- 日期： 04-13 10:47
- 作者：陈其象律师
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抵押优先受偿权
摘要1：【裁判摘要】判决“主债务人不履行到期债务的，债权人有权就担保人提供的质押物享有优先受偿权”该判项是否等同于一般保证？——本案执行依据主文第三项明确：如被告欧亚建设公司到期不履行本判决第一项、第二项确定的债务，原告艾黎小贷公司有权以被告杨××提供质押的欧亚建设公司的2565万股股权折价或者拍卖、变卖该质押财产所得的价款在本金1468.29万元、利息、违约金及实现债权的费用等范围内优先受偿;原告艾黎小贷款公司有权以被告丁×提供质押的欧亚建设公司的135万股股权折价或者拍卖、变卖该质押财产所得的价款在本金44.91万元、利息、违约金及实现债权的费用等范围内优先受偿;……”从以上事实可以看出，艾黎小贷公司与杨××、丁×之间形成的法律关系是股权质押法律关系，即为担保主债务借款合同的履行，第三人杨××、丁×将其股权出质给债权人艾黎小贷公司，当债务人欧亚建设公司不履行到期债务时，债权人艾黎小贷公司有权就该股权优先受偿。该法律关系不同于申诉人理解的一般保证关系,其最大区别在于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，而不以债务人财产依法强制执行仍不能履行前述债务为前提。因此，兰州中院在异议审查中抛开执行依据认定的事实和判项直接将双方法律关系认定为一般保证是错误的，甘肃高院在复议中及时予以纠正并无不妥。申诉人杨××、丁×关于双方形成一般保证法律关系的申诉理由，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 04-18 17:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要】华颐房开于2017年已经办理首次不动产权登记，不能办理不动产权证系因购房人的过错导致，华颐房开对此并无过错, 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条之规定，贵阳银行某支行已取得案涉房屋抵押权，设立抵押权的合同目的已经实现，华颐房开不应再对本案债务承担保证责任,否则有违当事人合同本意，加重华颐房开责任。
摘要2：
- 日期： 04-18 17:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【注解】（１）租赁物由承租人出资修建，承租人收回建造成本的方式为低价租赁部分所修房屋，其与普通租赁合同中的承租方在权利义务上应有所区别；（２）案涉合同中约定在承租方使用期内如遇政府拆迁，所得补偿若属出租方使用权部分其补偿归出租方所有，若属承租方使用权部分其补偿归承租方所有，该合同约定有效；（２）双方的本意在于约定的低价租赁期未届满时如不能继续履行该合同，则应给予承租方相应的补偿，该补偿不同于直接对所有权的补偿，不能依据使用面积直接分配拆迁补偿款。法院结合评估报告中的预期收益评估法，在扣除土地出让金后，用承租方剩余使用年限代入公式得出相应的补偿金额，该方式既保证了土地出让金按规定上交国家，不造成国有资产流失，又保护了出资建房的民营企业的合法权益，对其预期收益进行了有效弥补。
摘要2：
摘要1：解读：《民法典》第５４５条第２款规定“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”——（１）当事人约定非金钱债权不得转让，债务人可以对抗非善意第三人，对不得对抗善意第三人；（２）当事人约定金钱债权不得转让不得对抗第三人，即不论第三人是否善意，债务人均不得对抗第三人；（３）当事人可以约定违约金等方式制约债权人转让债权。
【解析】（１）当事人约定债权不得转让，债权转让合同有效（不属于无效合同）；（２）非金钱债权约定不得转让可以对抗费善意第三人，金钱债权约定不得转让不得对抗任何第三人但债权人应当承担违约责任。
摘要2：【注解１】（１）非金钱债权转让——如果受让人不知道或不应当知道债权人与债务人之间存在债权不得转让的约定，则受让人取得债权，得向债务人要求履行；（２）金钱债权转让——金钱债权具有不被限制的流通能力，无论受让人是否知道债权不得转让的约定，受让人均可以取得债权，债务人若需维护自身权益可以通过在合同中约定较高违约金等方式制约债权人任意进行债权转让。
【注解２】根据《民法典》第６９６条第２款之规定，保证人与债权人约定禁止债权转让，未取得保证人书面同意转让债权保证人不再承担保证责任（保证人免责）。
- 日期： 05-01 06:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】平行进口一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。．．．．．．综上，俊奥公司的平行进口行为不构成商标侵权。
摘要2：【案号】江省高级人民法院民事裁定书(2017)浙民申1714号
