- 日期： 02-03 14:59
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书 (2018)最高法执监848、847、845号
【裁判摘要１】在以物抵债裁定送达之日即终结全案执行程序的特殊情形下，参照适用《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》对终结执行行为提出异议的期限规定更为公正——根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款和《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》规定，当事人、利害关系人提出异议的期限包括两种情况，一是对于一般执行行为提出异议的，应当在执行程序终结之前提出；二是对终结执行行为提出异议的，应当自收到终结执行法律文书之日起六十日内提出；未收到法律文书的，应当自知道或者应当知道人民法院终结执行之日起六十日内提出。按照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十五条第二款的要求，执行完毕应当制作结案通知书并发送当事人。双方当事人书面认可执行完毕或口头认可执行完毕并记入笔录的，无需制作结案通知书。该结案通知书应属于终结执行法律文书。相应地，通常将在结案通知书之前发出以物抵债裁定理解为一般执行行为，对该以物抵债裁定提出异议应在执行程序终结之前。．．．．．．本院认为，对特定标的物终结执行不同于执行案件全案终结执行，在全案终结执行前，当事人、利害关系人仍可提出执行异议。而在以物抵债裁定送达之日即终结全案执行程序的特殊情形下，如因执行程序终结而不允许对以物抵债裁定提出异议，则几乎完全剥夺了当事人、利害关系人就以物抵债裁定提出异议的权利，将实质上剥夺当事人及利害关系人法定的异议权，与法律保护异议权利的精神不符。因此，在以物抵债裁定送达之日即终结全案执行程序的特殊情形下，在审查当事人、利害关系人对以物抵债裁定提出异议是否超过期限时，参照适用《最高人民法院关于对人民法院终结执行行为提出执行异议期限问题的批复》对终结执行行为提出异议的期限规定更为公正。从本案查明情况看，执行法院收到赵××执行异议材料的时间为2017年4月13日，收到刘××、王××１、王××２、张×、康××等人执行异议材料的时间为2017年4月25日，收到博易公司执行异议材料的时间为2017年4月14日。而以物抵债裁定落款时间为2017年4月4日，提出异议时明显没有超过六十日期限，平顶山中院受理异议并无不当。
摘要2：【裁判摘要２】因神泉之源公司受让了贾××、春××及陈××、郭××债权，平顶山中院裁定将全部涉案财产抵债给神泉之源公司，实质上是将查封顺位在后的原贾××、春××债权受偿顺序提前，影响了在先轮候的债权人的合法权益。平顶山中院未按照法律规定据采取执行措施的先后顺序确定受偿顺序，将博易公司的部分土地使用权及地上部分建筑物裁定以物抵债给神泉之源公司，该执行行为违反法律规定，侵害了顺位在先的其他债权人利益。
【裁判摘要３】整体平拍卖后整体以物抵债才符合以物抵债规定精神——在整体拍卖流拍后以整体抵债，才符合以物抵债规定的精神。若以其中部分财产抵债，则会导致所抵债部分财产与原拍卖标的物不同。为更充分体现部分财产价值、公平保障各方当事人利益，在财产可分割前提下，如需就其中部分财产予以处置，则宜通过重新评估等方式确定部分财产处置参考价并重新拍卖，而不宜在整体拍卖流拍后直接将其中部分财产抵债给债权人。
【注解】法院不可在整体拍卖流拍后直接将其中部分财产抵债给债权人——（１）在拍卖物整体流拍后，财产可分割的宜通过重新评估等方式确定部分财产处置参考价并重新拍卖；（２）法院应在拍卖物整体拍卖流拍后以整体抵债，不宜在整体拍卖流拍后直接将其中部分财产抵债给债权人。
- 日期： 02-03 20:42
- 作者：陈其象律师
- 标签：
黄金交易席位
摘要1：【案号】陕西省西安市中级人民法院执行裁定书(2017)陕01执异430号
【裁判摘要】黄金交易席位可以强制执行——《上海黄金交易所章程》及《上海黄金交易所会员管理办法》规定：上海黄金交易所实行会员制组织形式，取得会员资格必须具备相应的条件、履行相应审批程序，同时缴纳相应的会费；正式取得交易所会员资格后，自动拥有一个场内交易席位。普通会员向交易所按每年3万元人民币/席位缴纳交易席位使用费后可申请增加交易席位；经批准，普通会员的会员资格可以转让。根据上述规定，交易席位是交易的通道，停止交易席位使用的后果是停止会员的交易活动。交易席位的所有权属于黄金交易所，会员因支付交易席位使用费而获得交易席位的使用权。交易席位作为一种无形财产，其价值体现于使用权上。拥有会员资格是取得交易席位的前提，交易席位依附于会员资格，与会员资格同属于无形财产，可随会员资格转让而转让，亦可以在会员之间进行转让。因此，黄金交易席位的财产性和可转让性决定了其在一定范围内具有可执行性。现行立法与司法解释虽未直接规定，但与之相类似的证券经营机构的交易席位、期货经纪机构的交易席位依法可采取保全和执行措施均有明确的规定，从保护和实现债权人合法权益的角度可依法律精神和类比制度参照适用。最高人民法院《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知》第二条规定：“证券经营机构的交易席位系该机构向证券交易所申购的用以参加交易的权利，是一种无形财产。人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得自行转让该交易席位，但不能停止该交易席位的使用。人民法院认为需要转让该交易席位时，按交易所的有关规定应转让给有资格受让席位的法人。人民法院对期货交易所、期货经纪机构的交易席位采取财产保全或执行措施，适用上述规定。”《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第五十八条规定：人民法院保全与会员资格相应的会员资格费或者交易席位，应当依法裁定不得转让该会员资格，但不得停止该会员交易席位的使用。人民法院在执行过程中，有权依法采取强制措施转让该交易席位。参照上述规定，本院冻结被执行人西安一得公司在上海黄金交易所的会员资格及西安一得公司在上海黄金交易所的全部交易席位及相关权利并无不当。
摘要2：【参考】《执行工作指导》２０２０年第１辑（总第７３辑），人民法院出版社２０２０年版，第４９－５６页
摘要1：深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）（2016年12月22日本院2016年第11次法官大会讨论通过）
摘要2：【目的依据】【基本内涵】【诉讼案由】【仅起诉债权人时管辖权的确定】【仅起诉债务人时管辖权的确定】【将债权人、债务人一并起诉时管辖权的确定】【保理合同审理中第三人参加诉讼】【基础合同审理中第三人参加诉讼】【债务加入】【无独立请求权第三人上诉的情形】【保理商提出撤销之诉的情形】【合同效力的认定】【虚构基础合同】【债务人确认债务真实性时的处理】【转让范围】【转让原则】【禁止转让约定对保理商的效力】【禁止转让约定对债权人的效力】【未经通知对债务人不生效】【对通知方式有特别约定的处理】【视为通知的情形】【通知的效力】【通知前债务人已支付应收账款的处理】【保理商的救济途径】【按照基础合同向债务人主张】【按照保理合同向债权人主张】【按照保理合同向债权人、债务人同时主张】【约定连带责任】【未约定违约金的处理】【以已转让应收账款要求抵销回购义务的处理】【追索权的确定】【保理款余额的返还】【基础合同不得擅自变更】【擅自变更时保理商的救济方法】【抗辩权】【抵销权】【放弃抗辩权、抵销权的情形】【保证金的处理】【登记的效力和善意的认定】【应收债权先质押后转让】【应收债权先转让再质押】【应收债权重复转让】【无涉外因素的法律适用】【有涉外因素的法律适用】【参照适用】【适用冲突时的处理原则】【解释机构】【生效时间】
- 日期： 02-15 08:35
- 作者：陈其象律师
- 标签：
商业用房
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终678号
