，而应收账款的质押范围，系质权人主张优先权之标的的范围
五、质权人可直接要求出质人的债务人承担清偿责任的权利
六、保理合同中的应收账款质押行为无效
八、债权人将应收账款出资后未偿还贷款前无权再接受债务人回款
九、质权人与债务人约定基础合同付款条件的，债务人不得以与债权人基础合同付款条件未成就而对抗质权人
十、基础合同债务人向质权人出具《应收账款质押确认函》后，又以该应收账款不存在为由抗辩的，法院不予采信
摘要2：
- 日期： 08-27 15:10
- 作者：陈其象律师
- 标签：
内部承包
摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2009)浙民终字第45号
【裁判要旨】建筑施工企业承包工程后再进行内部承包有效——《建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，只是针对其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以企业名义承揽工程，并不禁止企业承包工程后再进行内部承包。
【裁判摘要】不能仅因双方当事人在中标通知书发出后３０日后订立合同而认定合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益，就建设工程施工招投标签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定无效。
摘要2：
摘要1：解答：（１）建设工程施工合同属于法定书面要式合同。招标人向中标人发出中标通知书不具有产生建设工程施工合同成立的法律效力，当事人仍需订立书面合同才能产生建设工程施工合同成立的法律效果；（２）但一方已经履行主要义务、对方接受的则视为该合同成立。
【注释】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２２条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”——具备合同成立的必要条款的中标通知书导致合同成立。｜参考：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1258号
【解读１】（1）招标人发出《中标通知书》但未签订书面合同，合同是否成立存在争议；（２）如果发出中标通知书后投标人确认同意按照招标条件签订合同则合同成立（参考案例：福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2018)闽02民终4782号）。
【解读２】
（１）《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”招投标方式应当属于当事人订立合同的“其他方式”。因此，基于招投标订立合同不再依据要约和承诺规则认定合同是否成立，而应当根据《招标投标法》的规定认定合同是否成立（以签订书面合同为合同成立时间）。
（２）《民法典》第４９０条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”／“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”建设工程合同属于当事人采用书面形式订立的合同，应当自当事人签章或者按指印时合同成立；除非一方已经履行主要义务、对方接受时合同成立。
【注解３】（１）具备合同成立的必要条款的中标通知书导致合同成立——参考：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1258号；（２）中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均由明确说明，应认定双方对施工合同主要条款里已经达成合意。——参考案例：河南省高级人民法院民事判决书(2012)豫法民一终字第8号
摘要2：【注解４】（１）中标通知书到达中标人时招标人与中标人之间以招标文件和中标人的投标文件为内容的合同已经成立；（２）签订书面合同只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是为了履约的方便以及对招投标进行行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2241号
【竞价方式订立合同最新规定】《民法典合同编司法解释》第４条规定自中标通知书到达中标人时合同成立、自拍卖师落锤或者电子交易系统确认成交时合同成立：
（１）采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容——Ａ．合同成立并生效的时点是中标通知书到达中标人时（非中标通知书发出时）；Ｂ．中标通知书到达中标人时成立的是本约合同（非预约合同）；Ｃ．中标人招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目应承担为由责任（非缔约过失责任）。
（２）采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容——拍卖师落锤或者网络拍卖电子交易系统确认成交后，买受人拒绝签订成交确认书应承担违约责任。
（３）产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。
摘要1：无中标条件：（１）以综合评价标准最优作为中标条件：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（２）经评审的最低投标价格（非报价最低的投标价）作为中标条件：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
摘要2：无
- 日期： 04-01 11:00
- 作者：陈其象律师
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鲁班奖
摘要1：问：发包方与施工方在招标文件中约定质量为合格，工程中标后又同中标人约定如工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金，该约定是否有效？