【摘要】被诉侵权商品系大王制纸会社生产，俊奥公司平行进口后在国内销售，俊奥公司并未对该商品进行任何形式的改变，该商品上标注的商标为“GOO.N”，生产厂家系大王制纸公司，商标与商品来源的对应关系是真实的，不会导致消费者混淆误认，故涉案商标的商品来源识别功能未受到影响。关于商标的品质保证功能，在俊奥公司保证了被诉侵权商品原产性的情形下，该商品的质量始终处于大王制纸会社所设置的管控条件下，涉案商标品质保障功能并不因俊奥公司的平行进口行为受到影响。大王制纸会社、大王用品公司申请再审时提交了自行制作的被诉侵权商品与大王用品公司制造并在国内销售的GOO.N牌大王纸尿裤业绩表和质量设计规格数据比较表，拟证明两者高分子吸收体投放量、回渗率指标存在差异。吸收体投放量、回渗率指标仅是纸尿裤商品若干质量指标的一部分，即便该组证据能够证明两款商品在上述指标方面存在差异，但不同厂家生产的不同系列产品存在技术指标差异属于正常现象，本案并无证据显示上述差异导致被诉侵权商品存在不符合法律、行政法规或国家标准的质量瑕疵。关于大王制纸会社提交的《2013年度全国进口一次性使用卫生用品质量状况》等证据，其内容并未涉及涉案批次的纸尿裤商品，且该批商品已经按照相关规定完成进口通关手续，该证据亦不能证明涉案商标品质保证功能及商标所承载的信誉受到损害。关于大王制纸会社所称俊奥公司破坏其限定销售区域等商标权保留措施的再审理由，由于上述措施并不具有限制他人法定权利的效力，对俊奥公司没有法律约束力，该项再审理由亦不能成立。由于大王用品公司的商标排他许可使用权来源于大王制纸会社的商标权，在俊奥公司未侵犯大王制纸会社享有的商标权的情况下，亦不构成对大王用品公司权利的侵犯。两再审申请人还主张俊奥公司在平行进口商品中文标签标注了大王用品公司网址，并错误标注了生产商地址，其行为属于虚假宣传，构成商标侵权。本院认为，虚假宣传行为非由商标法规制，而属于不正当竞争法调整范围，二审法院未予审理亦无不当。
- 日期： 05-03 14:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）商标法、《商标法实施条例》没有明确规定商标局对转让文件只能进行形式审查，商标局在转让文件真实性存疑的情况下对转让文件真实性进行必要调查并未超出其审查权限，商标局在转让文件真实性尚无法确定的情况下没有作出是否核准决定并无不当；（２）商标局核准注册商标转让不是行政许可行为，不受行政许可法调整——《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十九条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”商标局受理注册商标转让申请并作出是否核准决定，是商标局应当履行的法定职责。商标局受理注册商标转让申请后，应当依法对转让文件进行审查。商标法、《中华人民共和国商标法实施条例》没有明确规定商标局对转让文件只能进行形式审查。商标局在转让文件真实性存疑的情况下，对转让文件真实性进行必要调查，并未超出其审查权限。鉴此，商标局向沈阳市工商局发出调查函就转让文件真实性进行调查，并在沈阳市工商局未予复函，转让文件真实性尚无法确定的情况下，没有作出是否核准决定，并无不当。商标局核准注册商标转让是基于平等民事主体就注册商标转让达成的合意，不是行政机关依申请准予行政相对人从事特定活动的行政许可行为，不受行政许可法调整。因此，丝丽雅公司关于商标局就转让文件真实性进行调查超出审查权限，要求商标局依照行政许可法第四十二条规定的期限履行核准注册商标转让职责的再审理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-03 14:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标局应当对注册商标转让文件进行实质性审查——商标法第四十二条第一款规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。”第四款规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”商标法实施条例第三十一条第一款规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续应当由转让人和受让人共同办理。商标局核准转让注册商标申请的，发给受让人相应证明，并予以公告。”商标局《申请转让注册商标注册申请》“二、办理途径”规定：“申请转让注册商标有两条途径：（一）委托在商标局备案的商标代理机构办理；（二）申请人直接到商标局的商标注册大厅办理。”“五、申请材料及办理流程（一）准备申请书件”规定：“应提交的申请书件为：（1）《转让/移转申请/注册商标申请书》；（2）转让人和受让人的经盖章或者签字确认的主体资格证明文件复印件；（3）委托商标代理机构办理的提交转让人和受让人出具的代理委托书。”注册商标转让由商标局负责审查批准，并予以公告，但相关法律并未就商标局应当审查的法律文件的具体内容以及如何进行审查进行具体规定，在判断商标局是否履行行政审查职责时，应以其行政行为是否符合相关法律的立法目的为衡量标准。审查注册商标转让的目的在于确认转让行为的真实有效，即确认转让人与受让人之间是否存在转让注册商标的真实意思表示及相应法律关系，避免商标注册人的权利受到不应有的损害。注册商标专用权是权利人的一项重要财产权，其权利移转应由转让人和受让人达成转让合议后，按照商标法的规定共同向商标局提出申请，转让注册商标申请手续亦应由转让人和受让人共同办理。因此，商标局应当对注册商标转让协议、转让注册商标申请书、商标代理委托书、转让人和受让人的主体资格证明等文件进行实质性审查，在存有疑问时应当与商标注册人核实以避免注册商标违背商标注册人的真实意思而被非法转让。