【裁判摘要】商业用房不能依据消费者生存权保护的规定排除法院强制执行——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条属于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则。案涉房屋系商铺，具有投资属性，不属于消费者生存权保护的范畴，不能参照适用该条规定排除法院的强制执行。
摘要2：【解读】当事人购买商业用房作为住宅用于居住不能认定为住宅——自然资源局关于案涉房屋的规划用途为“商业建筑”，而异议人提交的《商品房买卖合同》约定案涉房屋的用途为住宅，但该合同相关条款及所附房屋平面图、案涉房款收据均表明案涉房屋为商业用途。同时，各方当事人均认可案涉房屋系小区临街的二层建筑，案涉房屋系一层3号房，房屋结构为单间。综合以上证据，可以认定案涉房屋系商铺。异议人主张其购买案涉房屋用于居住，案涉房屋应认定为住宅，没有事实和法律依据，不予支持。
- 日期： 02-22 10:19
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1210号
【裁判摘要１】一审法院认为：．．．．．．瑞隆公司主张其与中恒信公司之间的法律关系为买卖合同关系，并以此为基础提起本案诉讼，向中恒信公司及其他担保人主张权利。为此，瑞隆公司提交了前述《粮食产品购销合同》《粮食产品购销补充协议》《贸易协议》《价格确认函》《收货确认函》《协议》《对账函》等证据，以证明双方之间建立了粮食买卖合同关系及其履行、对账结算的相关事实。仅从形式上看，该部分证据可以反映双方当事人建立的关系和交易过程。．．．．．综合本案证据所反映出的事实，瑞隆公司与中恒信公司之间的交易模式与合同法第一百三十条关于“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定不相符，二者之间的真实意思表示和实际关系并不是粮食买卖。综合现有证据判断，其更有可能是双方基于资金融通需求发生的借贷行为。鉴于此，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向瑞隆公司进行了释明，但瑞隆公司明确表示不变更其诉讼请求。一审法院认为，瑞隆公司不具有其所主张的民事法律关系基础上的权利，其所主张的事实和理由不能成立，对其诉讼请求，依法不予支持。
【裁判摘要２】二审法院认为：于如何认定双方当事人之间的法律关系的真实性质，不能仅对当事人签订的合同及往来函件进行形式判断，而应立足双方约定，并综合合同价款、交易过程、交易目的等因素，全面客观审查。本案中，瑞隆公司为证明其与中恒信公司之间的买卖合同关系成立，虽举示了《粮食产品购销协议》及补充协议、《贸易协议》《玉米价格函》《收货确认函》《委托出库书》《协议》《对账函》《企业往来对账单》等证据，但《粮食产品购销协议》及补充协议、《贸易协议》仅能证明双方订立合同的情况，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明双方之间实际履行了买卖合同并发生了真实的货物流转。．．．．．．《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”2019年7月第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调，“民商事审判工作要树立正确的审判理念。注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系。”
摘要2：（续）同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”．．．．．．综合本案情况，一审法院对瑞隆公司的诉讼请求不予支持，并无不当。瑞隆公司可就其与中恒信公司之间形成的真实法律关系，另行主张权利。另，关于鑫顺公司是否有权就案涉法律关系的真实性进行抗辩的问题。鑫顺公司就案涉主合同提供了抵押担保，参照适用《中华人民共和国担保法》第二十条第一款关于“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩”之规定，结合主债务人中恒信公司未参加一、二审诉讼的实际情况，鑫顺公司作为担保人享有债务人针对债权人的抗辩权，其可就主债务不成立、无效等事由进行抗辩。．．．．．．关于一审法院的调查取证是否程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第一百三十条规定：“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。”依照上述法律规定，为查清案件事实、保障当事人合法权益，人民法院可依职权向相关单位调查取证，并就被调查人了解的情况依法制作笔录予以留存。本案中，在主债务人中恒信公司未参加诉讼的情况下，一审法院为查清本案事实，依当事人申请向《粮食产品购销合同》涉及的青白江粮库调查取证，未违反法律规定。瑞隆公司主张一审法院调查取证超出人民法院依职权调取证据的范围，并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。
- 日期： 03-11 17:11
- 作者：陈其象律师
- 标签：
涉外精解
摘要1：全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要（最高人民法院 2021年）
【目录】涉外商事部分；一、关于案件管辖；二、关于诉讼当事人；三、关于涉外送达；四、关于涉外诉讼证据；五、关于涉外民事关系的法律适用；六、关于域外法查明；七、关于涉公司纠纷案件的审理；八、关于涉金融纠纷案件的审理；九、关于申请承认和执行外国法院判决案件的审理；十、关于限制出境；海事部分；十一、关于运输合同纠纷案件的审理；十二、关于保险合同纠纷案件的审理；十三、关于船舶物权纠纷案件的审理；十四、关于海事侵权纠纷案件的审理；十五、关于其他海事案件的审理；仲裁司法审查部分；十六、关于申请确认仲裁协议效力案件的审查；十七、关于申请撤销或不予执行仲裁裁决案件的审查；十八、关于申请承认和执行外国仲裁裁决案件的审查；十九、关于仲裁司法审查程序的其他问题；二十、关于涉港澳台商事案件的参照适用
摘要2：
- 日期： 03-17 14:57
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】福建省高级人民法院民事判决书 (2017)闽民再315号
【裁判摘要１】平辉厂系股份合作制企业，根据原国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第四条规定：“股份合作制企业是独立法人，以企业全部资产承担民事责任，主要由本企业职工个人出资，出资人以出资额为限对企业的债务承担责任。”股份合作制企业兼具有限责任公司与合伙企业的部分特征，当股东之间发生纠纷，若企业内部对股东之间的资产纠纷处理没有具体约定，可以参照公司法的相关规定，原审参照适用《中华人民共和国公司法》的相关规定处理本案纠纷，并无不当。
【裁判摘要２】根据查明的事实，刘××１和刘××２各占平辉厂44%的股份，该厂章程规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，从2009年起至今，刘××１与刘××２之间发生多起诉讼，二者之间的矛盾呈难以协调之态势，两名股东的意见存有分歧、互不配合，难以形成有效表决，导致经营活动已无法达成一致、内部机制已无法正常运行。另外，从2009年之后，平辉厂长期处于停产状态，企业内部运营机制已失灵，原审参照《中华人民共和国公司法》的有关规定，判决平辉厂解散，依据充分。平辉厂的再审请求不能成立，予以驳回。
摘要2：
- 日期： 03-19 10:11
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执复45号