【摘要】该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。对于中标合同实质性内容来说，一般包括工期、质量、价款等内容。而鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从法律性质上讲，这种奖励所依附的标准并不属于国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招投标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖，否则即扣除履约保证金，此种承诺所赋予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务，实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，上述约定应认定无效。
摘要2：【注解】发包人与承包人在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包人又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更应无效。
——参考：《民事审判实务问答》０５８.发包方与承包方另行约定如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金的条款无效
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再249号
【裁判要旨】双方另行签订的合同对中标合同的造价、支付方式等作出变更，依法应认定该合同无效——（１）建设工程施工合同系双方当事人经过招投标程序签订并经备案登记的施工合同，依法成立并有效；（２）双方另行签订的合作协议书及补充协议书约定的内容均涉及对工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的建设工程施工合同关于工程款结算的约定不同，属于对建设工程施工合同的实质性内容进行变更；（３）合同协议书和补充协议因违反法律的强制规定而无效。
【裁判摘要】《招标投标法》第四十六条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建设工程施工合同解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，地质大队和琼山建筑公司于2011年12月8日依据中标文件签订《建设工程施工合同》并办理了合同备案。该合同约定：工程价款为15816541.39元，合同价款采用固定价格方式确定，无论工程是否有变更或工程量是否有增加或减少，工程价款均不得变更。同日，地质大队和琼山建筑公司签订的《合作合同书》约定：建成的职工住宅楼第十七层至十八层共6套职工宿舍套房分给琼山建筑公司；地质大队所得的60套住房按定死造价每平方米2280元结算，总造价约为13800000元，项目建设所需的其余建设资金由琼山建筑公司全部承担。2011年12月18日，地质大队和琼山建筑公司签订的《补充协议书》又约定：地下室由琼山建筑公司投资建设，工程项目底层架空层临路27米长的场地使用权归琼山建筑公司所有；小区道路、园林绿化、围墙工程由琼山建筑公司施工，工程价款另行结算。从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终437号
【裁判要旨】中标合同实质性内容变更的认定：是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致。
【裁判摘要】合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上规定中所谓合同实质性内容不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务。．．．．．．诉争2013年11月26日签订的《施工协议》系针对案涉同一工程项目另行签订的协议，没有经过备案，该协议约定的竣工时间早于协议签订时间，并不真实，且付款方式改为“主体结构十五层以下暂不付款”，亦即主体结构十五层以下由承包人垫资施工，改变了备案合同关于发包人支付预付款和进度款的约定，明显加重了承包人的义务，对苏中集团的利益影响较大。因此，一审判决认定该《施工协议》属于与备案合同实质性内容矛盾的黑合同，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定而应认定为无效，并无不当。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3220号
【解读】在建设工程领域，合同实质性内容一般指工程施工合同的（１）工程范围、（２）建设工期、（３）工程质量、（４）工程价款等条款。
【摘要】因被告违约引起诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系其支出合理必要费用，属于原告损失，应由违约方被告承担——关于中房集团应否承担诉讼保全担保保险费的问题。苏中集团向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理费用，属苏中集团的损失部分，原判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请"的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许"的规定，判令败诉方中房集团承担诉讼保全担保保险费也不存在适用法律错误的情形。
摘要1：解答：（１）施工合同备案目前已经取消；（２）所谓“白合同”仅指招标人（发包人）与中标人（承包人）依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同（中标合同），与备案无关。
【注释】２０１８年９年２８日公布的《住房城乡建设部关于修改﹤房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法﹥的决定》第五条规定：删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。——建设工程施工合同强制备案制度已被取消。