摘要2：
- 日期： 05-03 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】商标使用许可合同是指商标所有人与被许可人就商标的许可使用订立的合同。特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。两者的区别主要在于：特许经营合同的履行需要依照统一的经营模式进行，而商标使用许可合同的履行不存在统一的经营模式。从本案看，首先，涉案合同并未就门店的设计、产品形象、店面环境布置、装修风格、展示柜的风格样式等做具体的规定。根据在案证据能够证明PGATOUR产品是与其他高尔夫品牌放在同一商店销售。其次，涉案合同确实约定鹰达信公司需要向SPI提交在每个开发阶段的产品的样品、纸箱和包装箱（包括包装材料）、广告或其他使用授权商标的材料等，在获得SPI批准后，方能生产销售使用上述材料，但合同亦明确SPI仅就使用本协议注明的商标的使用及特许产品的质量进行批准。合同涉及许可使用报告的提交，但由于双方约定的许可费率基础是产品出厂价的12%或者零售价的2%，佰加尔公司要求鹰达信公司提交报告，是出于自身收取许可费用之需，并不属于对鹰达信公司管理权的控制。合同虽要求非关联生产商、经销商的确定须经佰加尔公司批准并由非关联生产商、经销商签订保证书，但保证书内容强调的是商标的规范使用以及合同届满终止后，对含有商标的产品的处理，虽有对产品销售范围或对象的约定，但该约定不等同于统一经营模式。最后，《条款和条件》1.3明确鹰达信公司不得使用授权商标以外的任何其他PGATOUR或PGATournaments的名称、标识、象征、标志、设计或者符号，或者自称PGATOUR或PGATournaments的“官方许可方”，因此，涉案合同授权使用的范围，并不涉及PGATOUR名称、象征等等其他经营资源。综上，由于本案合同仅涉及商标许可内容，就统一经营模式并无约定，故本案应为商标使用许可合同，并非特许经营合同。
摘要2：
- 日期： 05-11 11:10
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院印发《关于司法赔偿案件案由的规定》的通知（法〔2023〕68号）
摘要2：关于司法赔偿案件案由的规定（2023年4月3日最高人民法院审判委员会第1883次会议通过，自2023年6月1日起施行）
一、刑事赔偿（一）人身自由损害刑事赔偿1.违法刑事拘留赔偿2.变相羁押赔偿3.无罪逮捕赔偿4.二审无罪赔偿5.重审无罪赔偿6.再审无罪赔偿（二）生命健康损害刑事赔偿1.刑讯逼供致伤、致死赔偿2.殴打、虐待致伤、致死赔偿3.怠于履行监管职责致伤、致死赔偿4.违法使用武器、警械致伤、致死赔偿（三）财产损害刑事赔偿1.刑事违法查封、扣押、冻结、追缴赔偿2.违法没收、拒不退还取保候审保证金赔偿3.错判罚金、没收财产赔偿二、非刑事司法赔偿（四）违法采取对妨害诉讼的强制措施赔偿1.违法司法罚款赔偿2.违法司法拘留赔偿（五）违法保全赔偿（六）违法先予执行赔偿（七）错误执行赔偿1.无依据、超范围执行赔偿2.违法执行损害案外人权益赔偿3.违法采取执行措施赔偿4.违法采取执行强制措施赔偿5.违法不执行、拖延执行赔偿
- 日期： 05-14 06:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任，但联合体各方并非合伙关系——关于原审判决亚美公司向大禹公司支付保证金60万元及利息、罚款119400元适用法律是否适当的问题。亚美公司依据我国招标投标法第三十一条、建筑法第二十七条，主张其与大禹公司之间基于案涉《联合体协议》成立合伙合同关系，应按比例承担被没收的保证金、罚款。根据我国招标投标法第三十一条第一款、第三款规定，两个以上法人可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。该条并无组成一个联合体的法人之间为合伙关系之意，且明确联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任。亚美公司援引该条作为其与大禹公司之间应按比例分担被没收的保证金、罚款的法律依据，属于适用法律错误。根据我国建筑法第二十七条规定，大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。亚美公司、大禹公司组成联合体系对千岛湖公司为杭州市第二水源千岛湖配水工程的常规蝶阀、偏心半球阀等及其附属设备采购进行公开招标进行投标，而非共同承包建筑工程，亚美公司援引上述规定属于适用法律错误。