【裁判摘要1】第一，《纪要》是最高人民法院于2009年商有关部门形成的规范性文件，《纪要》第九条对金融不良债权受让日之后止付利息进行了规定，第十二条对《纪要》的适用范围，包括金融不良债权的转让时间及转让主体进行了限定，因此，《纪要》是对特定时期、特定范围内的金融不良债权转让案件确立的特殊的处置规则,其目的是为了依法公正妥善地审理涉及金融不良债权转让案件，防止国有资产流失，保障金融不良债权处置工作的顺利进行，维护社会公共利益和相关当事人合法权益，应当按照其适用范围的规定参照适用。如果将《纪要》适用范围以外的一般金融不良债权转让案件一律参照适用《纪要》精神，既没有明确的法律及司法文件依据，亦与依法平等保护各类民事主体财产权益的司法精神相悖。本案中，案涉金融不良债权最初转让发生于2014年4月25日，由兴业信托公司转让给长城资管广西分公司；该债权第二次转让发生于2018年6月12日，由长城资管广西分公司转让给彰泰公司。可见，债权最初的转让时间和转让主体与《纪要》第十二条的规定不符，故不应适用《纪要》关于自受让日后停止计付利息的规定。第二，《纪要》第十二条规定：“《纪要》的内容和精神仅适用于在《纪要》发布之后尚在一审或者二审阶段的涉及最初转让方为国有银行、金融资产管理公司通过债权转让方式处置不良资产形成的相关案件。”最高人民法院（2013）执他字第4号答复从配合金融体制改革，推进金融不良债务处置工作，解决历史遗留问题的政策导向出发，明确了执行程序中对于迟延履行利息的计算，也参照适用该规则。但该答复意见所涉案件中的金融不良债权属于《纪要》第十二条规定的特定范围内的债权。因此，该答复意见所涉案件基本事实与本案不符，对本案不具有指导意义。因此，本案不属于《纪要》规定的特定范围内的金融不良债权转让案件，丽诚东公司、黄××关于应适用《纪要》第九条的规定于彰泰公司受让债权后停止计算利息的主张，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】根据该案查明的事实，长城资管广西分公司与丽诚东公司在（2017）桂民初21号民事调解书中约定：“2017年7月12日起至还清之日止的利息，以本金36740万元为基数，按年利率17.9%计算，限于2017年7月31日前一次性付清。如逾期不能还清，则应继续按年利率17.9%计付尚欠本金的利息，直至全部本金还清。”长城资管广西分公司与丽诚东公司经协商，自愿确定了17.9%的年利率，如逾期不能还清，则继续按年利率17.9%计付尚欠本金的利息，直至全部本金还清。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条的规定，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。第十九条规定，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。且从长城资管广西分公司与彰泰公司签订的《债权转让协议》、附件一和附件一中所列利息的计算表以及长城资管广西分公司的债权转让公告来看，长城资管广西分公司也并未向丽诚东公司主张迟延履行期间的加倍利息。因此，彰泰公司受让债权后，向丽诚东公司主张迟延履行期间的加倍利息缺乏法律依据，违反当事人的意思自治原则，本院不予支持。
- 日期： 04-21 07:28
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申11749号
【裁判摘要１】依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，鸿亿公司与葫芦岛市资源局于2011年7月签订的案涉合同是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。
【裁判摘要２】鸿亿公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效问题。2015年5月1日到2018年2月8日期间有效的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼及其司法解释关于起诉期限的规定。”2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”本案中，鸿亿公司因葫芦岛市资源局未按照约定履行合同提起诉讼，可以参照适用民事法律规范中有关诉讼时效的规定。一、二审法院认定，鸿亿公司2012年至2016年间均以书面报告的形式，要求推进征收进度，尽快交付土地。鸿亿公司在发现葫芦岛市资源局迟延交付土地导致其合同目的不能实现后，提起本案诉讼未超过诉讼时效。
摘要2：
摘要1：解读：原审法院对上级法院指令审理的案件应当按照原审程序继续进行实体审理，原审程序尚未完结，不属于“一个审判程序”，原审合议庭成员不属于应当回避的情形。
摘要2：【注解１】指令一审法院审理的裁定并非终局性裁定不能申请再审。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申61号
【注解２】一审裁定驳回起诉，二审指令一审法院审理（指令审理），一审法院对案件作出裁判后又进入第二审程序，原第二审程序中合议庭组成人员是否需要回避？｜可参照适用发回重审后再进入二审不需回避的规定，指令审理的原第二是程序中合议庭组成人员无需回避。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2017)最高法民申53号
- 日期： 05-04 09:12
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【摘要】案涉《投资协议》符合行政协议本质特征，对形成于2015年5月1日之前的案涉《投资协议》产生的纠纷，当时的法律、行政法规、司法解释或者我国缔结或参加的国际条约没有规定其他争议解决途径的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院可以依法受理。行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范，故诉讼时效制度可以适用于公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起的行政诉讼案件。本案系因成都亿嘉利公司、乐山亿嘉利公司对沙湾区政府未履行案涉《投资协议》而提起的请求解除协议的行政诉讼，应当参照适用民事法律规范关于诉讼时效的规定，不再适用起诉期限的规定。结合本案案情，成都亿嘉利公司、乐山亿嘉利公司于2016年8月31日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。故撤销一、二审裁定，指令一审法院受理本案。
摘要2：
- 日期： 05-04 09:24
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行再1号
【裁判摘要１】关于案涉《投资协议》是否属于行政协议问题——行政协议是指行政机关为实现公共服务或者行政管理目标，在行使职权履行职责的过程中与公民、法人或者其他组织协商订立的协议。与民事合同相比，除协商一致与民事合同相同外，识别行政协议的标准主要有二：一方面，形式标准。形式标准也就是主体标准，即它发生在具有行政职权、履行行政职责的机关和组织及其工作人员与行政职权所作用的公民、法人或者其他组织之间。另一方面，实质标准。实质标准也就是标的及内容标准，亦即行政法上的权利义务，其意在提供一种指引，强调行政协议不同于民事合同，这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。行政法上的权利义务可以从以下三方面进行判断：一为是否行使行政职权、履行行政职责；二为是否为实现公共服务或者行政管理目标；三为在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责及行政机关具有优益权为首要标准，无法判断时，还可以结合“实现公共服务或者行政管理目标"进一步判断。
【裁判摘要２】关于案涉《投资协议》是否属于人民法院行政诉讼的受案范围问题——《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发〔2004〕2号）将行政合同作为一种行政行为纳入行政诉讼受案范围，之后在相关的司法实务中亦有通过行政诉讼解决行政协议争议的司法案例，将行政协议争议纳入行政诉讼亦系行之有效的纠纷解决途径。《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96号）对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题明确作出“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定"即所谓“实体从旧，程序从新"的规定。因此，对形成于2015年5月1日之前的行政协议产生的纠纷，当时的法律、行政法规、司法解释或者我国缔结或参加的国际条约没有规定其他争议解决途径（包括仲裁或者民事诉讼）的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院可以依法受理。本案中，案涉《投资协议》作为行政机关招商引资协议，当时的法律、行政法规、司法解释或者我国缔结或参加的国际条约没有规定其他争议解决途径，成都亿嘉利公司、乐山亿嘉利公司选择通过行政诉讼解决相关的争议，并不违反相关法律的规定，依法应予支持。原审法院既认定案涉《投资协议》属于行政协议，