【解读】中标合同：（１）《招标投标法》第４６条第１款规定的“书面合同”包括一系列法律文件；（２）根据２０１７年９月２３日最新《建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ－２０１７－０２０１）》规定，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
摘要2：【注解】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
- 日期： 02-09 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再11号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。
摘要2：【解读】《中标通知书》到达时起承诺生效，合同成立。
- 日期： 02-09 20:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书（2017）闽民再391号
【裁判摘要】再审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，双方应订立书面合同。本案招投标文件及中标通知书亦规定双方应签订书面合同。根据原审查明的事实，双方未签订书面合同。故惠民公司主张福建江夏学院继续履行合同等诉讼请求，没有事实和法律依据。
【解读】发出中标通知书后未签订书面合同，一方主张继续履行合同缺乏依据。
摘要2：【案号】福建省福州市中级人民法院民事判决书（2015）榕民终字第3849号
【摘要】二审法院认为：被上诉人发出招标公告，上诉人按公告要求提交投标保证金并参与招投标，在双方均未提供证据证明招投标有违反法律法规强制性规定之无效情形的前提下，上诉人的中标行为合法有效，被上诉人亦向上诉人发出《中标通知书》明确中标价格，讼争合同已经依法依约成立。虽然尚未签订书面合同，但双方已经通过招投标程序对租赁合同的主要条款和实质性内容进行了确认，并以书面形式（招标文件和中标通知书）确认其存在。根据《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当……按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定，在订立“书面合同”之前，招标人和中标人之间的合同就已经成立了，且对双方具有约束力。法律关于“订立书面合同”的目的并不是要求招标人和中标人通过订立书面合同来成立一个新的合同，而是要求采用书面合同这一形式对双方业已成立的合同予以规范和完善，以便日后实际履行和解决纠纷。因此，订立书面合同只是招投标项目合同所应表现出来的外在形式，没有这一外在表现形式，双方的合同仍然可以通过其他形式表现出来，这并不是合同成立的必要条件。
- 日期： 02-10 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市中级人民法院民事判决书(2018)闽02民终4782号
【裁判摘要】依据该法第四十六条第一款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对比《合同法》第三十二条的规定模式，即“自双方当事人签名或者盖章时合同成立。”因此，可以认定《招标投标法》第四十六条第一款并非对建设工程合同成立要件的规定，即并未规定合同于当事人签字、盖章时才成立。本案中，裕景公司发出的《中标通知书》为要约，且要约人在要约中明确约定不得再对合同总价作任何调整，故要约人要求承诺人于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为明显为要求承诺人做出承诺的行为，承诺人认可《中标通知书》内容并于《中标通知书》回执部分签字盖章的行为即应为承诺行为，此时应当认定双方对合同的主要条款已达成合意，权利义务已经明确，合同依法于承诺生效时成立。综上所述，本案不属于《合同法》第三十二条规定的采用合同书形式订立合同的情形，而应适用《合同法》第二十五条、二十六条的规定，即根据要约的要求作出承诺行为时承诺生效，承诺生效时合同成立。本案中也不存在法律规定或者当事人约定的附条件、附期限生效的情形，故合同于成立时2014年7月30日生效，对双方当事人均具有约束力。裕景公司未依约履行合同义务，远大公司要求其承担违约责任的请求可以成立，予以支持。
摘要2：【摘要2】二审法院认为：本院认为，远大公司与裕景公司就涉案项目的价格，自2013年9月29日起进行了多次的议标，裕景公司向远大公司发出的《中标通知书》包含分包工程项目、合同总价、包干方式、合同工期、付款办法等内容，远大公司收到该《中标通知书》后亦按裕景公司的要求，于2014年7月30日向裕景公司进行回复，确认同意按《中标通知书》的条件接受裕景公司的委托执行及完成涉案工程。可见，远大公司接受了裕景公司的要约并作出承诺，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条的规定及《中标通知书》约定的“在签署正式合同前，经分包单位签署回执的本中标通知书为有效的合同文件，对发包方及总承包方均有法律效力及约束力”，一审法院认为双方当事人就涉案项目的合同已成立，并无不当。
【解读】本案一审、二审法院均认为中标通知书发出合同已经成立，中标方拒不履行合同导致合同解除需要预期利益损失。
- 日期： 05-11 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书(2017)新民再166号