案涉《联合体协议》亦无亚美公司与大禹公司共同成立合伙关系之意。因此，亚美公司主张其与大禹公司之间为合伙合同关系，应按比例承担被没收的保证金、被收取的罚款，缺乏法律及事实依据。经查，亚美公司于2017年2月14日向大禹公司出具《回复函》，承诺提供浙江省招标投标办公室的资料真实有效，如其提供虚假资料造成本项目废标，其愿承担一切责任，其同意大禹公司追究其责任及要求其承担大禹公司一切损失。据此，一审在查明亚美公司提供虚假材料致使案涉项目废标，大禹公司被没收投标保证金600000元并被处以罚款119400元的基础上，判令亚美公司向大禹公司承担上述损失，二审予以维持，具有事实依据，符合法律规定，并无不当。亚美公司关于原审判决其全部承担保证金60万元及利息、罚款119400元适用法律错误的申请再审理由不能成立。
摘要2：
- 日期： 05-14 14:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】华远公司新疆分公司退还王×、周×600万元保证金的义务是否已转移给明生元公司的问题。根据原审查明的事实，王×、周×为承建案涉工程向华远公司新疆分公司支付了600万元保证金，华远公司新疆分公司依据其与明生元公司签订的《协议》，将该600万元保证金支付给了明生元公司。该协议因故不能履行时，明生元公司负有向华远公司新疆分公司退还600万元保证金的义务，华远公司新疆分公司负有向王×、周×退还600万元保证金的义务。由于华远公司新疆分公司系退还王×、周×600万元保证金的债务人，该债务的转移须经债权人王×、周×的同意。华远公司新疆分公司未提供证据证明王×、周×同意由明生元公司向王×、周×退还600万元保证金并据此免除华远公司新疆分公司的退还义务。同时，王×、周×持有明生元公司出具的承诺书系明生元公司单方行为，也不能证明王×、周×免除了华远公司新疆分公司的向其退还600万元保证金的义务；且原审中王×、周×也未明确同意华远公司新疆分公司转移该600万元保证金的退还义务，故华远公司新疆分公司向王×、周×退还600万元保证金的义务并未发生转移。明生元公司出具承诺书的行为属于债务加入，王×、周×可以选择华远公司新疆分公司与明生元公司共同承担该债务，也可以选择由其中一方承担该债务，一审依据王×、周×的诉讼请求判令华远公司新疆分公司承担600万元保证金的退还义务，有事实及法律依据。
摘要2：
- 日期： 05-25 08:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】转租合同是否经出租人同意不影响转租合同效力——首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”案涉合同签订、履行时施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2009)11号)第十六条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法典》第七百一十六条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”第七百一十八条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。”根据从旧兼有利的法律适用溯及力原则，结合上述司法解释关于出租人未在六个月提出异议对合同效力的影响已被《中华人民共和国民法典》予以删除所确立的合同效力认定标准，出租人是否同意转租，以及其是否在六个月内提出异议，均已不再成为影响转租合同效力的因素。其次，房屋租赁权本质上属于债权，并未纳入我国法律规定的物权种类。转租人与次承租人之间的转租关系在法律性质上仍然属于租赁，属于债权范畴。基于债权行为和物权行为两分性的法理，转租合同是否经过出租人同意并不能影响合同效力。如果转租合同本身主体合法、意思表示真实，内容无违反法律、行政法规强制性规定，亦未违背公序良俗，应为有效。综上，《房屋转让租赁合同》是杨××与侯××、魏××的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。出租人游×是否事先同意及其是否在六个月提出异议，均不影响该合同效力。原判决认定《房屋转让租赁合同》有效，适用法律正确，本院予以确认。
摘要2：【裁判摘要２】租赁合同约定不得转租，在房屋所有人基于所有权及合同约定收回房屋后，次承租人在租赁期间的使用收益权已无法行使，其合同目的亦已无法实现，次出租人未尽到相应的权利瑕疵担保责任，次承租人有权解除租赁合同——《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”《中华人民共和国合同法》第二百二十八条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”在租赁合同关系中，承租人与出租人订立租赁合同的目的是对租赁物使用、收益，如果第三人对租赁物主张权利，承租人订立租赁合同的目的就难以实现。因此，出租人有义务保证租赁物在租赁期间不被第三人追索，从而使承租人安全、有效地使用租赁物。具体到本案中，侯××、魏××作为出租人，负有担保承租人杨××对案涉商铺使用、收益的权利瑕疵担保责任。根据本案查明的事实，案涉商铺所有人游×出租给侯××、魏××时，双方合同明确约定不得转租。因此，在房屋所有人游×基于所有权及合同约定收回案涉商铺后，杨××在租赁期间的使用收益权已无法行使，其合同目的亦已无法实现，侯××、魏××作为出租人未尽到相应的权利瑕疵担保责任。故杨××主张解除《房屋转让租赁合同》事实及法律依据充分，本院予以支持。