摘要2：（续）但又以该协议签订时间在2015年5月1日《中华人民共和国行政诉讼法》修改之前而不纳入行政诉讼受案范围为由，裁定不予立案，不仅不符合上述规定的精神，且前后矛盾，亦增加了当事人的诉累，不利于纠纷的实质化解，应予纠正。
【裁判摘要３】关于本案诉讼的起诉期限及诉讼时效问题——当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。"行政协议作为一种行政手段，既有行政性又有协议性，应具体根据争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照适用民事法律规范。该条文对行政协议纠纷中起诉期限和诉讼时效适用问题作出了明确规定，起诉期限适用于与传统行政诉讼审查对象一样体现单方性、高权性特点的行政机关单方变更、解除协议等行为，诉讼时效制度则适用于公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼或者其他因行政协议提起诉讼的案件。本案系因成都亿嘉利公司、乐山亿嘉利公司对沙湾区政府未履行案涉《投资协议》而提起的请求解除协议的行政诉讼，应参照适用民事法律规范关于诉讼时效的规定，不再适用起诉期限的规定。而关于诉讼时效，根据案涉《投资协议》的内容，并不能确定协议的履行期限，对于不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。案涉《投资协议》签订后因故未能顺利履行，成都亿嘉利公司从2012年6月5日起就通过函件等形式向沙湾区政府主张相应的权利，期间沙湾区政府也通过回函等形式予以回应，均未明确表示不予履行相关的义务，直至2015年11月24日《乐山市沙湾区人民政府关于成都亿嘉利科技有限公司〈关于乐山沙湾鳗鱼养殖基地（鳗鲡健康养殖示范推广项目）建设未能实施及要求政府索赔的说明〉的答复》，表示不予履行成都亿嘉利公司的相关权利请求，诉讼时效方从此时起算。成都亿嘉利公司、乐山亿嘉利公司于2016年8月31日向一审法院提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。故沙湾区政府关于本案超过起诉期限与诉讼时效原审法院不应立案的主张不能成立，本院不予支持。
- 日期： 05-14 03:29
- 作者：陈其象律师
- 标签：
预征收
拟征收
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行申9430号
【裁判摘要１】行政协议起诉是否符合法定条件，应当依照行政诉讼法规定的法定起诉条件进行审查判断，不能根据合同法规定判断是否符合起诉条件——《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。行政协议同时具有行政性和协议性，但是，将其明确为行政诉讼受案范围，主要是基于其行政性特质，而非协议性。因此，前述司法解释规定，人民法院审理行政协议案件要优先适用行政法律规范。行政法律规范没有规定时，在不与行政法、行政诉讼法的基本原则相抵触的情况下，可以适用民事法律规范。不是说行政协议既有行政性又有协议性，所以既可以适用行政法律规范，也可以适用民事法律规范。当事人请求确认行政协议无效，实质是对订立行政协议行为不服提起行政诉讼，起诉是否符合法定起诉条件，应当依照行政诉讼法规定的起诉条件进行审查判断；订立协议行为是否合法有效，应当依照行政诉讼法和相关行政实体法律规范进行审查判断，民事法律规范的适用仅仅是行政法和行政诉讼法没有相应规定情形下的一种补充适用。本案中，苏××的诉讼请求是确认补偿协议无效，实质是对订立行政协议行为不服提起的行政诉讼，其起诉是否符合法定条件，应当依照行政诉讼法规定的法定起诉条件进行审查判断，不能根据合同法规定判断是否符合起诉条件。
【裁判摘要２】未发生法律效力的预征收补偿协议对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围——《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于行政诉讼受案范围。在集体土地预征收过程中，征收管理部门与被征收人签订的征收补偿协议属于附条件的行政行为，只有在省级人民政府作出征收批复，市县人民政府发布正式的征收公告后，征收补偿协议才能够发生法律效力，对当事人的权利义务产生实际影响。未发生法律效力的征收补偿协议，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。
摘要2：
- 日期： 05-14 08:07
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申9005号
【裁判摘要】协议变更及履行——（一）涉案协议是否需要经黔西县政府追认才能生效|行政协议案件具有“行政性”和“协议性”，在行政协议的成立和生效等问题上可参照适用合同法的规范。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”；涉案协议第七条约定“本协议自签订之日起生效，乙方拆迁完毕交地给施工单位之日即自行失效，甲、乙双方应共同遵守”，涉案协议系绿化乡政府就搬迁补偿与被征收人追梦养殖场达成的补偿协议，协议内容并不违反行政强制性规定及民事效力性强制规定，且根据原审法院查明，黔西县政府已预支了部分补偿费和林木款，故在双方签订涉案协议之日起，协议即已生效，并且部分履行，协议履行过程中如无变更、撤销等其他情形，双方均应按照协议约定全面履行义务。原审法院认为，因追梦养殖场属于个人独资企业，被征收企业价值在50万元及以上，需毕节市高速公路铁路建设征地拆迁协调指挥部参与，其征收原则上以评估为基础，故协议需黔西县政府进行追认后才能发生法律效力。但是，按照有关实施方案，上述参与及评估程序应发生于协议签订之前的协商过程中，在协议已订立生效且部分履行的前提下，仅仅以协议订立过程中上述协调指挥部未参与和征收未经评估即认定已经签订的涉案协议尚未生效，并不利于维护政府的公信力，亦有悖于行政协议制度设立的初衷和合同法规定。故原审法院认定案涉协议未生效明显不当，本院依法予以纠正。（二）双方共同委托评估是否能够视为就补偿金额约定进行了变更|首先，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”；第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。本案中，涉案协议并未约定如评估金额与协议约定不一致时，应以评估金额实际计算补偿金额；黔西县政府在诉讼中亦一直未能举出证据证明其曾就协议变更与追梦养殖场之间达成过新的约定，故本案不符合有关法律规定协商变更的情形。其次，一、二审法院直接在判决中认定补偿金额与本次征收补偿方案中确定的补偿原则并不相符。……对于追梦养殖场的补偿在评估后最终仍需经过协商程序，未经协商或者协商无果的，仍应由黔西县政府按照涉案《拆迁协议书》支付剩余金额。一、二审法院在本案行政协议之诉的裁判中根据评估结果迳行确定补偿金额，显属不当。
摘要2：（续）再次，结合本案已有事实尚不足以证明黔西县政府可行使单方变更权。对于行政机关的行政协议单方变更、解除权，目前法律或司法解释规定尚不明确，但从行政协议制度设立初衷来看，行政机关的单方变更权只能在国家法律政策和协议基础事实发生变化，履行协议会给国家利益或者社会公共利益带来重大损失的情况下才能行使。本案中协议约定的补偿金额虽然高于评估金额，但并非畸高，黔西县政府在本案诉讼中亦未能提供履行本案协议将对国家利益或者公共利益造成重大损失的证据，法院据此判决不按照案涉《拆迁协议书》约定的金额支付，缺乏事实根据和法律依据。故本案中仅共同委托评估并不能够视为双方就补偿款金额约定进行了变更。