【裁判要旨】以其他企业名义进行招标，应与名义上招标人共同对中标人裁定合同责任——（1）《招标投标法》第四十五条规定："中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人"、"中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任"、第四十六条第一款规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"根据上述规定，在进行招标投标活动中，中标人确定后，招标人和中标人应当签订合同，招标人和中标人应当是所签订合同的当事人。（2）新疆宜化公司对涉案标的物采取了招标投标方式，路非亚公司经投标后中标，因此，新疆宜化公司与路非亚公司应当就招标投标的标的物签订买卖合同并且成为买卖合同的当事人。但是，本案中却出现了路亚非公司与兴宜公司就中标项目以中标价格的95%的价格签订涉案合同的情况。（3）应当可以认定新疆宜化公司是借用兴宜公司的名义与路非亚公司签订涉案合同、新疆宜化公司和兴宜公司及路非亚公司对此均明知的事实。因此，新疆宜化公司应当作为涉案合同的真实的买受人向路非亚公司承担支付价款的民事责任。兴宜公司出借企业名称并获取相应的利益，亦应当承担民事责任。（4）本案中存在新疆宜化公司利用其与兴宜公司的关联关系转移利益并逃避债务的情形，新疆宜化公司与兴宜公司应当承担连带责任。
摘要2：【解读】招标人确定中标人后再由招标人关联公司与中标人签订合同，应认定为招标人借用关联公司签订合同、利用关联关系转移利益并逃避债务的情形，招标人和关联公司应当承担连带责任。
- 日期： 05-13 10:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省高级人民法院行政判决书(2019)皖行终522号
【裁判摘要】市政公用事业特许经营项目应依法采取公开招标的方式选择投资者或经营者——案涉垃圾焚烧发电BOT项目应当采取公开招标。中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法"。根据上述法律规定，案涉垃圾焚烧发电BOT项目，显然属于“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的"范畴。对于市政公用事业特许经营项目的招标方式问题，《市政公用事业特许经营管理办法》第八条亦明确规定“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标……"。故，案涉垃圾焚烧发电BOT项目应依法采取公开招标的方式选择投资者或经营者。此也正是本案上诉人之一北京正和公司没有经过公开招标，通过招商与涡阳县政府达成《城市生活垃圾焚烧发电处理特许经营协议》，被有关部门查处，而被迫终止的根本原因。
摘要2：北京正和睛阳投资有限公司、山西省灵石正和实业有限公司再审审查与审判监督行政裁定书
【案号】最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申6191号
【摘要】经过招投标最终未订立书面合同不能认为合同已成立并生效——《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，根据一、二审法院查明的事实，北京正和公司、山西灵石公司中标后，因故最终未能与涡阳县政府订立书面合同，北京正和公司、山西灵石公司认为特许经营权协议已成立并生效，涡阳县政府应当承担违约赔偿责任的再审申请理由，缺乏事实和法律依据。
- 日期： 05-25 08:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2014)鲁商终字第184号
【裁判摘要】（１）投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求和条款，属于无效投标文件，应当认定其不具备中标资格。（２）招标人未发出中标通知书，也未订立书面合同，招投标买卖合同尚未成立｜一、关于营口绿源公司的中标资格是否应当取消的问题。本院认为，．．．．．．因此，营口绿源公司的投标文件没有完全响应招标文件的实质性要求和条款，属于无效投标文件，应当认定其不具备中标资格，营口绿源公司的中标资格应当予以取消。二、关于本案招标投标买卖合同是否成立并合法有效的问题。本院认为，合同法规定，承诺通知到达要约人时生效，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。河口国资运营中心发布的（2012）044号招标文件载明，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内书面签订政府采购合同，中标通知书是合同的有效组成部分。本案中，取消营口绿源公司的中标资格并进行变更公示之时，河口国资运营中心和河口城管局并未向营口绿源公司发出中标通知书，更没有与营口绿源公司订立书面合同。因此，河口国资运营中心和河口城管局没有向营口绿源公司作出订立合同的承诺，涉案招标投标买卖合同尚未成立，亦不需确定该招标投标买卖合同的法律效力。
摘要2：【解读】（１）一审诉讼请求：确认本案招投标采购合同成立并合法有效；（２）一审驳回诉讼请求，二审维持。
- 日期： 05-28 06:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1905号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照《招标文件》和中标人的中标投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"的规定，案涉《建设工程施工合同》是否有效，应当视该合同的内容是否与双方招投标文件载明的内容一致，是否进行了实质变更。而如何认定实质变更问题，应当根据案涉工程的建设工期、工程价款、违约责任等实质性内容加以认定。结合原审法院原审和再审查明的事实看，本院分别比较说明如下：（一）关于建设工期。．．．．．．故本院认定《建设工程施工合同》对案涉工程的工期进行了缩短。（二）关于工程价款。《招标文件》载明：工程总投资为71809900元。《投标文件》载明：建安工程费为人民币58800800元。《建设工程施工合同》载明：合同价款金额58800800元。三个文件对于工程总价款并无实质差异。（三）关于资金占用率。《招标文件》资金占用率处显示空白。《投标文件》载明：资金占用率1470020元（5.0%）。《建设工程施工合同》载明：合同价款58800800元整。（建安工程费+当年同期银行贷款利率的资金占用率%）。可见《建设工程施工合同》将资金占用率由5.0%变更为当年同期银行贷款利率。（四）关于回购。．．．．．．可见，《建设工程施工合同》关于回购款的支付和回购期利息问题，对案涉招投标文件进行实质性修改，无论是付款期限还是支付利息的金额，均加重都兰水利局的合同义务。（五）关于违约责任。《招标文件》载明：不能按期支付回购款并且超过15日宽限期，乙方有权就未付款额按与招标人确定的10%收取延误期的资金占用成本。《建设工程施工合同》载明：如果甲方应支付的合同款延误支付，每拖延一天，按未付款额的10%收取延误期的资金占用成本。可见，《建设工程施工合同》在违约责任方面对《招标文件》内容进行了变更。二审中，重庆七建举证认为，都兰水利局对于其违约行为是有预期的，只是对于违约金数额有异议，但是该证据系单方出具且仅有一方签字，不符合协议生效要件，本院对该证据的真实性不予确认。此外，对履约保证金由工程验收合格后30日内返还变更为施工中返还、竣工验收程序和步骤等方面，《建设工程施工合同》亦对招投标文件进行了变更和修改。综合以上事实，虽然