- 日期： 06-01 18:28
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】在涉及第三人合法权益情况下不能简单适用被告举证原则，否则可能将不利后果转嫁给第三人——兰青商店以兰考县政府1998年3月28日为范××颁发的被诉契证违法为由，提起本案诉讼，请求予以撤销。原审中，兰考县政府并未提供证据证明被诉契证的合法性。根据行政诉讼法第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。据此，行政诉讼原则上由被告即行政机关承担证明行政行为合法的举证责任，但在涉及第三人合法权益的情况下，不能简单适用被告举证原则，否则有可能将不利后果转嫁给第三人，第三人的合法权益可能因行政机关怠于举证而遭受不利的后果。因此，行政诉讼法第三十九条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。第四十三条第二款规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。本案中，被诉契证颁发于1998年，兰考县政府主张因年代久远且档案保管不善等原因，不能提供证明被诉契证合法性的证据。就申请人范××关于其通过转让方式取得案涉土地使用权的主张，其在原审中已经提交交易当时的见证人所作的证人证言，且其主张还可以申请修建房屋的相关人员出庭作证。因此，人民法院应当在要求当事人全面提供证据的基础上查清相关事实。此外，行政行为是行政主体为与行政相对人形成权利义务关系而作的意思表示，因此，行政行为作出和生效后应当保持相对稳定，非经法定程序不得随意撤销或变更，即行政行为应当具有确定力。行政相对人或者其他主体基于对行政行为的信赖和有预期的判断，作出一定的行为，从而获得的利益值得保护。因此，行政行为所创设的权利义务关系在有行政相对人信赖的前提下，原则上应当保持该行政行为的相对稳定，以实现行政秩序的稳定。本案中，申请人范××主张其在领取被诉契证后，基于对行政行为确定力的信赖，于上世纪九十年代就在案涉土地上兴建房屋并一直居住至今。因此，人民法院应结合本案实际情况，在保证范××的居住权和兰青商店合法权益不受侵犯的前提下，作出裁判。
摘要2：
- 日期： 06-03 08:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——提起履行法定职责之诉的条件
【裁判摘要】（１）一般来讲，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当具备这样几个条件：第一，他向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。第二，他所申请的事项具有实体法上的请求权基础。第三，他是向一个有管辖权的行政机关提出。第四，他申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为。第五，行政机关对于原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利。（２）直接提起要求行政机关依照其申请制定规范或解释规范的规范颁布之诉，既不符合履行职责之诉的法定起诉条件，也不属于行政诉讼的受案范围——再审申请人向山东省人民政府邮寄请求报告，请求其依法对鲁政发[1994]1号《山东省人民政府关于城镇住房制度改革的意见（试行）》中关于平房和自管公房的房改具体问题和事项进行明确解释，并要求尽快出台相应法规政策。……再审申请人提起本案诉讼，诉讼请求为“责令被告依法对原告《致山东省人民政府关于现居住公房包括自管公房职工参加房改请求报告》的请求事项予以处理”，因此，其所提诉讼在诉讼类型上应当属于履行职责之诉。履行职责之诉并不意味着：公民、法人或者其他组织随便向任何一个行政机关提出任何一项请求，该行政机关就有履行该项请求的义务；也不意味着只要行政机关“不作为”就可以提起“不作为之诉”。一般来讲，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当具备这样几个条件：第一，他向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。第二，他所申请的事项具有实体法上的请求权基础。这种请求权基础可以产生于或者基于某一法律、某一行政机关的保证以及某一行政合同。总之，要求行政机关依照其申请作出一个特定行政行为，必须具有法定的权利依据。第三，他是向一个有管辖权的行政机关提出。管辖权是行政机关活动的基础和范围，行政机关应当在执行法定任务的同时遵守管辖权的界限。这种管辖权既包括该行政机关是否主管申请人所申请的专业事务，也包括同一专业事务中不同地域、不同级别的行政机关之间对于管辖权的具体分工。向一个无管辖权的行政机关随意提出一个申请，即使该行政机关予以拒绝，也不会使申请人当然地获取了诉权。第四，他申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为。要求行政机关实施没有外部效力的内部调整或者不是针对他个人的一般性调整，必须基于法律的明确规定。