- 日期： 05-26 15:37
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申5379号
【裁判摘要１】建设工程施工合同无效，劳保基金条款应当予以参照适用——案涉建设工程施工合同约定“劳保基金不计取由业主代缴”，“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除,政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的，甲方有权从工程款或保修款中扣除”。案涉建设工程施工合同虽属无效，但劳保基金条款是与计算工程价款数额有关的内容，应当予以参照适用，故原审法院采纳鉴定机构的意见，未将劳保基金计入工程总造价，并无不当。
【裁判摘要２】关于优先受偿权问题|《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，四建公司已于2016年9月1日前陆续将案涉工程交付汇丰祥公司使用，但其于2018年11月12日才提起本案诉讼，故其主张对案涉工程欠款享有优先受偿权，已经超出了上述司法解释规定的六个月的期限，原审法院对其该项诉讼请求不予支持，并无不当。
摘要2：
摘要1：解读：建设工程施工合同无效，劳保基金条款应当予以参照适用。
摘要2：
- 日期： 05-26 17:31
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1298号
【裁判摘要1】执行异议之诉审查标准——根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条的规定，执行异议之诉作为与执行异议衔接的后续诉讼程序，是一个独立于执行异议的完整的实体审理程序，其价值取向是以公平优先、兼顾效率，通过实质审查的方式对执行标的权属进行认定，进而作出案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行的判断，以实现对案外人民事权益的实体性执行救济。基于二者的关联性和共通性，在针对执行异议之诉具体审查标准的法律规定或者司法解释出台前，执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定，对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查认定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条指出，《执行异议和复议规定》第二十九条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。但是，基于二者审查方式和判断标准的不同，在案外人异议不符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行认定标准的情况下，人民法院在执行异议之诉中也不宜当然认定案外人的诉讼请求不能成立，而应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，结合案件的具体情况，对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依法作出是否支持案外人诉讼请求的判断。
摘要2：【裁判摘要２】而根据一般生活经验，购房人交易前了解当地商品房限购政策以及案涉房屋查封保全情况并不需要特殊的专业知识或者能力。因此，肖×基于对网站信息的信任且未见案涉房屋的查封公告、封条等，认为其不可能知道案涉房屋已被预查封的情况，且在购房中已尽到充分的注意义务，故不存主观故意和过错的理由，不能成立，本院不予支持。
- 日期： 06-11 08:25
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书(2015)沈中行终字第973号
【裁判摘要１】税务处理决定被撤销而要求返回已缴纳税款争议不适用纳税争议之复议前置规定——本案系被上诉人基于税务处理决定被撤销而要求返还其已缴纳的税款,该情形不属《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条所规定的“纳税争议”,故不属《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款所规定的需经复议前置才可依法起诉的情形。被上诉人具有本诉原告主体资格,原审认定正确。
【裁判摘要２】本案涉及两个税务处理决定。经审查,两个决定虽决定补缴金额不同但系针对同一对象存在的相同事实作出,2012年的处理决定因“事实叙述不清、法律适用不妥”被撤销之后,上诉人针对相关事实及适用法律尚未给出最终处理意见,故2012年的处理决定虽被撤销,但被上诉人因该决定所补缴的516,862.02元,并不必然发生即时返还的效力。参照适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条关于行政机关履责期限的规定,上诉人撤销先前决定尚需作出新决定的,新的决定应在撤销决定作出之日起六十日的合理期限内作出。本案中,上诉人2013年1月31日撤销了2012年的处理决定,直至2013年6月4日才作出新的处理决定,已经超出六十日的合理期限,上诉人超出六十日至作出新的处理决定期间未予返还被上诉人已缴税款的行为,缺少事实前提,没有法律依据,应该确认违法。被上诉人根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条的规定,要求确认上诉人在撤销决定作出之日起10日内未返还其已缴全部税款的行为违法。经审查,上诉人系基于“事实叙述不清、法律适用不妥”作出撤销决定,通过该撤销理由尚不能认定被上诉人已缴税款是否超过其应缴纳税额。故被上诉人依据上述规定要求上诉人于10日内返还其已缴全部税款,理由不能成立。
摘要2：【解读１】（１）2012年11月20日被告作出第二稽查处(2012)155号《税务处理决定书》和第二稽查罚(2012)151号《税务行政处罚决定书》；（２）2013年1月31日被告撤销了2012年11月20日作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》；（３）2013年6月4日被告作出第二稽查处(2013)4号《税务处理决定书》,认为原告在2008年至2010年期间存在善意取得增值税专用发票的情形,应补缴增值税,不加收增值税滞纳金,补缴企业所得税及滞纳金,对原告已缴纳的增值税滞纳金111,948.01元予以退回,对原告缴纳的增值税、企业所得税及滞纳金404,914.01元未做处理。2013年6月8日被告为原告办理了退还增值税滞纳金111,948.01元的退税手续,并经上级税务机关审批后将上述税款退还给原告。（４）原告认为被告应依法返还原告缴纳的增值税、增值税滞纳金、企业所得税及企业所得税滞纳金,故诉至原审法院,请求法院依法确认被告未按规定返回原告税款516,862.02元的行为违法。
【解读２】一审判决：判决确认被告沈阳市国家税务局第二稽查局未按规定退还原告税款516,862.02元的行为违法。二审判决：确认上诉人沈阳市国家税务局第二稽查局自2013年1月31日起超出60日至2013年6月4日作出新的处理决定之前未返还被上诉人沈阳东管冶金设备有限责任公司已缴税款516,862.02元的行为违法。
摘要1：解读：（１）撤销行政行为尚需作出最终处理意见的，撤销行政行为并不必然发生恢复原状的效力；（２）参照适用《行政诉讼法》第４７条的规定，撤销行政行为尚需作出新决定应在撤销决定作出之日起６０日的合理期限内作出，超出６０日至作出新的处理决定期间应该确认违法。
摘要2：【注解】判决撤销被诉行政行为后当事人的权利义务并非当然恢复至被诉行政行为作出之前的状态。
- 日期： 06-25 09:20
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：最高人民法院研究室关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复（法研〔2014〕179号）