摘要2：（续）《招标文件》和《投标文件》并不是正式的合同，但属双方的真实意思表示，《建设工程施工合同》并不是对《招标文件》和《投标文件》的具体和细化，而是在实质上对内容进行变更和修改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，一审法院据此认定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当。
【解读】中标合同在实质性上对《招标文件》和《投标文件》内容进行变更和修改，违反《招标投标法》第４６条关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他的协议的规定，中标合同应为无效。
摘要1：问题：招标人和投标人能否在中标后进行谈判并签订实质性背离招投标文件内容的中标合同？
解读：根据《招标投标法》第４６条第１款、《招标投标法实施条例》第５７条第１款之规定，实质性背离招投标文件内容的中标合同应为无效。
摘要2：【解析】（１）根据《招标投标法》第４６条第１款之规定，招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；（２）招标人和投标人在中标后进行实质性谈判并签订背离实质性内容的的中标合同应为无效。
【解读】中标合同：（１）《招标投标法》第４６条第１款规定的“书面合同”包括一系列法律文件；（２）根据２０１７年９月２３日最新《建设工程施工合同（示范文本）（ＧＦ－２０１７－０２０１）》规定，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。
【注释】白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。
- 日期： 05-29 20:02
- 作者：陈其象律师
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工程款付款时间
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1996号
【裁判摘要】（１）在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准，对于非实质性内容应以当事人的真实意思表示为准；（２）建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据——关于案涉工程招标文件关于支付工程款时间的约定是否有效的问题．．．．．．招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。"因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了
摘要2：（续）建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。案涉招标文件已经约定工程价款付款时间。中南建筑公司在投标文件中承诺，如其中标，完全接受并响应招标文件主要合同条款规定的全部内容。因此，中南建筑公司关于兴城公司、领导小组办公室发布的招标公告中关于付款方式等内容不能构成合同约定，其与兴城公司或兴城公司及领导小组办公室签订的建设工程施工合同大部分对付款时间未作出约定或约定不明的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 05-29 20:18
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申2057号
【裁判摘要】因法律法规变化、设计变更、工程规划调整等客观原因，变更合同实质性内容的，不属于”再行订立背离合同实质性内容的其他协议“——《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”佳和房产公司主张，其与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订的协议违反了《招标投标法》的上述规定，也违反了双方在《建设工程施工合同》中关于双方不得私下另行签订违反施工合同的协议的约定。本院认为，佳和房产公司与万嘉建筑公司于2016年11月20日签订协议，其主要目的是就工程款付款事项进行约定，而根据双方签订的两份《建设工程施工合同》，关于合同价款，双方采用的是可调价款，即在法律法规变化、工程变更、项目特征不符等事项存在的情形下，双方可以调整合同价款。故佳和房产公司与万嘉建筑公司在施工过程中，根据具体施工情况，对《建设工程施工合同》中关于合同价款的约定条款进行适当变更，是案涉《建设工程施工合同》的应有之意，并未背离《建设工程施工合同》的实质性内容，故并不违反《招标投标法》的相关规定。
摘要2：
- 日期： 05-29 20:23
- 作者：陈其象律师
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试验工程
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终813号