摘要2：（续）第五，行政机关对于原告申请的拒绝，可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利。在原告不具备主观权利的情况下，即使行政机关的不作为有可能侵害公共利益，个体也未必具有提起行政诉讼的权利。本案中，如果再审申请人申请解决的是其本人的住房居所问题，则属于请求行政机关针对其本人作出一个具体的、特定的处理，但即使如此省级政府显然也不具有直接处理该项个人事务的职责。从再审申请人请求报告的内容来看，其核心是请求山东省人民政府对相关政策进行解释并要求尽快出台相关法规政策。这种请求在性质上属于要求行政机关进行一般性的规范创制。应当承认，公民、法人或者其他组织的合法权益，不仅会由于具体行政行为而遭受侵害，也会由于行政机关应当颁布而未颁布相应规范而受到影响，但是，《中华人民共和国行政诉讼法》只是规定公民、法人或者其他组织在针对行政机关作出的行政行为起诉时才可以一并请求对该行政行为所依据的规范性文件进行审查，并没有规定可以直接提起要求行政机关依照其申请制定规范或解释规范的规范颁布之诉，从这个意义上讲，再审申请人提起的本案之诉，既不符合履行职责之诉的法定起诉条件，也不属于行政诉讼的受案范围。原一、二审法院分别裁定驳回再审申请人的起诉和上诉，并无不当。
- 日期： 06-03 17:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】虽然约定还款期限但同时约定借款未还清之前如公司上市借款本息抵作上市公司投资款，因公司未上市诉讼时效未起算——本案再审审查争议焦点是董××起诉是否超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案双方虽然在欠条中约定陈××应分期于2015年6月30日前还清借款本息，但在欠条中也约定：“陈××与保证人泉州××有限公司同时承诺：1.在上述借款还清之前，如果泉州××有限公司被政府批准为上市公司，则在该公司获批之日起10日内，将上述尚欠董××的借款本金和利息合计的款项，作为董××在该上市公司的投资款，按照每1元1股的比例入股泉州×××有限公司，董××开始享有该公司的股东权益；2.自愿适当补偿董××因利息计付所产生的差额损失。”而该公司至今尚未上市。根据案涉欠条的约定，董××不仅享有请求陈××偿还借款本息的权利，同时还享有待泉州×××有限公司被政府批准为上市公司后，在该公司获批之日起10日内，将上述陈××尚欠董××的借款本金和利息合计的款项，作为董××在该上市公司的投资款，按照每1元1股的比例入股泉州××有限公司，享有该公司股东权益的权利。由于目前泉州××有限公司尚未上市，陈××欠付董××的借款本息尚有债转股的可能性，董××基于欠条产生的权利尚未受到损害。因此本案的诉讼时效期间尚未开始计算，更不存在超过诉讼时效的问题。二审判决陈××应承担相应的还款责任，并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-06 09:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。涉案工程经过了公开招投标程序，但在招投标之前睢宁曼哈顿公司、南通四建公司双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，且签订了《睢宁曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》，南通四建公司交纳了履约保证金1500000元，并实际进场做前期准备工作，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，损害了其他投标人公平竞争的合法权益，故涉案A、B两份合同虽然均进行了备案登记，但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所以均应被认定为无效合同。
摘要2：