【摘要】经研究，电话答复如下：原则同意你院第二种意见，即为了贯彻罪刑相当原则，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可以不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》。在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。
摘要2：
- 日期： 08-18 16:00
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终1304号
【裁判摘要】关于判决主文是否应明确抵押担保人追偿权的问题。振合公司上诉认为一审判决未明确其承担担保责任后有权对富满地公司追偿有误。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”该规定虽然在文义上只适用于保证人的追偿权，但因第三人提供物的担保，在承担担保责任后对债务人追偿与保证人承担保证责任后对债务人追偿的法理基础并无二致，追偿权的行使程序亦无不同，故抵押担保人实际承担担保责任后对债务人的追偿权，亦可以参照适用该规定。尤其本案一审已经在判决主文中明确保证人在实际承担保证责任后，有权向债务人富满地公司追偿的情况下，基于公平原则，作为抵押担保人的振合公司、桂星公司在实际承担抵押担保责任后，亦应有权向债务人富满地公司追偿。由此，一审在判决主文中对抵押担保人振合公司、桂星公司的追偿权未予明确有失公允，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 08-22 17:39
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解读：（１）《执行异议和复议规定》第２７条规定的“除外”内容包括第２９条但不包括第28条；（２）《执行异议和复议规定》第２８条规定不能排除抵押权人强制执行。——参考案例：最高人民法院民事判决书（2021）最高法民再189号；最高人民法院民事判决书（2021）最高法民终604号
摘要2：【注解１】（１）《执行异议和复议规定》第２８条、第２９条属于第２７条的除外规定，满足第２８条即可对抗享有优先受偿权申请执行人的强制执行；（２）抵押权人同意抵押人转让抵押不动产，买受人对未能办理过户登记不存在过错，有权适用《执行异议和复议规定》第28条规定排除执行。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终714号
【注解２】（１）先抵后买仍可以适用《执行异议和复议规定》第２８条规定排除抵押权人对房屋强制执行；（２）法院未审查是否存在《执行异议和复议规定》第２８条规定而直接参照适用第２７条规定处理错误。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再240号
【注解３】先抵后售房屋买受人不符合《执行异议和复议规定》第２８条规定的要件，不能排除抵押权人强制执行：《执行异议复议规定》第２８条则规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上已经是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1684号
【注解４】先抵后售的一般房屋买受人不能排除抵押权人强制执行，适用《执行异议和复议》第２９条规定，不适用第２８条规定。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终1132号
【注解５】只有符合《执行异议和复议规定》第２９条规定情形的商品房买受人才能够排除金钱债权人基于抵押权而申请启动的对买受人所购房屋的强制执行。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3273号
- 日期： 08-25 21:10
- 作者：陈其象律师
- 标签：
迟延履行利息
摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2016)最高法执监422号
【裁判摘要１】对不属于《海南纪要》规定的特定范围内的金融不良债权转让案件，不适用《海南纪要》第9条的规定于债权受让后停止计算利息，即非金融机构受让的除《海南会议纪要》第12条规定的不良金融债权之外的一般不良金融债权不应适用止付利息的规定——……第二，《纪要》第九条“关于受让人收取利息的问题”规定：“受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持”。第十二条“关于《纪要》的适用范围”规定：“不良债权转让包括金融资产管理公司政策性和商业性不良债权的转让。政策性不良债权是指1999年至2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。”可见，《纪要》是对特定范围内的金融不良债权转让案件确立了特殊的处置规则,对金融不良债权的转让时间及转让主体均有明确限定，应当严格按照其适用范围的规定适用。如果将《纪要》适用范围以外的一般金融不良债权转让案件一律参照适用《纪要》精神，既没有明确的法律及司法文件依据，与依法平等保护各类民事主体财产权益的司法精神相悖；同时，鉴于一般金融不良债权转让中，最初的债权受让人往往是国有资产管理公司，如一律适用《纪要》止付利息，不仅不利于防止国有资产流失，而且损害合法受让人的利益。本案中，案涉金融不良债权最初转让发生于2011年9月，从农行流花支行转让给东方资产广州办事处；该债权第二次转让发生于2014年1月15日，由东方资产广州办事处转让给正中公司，可见，债权最初的转让时间与转让主体，均与《纪要》第十二条的规定不符，故不应适用《纪要》关于自受让日后停止计付利息的规定。第三，最高人民法院（2013）执他字第4号答复，是对湖北省高级人民法院就在执行程序中能否参照适用《纪要》规定计算债务利息问题进行请示的个案答复。该答复意见所涉案件中的金融不良债权属于《纪要》第十二条规定的特定范围内的债权。因此，该答复意见所涉案件基本事实与本案不符，对本案不具有指导意义。
摘要2：（续）总之，本案不属于《纪要》规定的特定范围内的金融不良债权转让案件，不应适用《纪要》第九条的规定于正中公司受让债权后停止计算利息。申诉人关于复议裁定适用《纪要》及最高人民法院（2013）执他字第4号答复作出裁判属于适用法律错误的申诉理由成立，本院予以支持，对原裁定的错误认定及处理应予纠正，债务人泰和公司应向债权受让人正中公司履行相应的给付义务。
【裁判摘要２】清偿日应理解为债务实际清偿之日而非判决确定的付款之日——本案的执行依据，即（2005）穗中法民二初字第198号民事判决主文第一项判令：“被告广州市泰和房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内清偿人民币贷款本金500万元及利息、罚息、复息（其中，……自2001年4月21日起至清偿日止按人民银行同期逾期贷款利率计付并扣除已还息211943.58元。）”所谓“清偿日”即债务给付完成之日，对于“清偿日”的理解有争议的，应根据判决主文的词句、判决的性质和目的等综合判断其含义。因为，在履行期间届满日之前义务人可以随时履行判决确定的义务，如果义务人提前履行了义务，仍然一律以履行期间届满日为“清偿日”，这必然导致义务人履行义务之后还将承担不应支付的利息，既不利于保护义务人的利益，也不利于鼓励义务人自觉履行义务。为平等保护当事人的利益，该项判决主文中的“清偿日”不应简单地理解为判决确定履行期间的届满日，而应理解为债务实际清偿之日。据此，本案执行依据已明确了迟延履行期间一般债务利息的计算方法，在判决确定的履行期届满日后，依法应同时计算判决确定的一般债务利息和加倍部分的债务利息。广东高院复议裁定将本案执行依据确定的利息计算至判决确定的付款之日止，之后仅计算加倍部分债务利息，遗漏了一般债务利息的审查，缺乏事实和法律依据，导致执行依据所确定利息的事实不清，应发回重新审查。
- 日期： 08-27 06:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
股权执行