【裁判摘要】试验工程在招投标之前形成不违反《招标投标法》规定，应为有效合同——关于案涉合同的效力问题。本案系神信公司就其负责建设的新疆甘泉神信铁路专用线项目中的1.6公里试验段先发包由二十四局施工，后由于二十四局在神信铁路专用线工程招投标中未中标并由此形成已完工程的工程款纠纷。虽然双方未订立书面合同，但二十四局对神信铁路进行了部分施工，神信公司对此也予以接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方以实际履行的方式订立了合同。由于案涉合同关系在案涉工程正式招投标之前形成，且所涉工程主要为试验工程。因此，应认定案涉合同并不违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应为合法有效。神信公司主张案涉合同无效的理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-30 11:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书(2014)闽民终字第758号
【裁判摘要】尽管双方尚未订立书面合同，但招标文件中有关合同纠纷、事故处理办法（包括违约责任）的规定应对于双方当事人均具有法律效力；中标人弃标的，应当按照招标文件的规定赔偿招标人的损失——本院认为，招标文件第三章评标办法中已经明确将“投标人对合同纠纷、事故处理办法未提出异议”作为评审标准之一，而上诉人自愿参加投标并在投标函中明确表示其已仔细研究了施工招标文件的全部内容，且通过了评审，即说明其投标时未对招标文件中的合同纠纷、事故处理办法提出异议，并认可了有关合同纠纷、事故处理办法对其适用。同时，上诉人已经收到了中标通知书，故双方合同关系成立。而根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，双方应严格按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。故尽管双方尚未订立书面合同，但招标文件中有关合同纠纷、事故处理办法（包括违约责任）的规定应对于双方当事人均具有法律效力。．．．．．．本院认为，上诉人仅以其中标价低于工程概算造价和工程最高控制价（不含暂列金）为由，认为其中标价低于成本价的主张缺乏依据，依法不予认定，且中标价格低亦不能构成导致其无法履约的不可抗力原因。因此，上诉人应对其中标后拒绝履约的行为承担违约责任。由于招标文件已经对当第一中标候选人放弃中标时，招标人可直接依排名顺序确定中标人，以及中标人非因不可抗力原因放弃中标导致招标人从其他中标候选人中重新确定中标人的情况下，招标人直接损失的计算方法进行了明确规定，即“直接损失=中标人的中标价与评标推荐排序次中标候选人投标报价差额”。故被上诉人以第一中标价格与第二中标价格之间的差价2776445.67元作为其直接经济损失的主张并无不当。综上，本院认为，上诉人同被上诉人合同关系成立并生效。在未存在不可抗力的情况下，上诉人拒绝履约，应承担违约责任，依约向被上诉人赔偿因第一中标价格与第二中标价格之间差价造成的损失2776445.67元。故除由被上诉人没收的投标保证金70万元外，上诉人还应向被上诉人赔偿经济损失2076445.67元。
摘要2：
- 日期： 09-02 15:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申66号
【裁判摘要１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据——本案中，并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效，双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同，理据充分，本院予以确认。而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分，本院予以认可。而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分，本院予以认可。而中辉公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】诉讼保全担保费用并非必然产生的费用，合同对未约定负担时诉讼保全担保费不予支持——关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过)的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，故原审法院综合考虑全案情况，没有支持中辉公司关于应由东辉公司承担该项费用的主张，并无不当。
- 日期： 11-05 22:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2016)京01民终2354号
【裁判摘要】投标人资格条件不合格应当否决投标，招标人发出的中标通知书无效，过错方应当承担缔约过失责任——招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。天树标牌公司以天树装饰公司的名义发出投标文件，新燕莎公司在名义投标人与实际投标人不一致，且双方均不具备相应资质的情况下，向天树标牌公司发出《中标通知书》，要求其收到后三日内与其签订建设工程合同，本院认定该《中标通知书》不发生承诺的法律效力。后双方亦未就涉案工程签订书面合同，因此双方并未成立建设工程合同关系。当事人在订立合同过程中存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或其他违背诚实信用原则的行为的情形，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。天树标牌公司与新燕莎公司未签订建设工程施工合同，主要原因在于天树标牌公司以天树装饰公司名义发出投标文件，且二者均不具备招标文件中要求的施工资质，新燕莎公司在明知天树装饰公司及天树标牌公司不具备相应资质条件的情况下，仍向天树标牌公司发出中标通知书。因此双方在此过程中均违背了诚实信用原则，对于天树标牌公司为履行合同做了相应的准备而造成的损失，双方均应承担责任。由于投标文件中并不包括设计费及考察费用一项，因此对于该部分费用，天树标牌公司应自行承担；对于样品打样费用及蓝色中庭制作费，原审法院根据双方过错程度判决各承担百分之五十，即151264元[（68751元+233777元）/2]，具有事实与法律依据，本院予以确认。
摘要2：