- 日期： 06-09 16:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】该合同中已经约定，租赁期限内，蓝色港湾公司有权因经营管理的需要，对长天时代公司承租商铺的位置和／或经营面积进行变更或调整。此约定虽然对长天时代公司的权利产生了一定的限制，但考虑到双方均系依法注册成立的法人企业，具备相当的缔约能力，且合同原文采用“双方特别确认”的字样，可以理解为蓝色港湾公司已经尽到了一定的提示说明义务。加之长天时代公司亦未举证证明其在签约时即对该合同条款存有异议，在要求与蓝色港湾公司进行协商的情况下蓝色港湾公司不予协商。因此，基于现有证据，不能认定该条款无效，此项约定对双方双方亦同样具有约束力。虽然合同约定蓝色港湾公司有权因经营管理的需要，对长天时代公司承租商铺的位置和／或经营面积进行变更或调整，但该条款不应理解为长天时代公司拥有任意调整商铺之权利，对调整之事宜仍应经过双方协商确定。因该条款对调整面积幅度及调整后的租金变化均无表述，导致双方未能就调整商铺的位置、租金等达成一致意见并重新形成协议，现长天时代公司已搬离涉诉商铺，蓝色港湾公司已将涉诉商铺及拟调整商铺出租与他人，双方均认可合同已解除，应视为双方合同系因约定不明不能继续履行而解除。就长天时代公司陈述的违约行为，首先，蓝色港湾公司向长天时代公司发出《关于调整承租商铺位置的通知》符合合同约定，通知已载明就调整后承租商铺的新位置等具体事宜，长天时代公司不能证明承租商铺的新位置不能满足其经营需要；其次，长天时代公司提交的照片、视频虽显示其货物遭受污损，但不能证明系蓝色港湾公司施工所致，也不能证明蓝色港湾公司通过不合理的施工行为强令长天时代公司搬离涉诉商铺；最后，长天时代公司于2013年1月搬离涉诉商铺，蓝色港湾公司有权利在此之后将涉诉商铺另行出租；综上，长天时代公司主张蓝色港湾公司违约并承担支付违约金的违约责任，缺乏依据，本院不予支持。蓝色港湾公司主张长天时代公司自行搬离涉诉商铺并要求退还租金，系以自己的行为表明不继续履行租赁，应系长天时代公司违约。对此，本院认为，首先，长天时代公司作为承租人，其主要义务系交纳租金，不能因其按照《关于调整承租商铺位置的通知》的要求搬离涉诉商铺而认为其违约；其次，蓝色港湾公司未就长天时代公司向其申请退款提交相应证据，故本院无法认定系长天时代公司主动要求退款；最后，根据蓝色港湾公司给长天时代公司送达的解除协议，双方系协商解除，
摘要2：（续）该解除协议因长天时代公司未签署而没有生效，但如长天时代公司不愿继续履行合同，其宁愿选择违约而不愿意签署更有利的解除协议不符合常理；综上，本院对蓝色港湾公司关于长天时代公司违约的主张不予采信。双方合同解除后，蓝色港湾公司收取的履约保证金应予以返还。蓝色港湾公司以长天时代公司违约为由要求不予返还履约保证金，缺乏事实依据，本院不予支持。原判认为长天时代公司自行搬离涉诉商铺应视为其以自己的行为明确表示不履行合同的主要义务并据此驳回长天时代公司要求退还履约保证金的诉求不当，本院应予纠正。
【注解】商铺租赁合同中两个商事主体在合同中约定，出租方有权因经营管理的需要对承租方承租商铺的位置和／或经营面积进行变更或调整，并以“双方特别确认”的字样予以提示说明——（１）该条款虽对承租方的权利产生了一定的限制，但是不应认定该条款为格式条款并否定其效力；（２）因该条款对变更或调整面积幅度、具体位置及调整后的租金变化等均无表述，属于约定不明，如果当事人对合同条款理解产生争议，应当先探寻当事人的真意，然后再结合诚实信用、交易习惯等原则来对该条款进行解释。
- 日期： 07-07 22:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第（十）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，即不具有行政法意义上的可诉性。本案平顶山市湛河区人民政府作出的平湛政函〔2019〕93号《停电函》，是平顶山市湛河区人民政府向平顶山市华辰供电有限公司发出的商请函，该《停电函》不具有强制约束力。平顶山市华辰供电有限公司作为依法自主经营的企业，依什么标准或者条件决定对谁停止供电，属于法律规定范围内企业自主经营权范畴。其是否配合政府的停电请求，该企业有自主决定的权利，而非其必须履行的义务。综上，被诉《停电函》不具有强制约束力，不对景××、杨××的权利义务产生直接影响，不具有行政法意义上的可诉性。
摘要2：【解读】平顶山市湛河区人民政府向平顶山市华辰供电有限公司作出平湛政函〔2019〕93号《停电函》。该函载明：“平顶山市华辰供电公司：为加快推动南环路街道牛庄村城中村改造项目建设，牛庄村委会依照相关程序已对牛庄村景国成等10户村民的集体土地使用权进行依法收回，拟于近期启动收回拆除程序。为保证牛庄村公共事业顺利推进，确保拆迁施工安全，函请贵单位对牛庄村景国成等10户村民房屋立即采取停电措施。"并附有涉及停电村民名单。景××、杨××对该函不服，以遭到停电合法权益受损为由，提起本案行政诉讼，请求撤销该《停电函》。