摘要1：解读：（１）《股权执行规定》中“股权”包括受公司法调整的有限责任公司股权、未上市股份有限公司股份；（２）不包括受证券法调整的上市公司股份、在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的股份有限公司股份即新三版股票。
摘要2：【注解】根据《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第１８条规定：“人民法院对被执行人在其他营利法人享有的投资权益强制执行的，参照适用本规定。”即其他营利法人投资权益强制执行参照《执行股权规定》。
摘要1：背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并且签章的票据行为（附属票据行为）。
【目录】背书特点；背书性质；粘单；背书记载事项：签章＋背书日期＋被背书人名称；背书连续性证明效力；附条件背书所附条件无效；部分背书无效；分别背书无效；背书记载“不得转让”字样效力；委托背书（委托取款背书）；设质背书；汇票不得背书转让情形；背书权利担保效力
摘要2：【注解１】以汇票、本票、支票出质，出质人与质权人应当严格采取〖背书记载“质押”字样并签章交付相关票据〗的方式，质权自权利凭证交付之日起设立——（１）根据《票据法》第３５条及《票据纠纷司法解释》第５４条规定，票据质权的设定必须满足两个条件：第一，票据上必须存在”质押“字样和票据权利人的签章；第二，票据质押必须以质押背书的形式进行，单纯的交付或者质押合同的签订不能设立票据质权。（２）《物权法》《担保法》及其司法解释规定票据质权自交付生效并将质押背书作为对抗要件，与《票据法》存在冲突；（３）《民法典》第４４１条规定”法律另有过会的的，依照其规定》“，给予《票据法》在票据质押上的适用空间；（４）《民法典担保制度司法解释》第５８条规定：以汇票出质，当事人以背书记载“质押”字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立。
【注解２】(１）商业汇票贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利通过背书方式转让给金融机构的票据行为，是金融机构向持票人融通资金的一种方式。（２）我国票据法并未对贴现问题进行规定，关于贴现的相关规定主要体现在中国人民银行颁布的相关部门规章中，根据《票据纠纷司法解释》第６２条的规定，中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、行政法规不抵触的，可以参照适用。
【注解３】质权人是否负有提示付款义务？｜质权人对案涉票据不负主动提示付款的合同义务，其未在提示付款期限内主动操作提示付款，而是根据出质人的指示对案涉票据操作提示付款，并不构成违约。——参考案例：江西省高级人民法院民事判决书(2021)赣民终114号
- 日期： 10-06 10:14
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】上海市普陀区人民法院民事判决书(2014)普民二(商)初字第492号
【裁判摘要】根据票据法的相关规定，汇票的出票人签章系绝对记载事项，未记载则汇票无效。《票据管理实施办法》第十四条规定：“商业汇票上的出票人的签章，为该单位的财务专用章或者公章加其授权的代理人的签名或者签章”；《支付结算办法》第二十三条第二、三款规定：“单位在票据上的签章，应为该单位的财务专用章或者公章加其法定代表人或者授权的代理人的签名或者盖章。……支票的出票人和商业承兑汇票的承兑人在票据上的签章，应为其预留银行的签章”；第二十四条规定：“出票人在票据上的签章不符合《票据法》、《票据管理实施办法》和本办法规定的，票据无效；承兑人、保证人在票据上的签章不符合《票据法》、《票据管理实施办法》和本办法规定的，其签章无效，但不影响其他符合规定签章的效力；……。”上述规定系由中央人民银行颁布的部门规章，该行系金融行业主管机关，故本院参照适用。被告复天公司是系争商业承兑汇票出票人、承兑人，其系以上述两重身份在系争商业承兑汇票上签章。根据上述部门规章规定及票据法司法解释相关规定，即使被告复天公司作为承兑人的签章与预留银行印鉴不完全相符，承兑签章无效，但其作为出票人在票据上已盖有相应财务章及授权代理人的印鉴，且签章符合法律规定，出票行为合法有效，被告复天公司作为出票人应承担相应的最终付款责任。
摘要2：
- 日期： 10-07 09:20
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2020）粤03民终23818号
【裁判摘要】电子商业汇票持票人未通过电子商业汇票系统行使追索权不产生追索法律效力——关于线下行使电子商业汇票追索权的法律效力问题。这一问题至少需要考量三个因素：其一，《电子商业汇票管理办法》能否作为本案的裁判依据；其二，电子商业汇票线下追索是否满足票据的要式性；其三，电子商业汇票线下追索的法律后果。具体分析如下：首先，《电子商业汇票管理办法》能否作为本案的裁判依据。《中华人民共和国票据法》第一百零九条规定：“票据管理的具体实施办法，由中国人民银行依照本法制定，报国务院批准后实施。”中国人民银行依据该授权，于2009年10月16日以中国人民银行令〔2009〕第2号颁发并实施《电子商业汇票业务管理办法》，并随后下发系列配套管理办法。《电子商业汇票业务管理办法》系中国人民银行在职责权限范围内，为规范电子商业汇票业务，保障电子商业汇票活动中当事人的合法权益，促进电子商业汇票业务发展的实际需要，依据《中华人民共和国票据法》的直接授权而制定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十三条规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、法规不抵触的，可以参照适用”。在其它法律法规均未就电子商业汇票管理作出规定的情形下，鉴于电子商业汇票的特殊性，《电子商业汇票业务管理办法》作为专门规范电子商业汇票的部门规章，在立法目的正当、程序合法且与上位法不冲突的情况下，可以作为审理案件的裁判依据。其次，电子商业汇票线下追索是否满足票据的要式性。票据行为具有法定的形式，凡违反票据法关于票据行为要式规定的，除法律另有明确规定者外，所为行为无效。票据的签章系票据行为要式性的重要表现形式之一。《中华人民共和国票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”《电子商业汇票业务管理办法》第十四条规定：“票据当事人在电子商业汇票上的签章，
摘要2：（续）为该当事人可靠的电子签名。电子签名所需的认证服务应由合法的电子认证服务提供者提供。可靠的电子签名必须符合《中华人民共和国电子签名法》第十三条第一款的规定。”电子商业汇票是以数据电文形式制作的票据，需要通过特定的信息系统的记录、解读才能以被人理性感知的形式呈现，必须依赖电子商业汇票系统这一载体来运行和完成，电子商业汇票业务活动中应当使用数字证书作为票据活动的电子签名，通过电子商业汇票系统审核的电子签名系电子商业汇票唯一合法有效的签章。《电子商业汇票业务管理办法》第五条规定：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。”因此，电子商业汇票的线下追索因不具备有效签章，不符合《电子商业汇票业务管理办法》第十四条、第五条关于电子商业汇票签章和追索等票据行为要式性的要求而无效。最后，从电子商业汇票线下追索的法律后果看。《中华人民共和国票据法》第七十条第二款规定：“被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”如果电子商业汇票采用线下追索的方式，则可能产生以下后果：1.因持票人客观上无法依法交付票据，导致被追索人清偿后无法获得相应票据，无法行使再追索权；2.因线下追索未被电子商业汇票系统记载，导致电子商业汇票系统默认持票人已对除出票人、承兑人、保证人等外的前手丧失追索权；3.如果在电子商业汇票系统之外以司法判决的形式另行确立、确认其他票据状态，导致法院判决认定的票据状态与电子商业汇票系统中登记的票据状态不一致，造成该票据脱离中国人民银行及其他金融监管机构对电票领域的监管，加大电票参与者的经营风险，冲击甚至破坏已经建立的电子商业汇票规则和市场秩序，威胁票据金融市场安全等不良后果。综合以上考量因素，本院认为，工行高新园支行未通过电子商业汇票系统向山东高速公司行使追索权，其行为不符合《中华人民共和国票据法》第四条、《电子商业汇票业务管理办法》第五条、第十四条的规定，不属法定的票据追索行为，对被追索人即山东高速公司不产生追索效力。《中华人民共和国票据法》第十七条第一款第（三）项规定，票据权利在下列期限内不行使而消灭：持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月。故工行高新园支行自被拒付之日起六个月内未通过电子商业汇票系统行使追索权，对其前手山东高速公司的票据权利已消灭。
- 日期： 10-07 09:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】湖南省株洲市中级人民法院民事判决书(2020)湘02民再30号
【裁判摘要１】在双方已约定使用商业承兑汇票支付作为唯一结算方式的情况下，南京东宇公司能否在合同债权请求权与票据追索权中择一诉权行使？本案中，使用万福客运公司的商业承兑汇票支付是双方当事人约定的唯一结算方式，中车电动公司依合同约定方式将票据交付给南京东宇公司，实际上是在按约履行合同的主债务，债权人南京东宇公司在获得该票据后，债务人中车电动公司的义务已经履行完毕，债权人基于原因关系对于债务人的债权因此消灭。在此情形下，如南京东宇公司在获得票据后，置票据权利于不顾，又来主张原因关系之债权，则违反合同约定，其仅能通过票据关系来实现其债权。如果当事人对于清偿既存原因关系之债的方式未作约定，或约定以票据方式结算但票据付款后原因关系才消灭的，债权人应当先提示票据付款，如果票据被拒绝承兑或付款的，则债权人可在票据之债和原因之债法律关系中，择其一行使。本案不符合此种情形。本院二审认为“双方交易本意是由南京东宇公司先凭票据取款”与事实不符。南京东宇公司称其有权选择行使原因债权和票据债权的理由不能成立。
【裁判摘要２】通过电子商业汇票系统审核的电子签名系电子商业汇票唯一合法有效的签章，线下追索不具有签章效力，电子商业汇票线下追索行为无效——南京东宇公司能否通过线下追索的方式请求支付票款？首先，《中华人民共和国票据法》第一百零九条规定：“票据管理的具体实施办法，由中国人民银行依照本法制定，报国务院批准后实施。”《电子商业汇票业务管理办法》系中国人民银行在职责权限范围内，为规范电子商业汇票业务，保障电子商业汇票活动中当事人的合法权益，促进电子商业汇票业务发展的实际需要，依据《中华人民共和国票据法》的直接授权而制定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十三条规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定，票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、法规不抵触的，可以参照适用”。故电子商业汇票业务管理办法》作为专门规范电子商业汇票的部门规章，可以作为裁判依据参照适用。其次，电子商业汇票线下追索行为无效。
摘要2：（续）票据行为具有法定的形式，《中华人民共和国票据法》第四条规定：“持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”电子商业汇票是以数据电文形式制作的票据，需要通过特定方式的信息记录、解读才能以被人理性感知的形式呈现，必须依赖电子商业汇票系统这一载体来运行和完成。因此，《电子商业汇票业务管理办法》第十四条进一步明确：“票据当事人在电子商业汇票上的签章，为该当事人可靠的电子签名”，故通过电子商业汇票系统审核的电子签名系电子商业汇票唯一合法有效的签章。南京东宇公司在线下追索的行为不符合电子商业汇票签章的法定程序，不具有签章效力。《电子商业汇票业务管理办法》第五条规定：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。”因此，电子商业汇票的线下追索因不具备有效签章，不符合《电子商业汇票业务管理办法》第十四条、第五条票据行为要式性的要求而无效。而且，电子商业汇票的线下追索将导致：线下追索未被电子商业汇票系统记载，致使该票据脱离中国人民银行及金融监管机构对电票领域的监管；持票人主张的追索权与系统默认的追索权不一致，导致所有前手对其票据义务理解不同而产生纠纷；持票人客观上无法线下交付票据，被追索人清偿后无法行使再追索权等多重不利后果。综上，本院认为，南京东宇公司未通过电子商业汇票系统向中车电动公司行使追索权，而以向法院起诉的方式进行的追索，其行为不符合《中华人民共和国票据法》第四条、《电子商业汇票业务管理办法》第五条、第十四条的规定，不属法定的票据追索行为，对被追索人中车电动公司不产生追索效力。《中华人民共和国票据法》第十七条第一款第（三）项规定，票据权利在下列期限内不行使而消灭；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月。故南京东宇公司自被拒付之日起六个月内未通过电子商业汇票系统行使追索权，对其前手中车电动公司的票据权利已消灭。
- 日期： 10-09 15:48
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2020）最高法民再10号
【裁判摘要】金辰公司、陈××与云星公司签订的《股权转让协议书》约定转让标的是篁胜公司100%股权，且对篁胜公司名下资产包括佛国用（2008）字第00058号、第00059号、第00060号土地使用权作出约定。股权的实际价值受公司财产价值影响，股权变更登记完成后，因上述国有土地使用权中与佛府林证字（2004）第001031号林权证重合的23.32亩土地使用权被撤销，篁胜公司的资产价值受到影响，云星公司持有的股权价值亦受影响。《股权转让协议书》第五条第5项约定“股权转让后，若有任何单位或个人向篁胜公司主张股权转让前形成的债权、权利，乙方及时交由甲方处理及抗辩（乙方及篁胜公司应无条件提供一切必要之协助），乙方及篁胜公司均不得擅自处理或放弃抗辩权或置之不理，否则因此所造成的损失甲方不予承担责任。”本案佛冈县人民政府将篁胜公司在股权转让前已经取得的土地使用权撤销，即属该约定所称“有单位向篁胜公司主张股权转让前形成的权利”的情形。没有证据证明云星公司将其交由金辰公司、陈××处理及抗辩，根据约定，云星公司无权要求股权转让方承担责任。
摘要2：——案件涉港性与法律关系涉港性的区分
【裁判要旨】人民法院审理涉港民事案件可参照适用涉外民事案件的相关法律规定。当涉港案件有不止一个法律关系时，应区分案件涉港性和法律关系涉港性，逐个审查不同法律关系的涉港性。
【案件索引】一审：广东省清远市中级人民法院（2016）粤18民初23号（2017年5月5日）；二审：广东省高级人民法院（2017）粤民终2026号（2019年4月29日）；再审：最高人民法院（2020）最高法民再10号（2020年10月29日）
- 日期： 10-15 11:09
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【案号】河北省唐山市中级人民法院民事判决书(2017)冀02民终10236号
【裁判摘要】中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》规定，各金融机构必须严格按照规定条件办理贴现业务。必须要求贴现申请人提交增值税发票、交易合同等书面材料复印件等足以证明该票据具有真实交易背景的书面材料，审查确定了贴现申请人与前手之间存在真实交易关系后，方可进行贴现交易。本案上诉人对宁波金又鑫贸易有限公司提供的内容前后矛盾、增值税发票与购销合同价款不符的贴现材料未尽到审查义务，存在重大过失，依据《中华人民共和国票据法》第十二条的规定，上诉人亦不享有诉争票据的票据权利。上诉人主张考察持票人是否具有重大过失，应当主要从票据本身真实性、记载事项的完整性、背书的连续性、前手的身份证明等方面予以认定，但《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》的规定与法律、行政法规并未抵触，可以参照适用，上诉人以票据本身存在真实性、记载事项的完整性、背书的连续性为由否认其对基础交易进行审查判断，与法有悖，本院亦不予支持。
摘要2：