摘要1：【裁判摘要】上班途中突发疾病死亡不能认定为工伤或视同工伤——井×因在上班途中突发疾病死亡，而非受到“非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”，故井×的死亡不符合《工伤保险条例》第十四条的规定。该条例第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。”该条文规定的“视同工伤”的三种情形，是对第十四条“应当认定工伤情形”的补充规定，视同工伤不要求必须是工作原因导致的伤害，而是基于社会公共利益或者公平正义的原则，对职工的一种倾斜性保护，给予职工以工伤保险待遇。对视同工伤应当严格按照法律规定执行，对工作时间和工作岗位不宜再作扩大解释。对因突发疾病死亡视为工伤的认定，必须同时具备工作时间、工作岗位和在48小时之内抢救无效死亡三个条件，缺一不可。本案中，双方争议较大的是，关于乘车途中是否等同于在工作岗位的问题。“工作岗位”通常理解为职工日常履行工作职责所在的岗位或受本单位领导指派其从事工作的岗位。由于“视同工伤情形”的认定是对“应当认定工伤情形”的扩充，因此对“工作岗位”只能从立法本意出发，按照普通人的一般理解进行判断，而不宜再作延伸、扩充解释。井×生前的工作职责是协调处理采油厂与当地群众之间的关系，保证采油厂正常的生产秩序。其工作岗位应在合水县第十二采油厂板桥作业区内或者在合水县的相关工作区域内。在岗的前提是到岗，井×在8月9日既未到达采油厂岗位，也未到达合水县其负责外联工作的区域之内的岗位。而薛××将上班乘车途中等同于工作岗位的理由属于对该条例第十五条第一款第（一）项“工作岗位”的扩大解释，没有事实依据，本院不予采纳。因井×不属于在工作岗位上突发疾病死亡，不符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的情形。
摘要2：
- 日期： 07-23 21:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】 “三需要”——“三需要”问题一直是一个争论不断、令人纠结的问题。《政府信息公开条例》虽然在第十三条提到了“自身生产、生活、科研等特殊需要”，但其主要意旨在于规定，除了行政机关主动公开信息之外，公民、法人或者其他组织还可以通过申请获取政府信息，所谓“三需要”，并非对申请人资格的一种限制。另外考虑到“三需要”是一个内涵外延都不特定的法律概念，非常容易被滥用或者误用，因此《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》规定了比较严格的适用条件和范围。根据第五条第六款的规定，只有当“被告以政府信息与申请人自身生产、生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的”情况下，人民法院才“可以要求原告对特殊需要事由作出说明”。根据第十二条第六项的规定，只有同时具备以下三个条件的，人民法院才可以判决驳回原告的诉讼请求：第一，原告“不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要”；第二，“被告据此不予提供”；第三，“被告已经履行法定告知或者说明理由义务”。除此之外，人民法院通常不宜主动审查“三需要”问题，更不能主动以不符合“三需要”为理由判决原告败诉。而且，对于“三需要”的“合理说明”，并不是一种证明责任，无须要求原告提供相关证明材料。在本案，行政机关是以“属于个人隐私或者公开可能导致对个人隐私权造成不当侵害”为由不予公开政府信息，一审和二审法院直接以再审申请人申请公开的政府信息“不属于其生产、生活、科研等需要”为由判决驳回其诉讼请求，不符合前述司法解释的规定。
【裁判摘要２】个人隐私与征求第三方意见｜《政府信息公开条例》第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及个人隐私的政府信息。通常认为，不得公开涉及个人隐私的政府信息是一种非强制性例外，这是因为，第一，权利人对涉及其个人隐私的政府信息拥有决定是否公开的权利，如果权利人同意公开则公开就不成为问题；第二，个人隐私权存在“可克减性”，也就是说，如果与隐私权相对的公共利益足够重要，则允许隐私权为公共利益让步。正是基于这种衡量，《政府信息公开条例》第十四条第四款还规定：“经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”《政府信息公开条例》第二十三条还规定了在涉及第三方个人隐私的情况下应当书面征求第三方意见的程序。
摘要2：（续）在本案，再审被申请人认为再审申请人申请公开的政府信息涉及个人隐私，却并未举证证明其已履行书面征求第三方意见的程序。在此情况下，其迳行以此为由决定不予公开，不符合上述法规的规定。
【裁判摘要３】在涉及第三方的情况下，政府信息是否公开，并不单纯取决于第三方是否同意，更要看是否确实涉及个人隐私以及是否因为公共利益的考虑而使个人隐私权进行必要的让渡——个人隐私权的让渡｜《政府信息公开条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”由上述规定可知，在涉及第三方的情况下，政府信息是否公开，并不单纯取决于第三方是否同意，更要看是否确实涉及个人隐私以及是否因为公共利益的考虑而使个人隐私权进行必要的让渡。在本案，再审申请人申请公开的信息是红旗路东延建设项目涉及到的濮阳县××镇铁炉村所有村民补偿、补助费用发放情况的明细。分户补偿情况尽管一定程度涉及其他户的个人隐私，但为了保证征收补偿的公开和公平，消除被征收人不公平补偿的疑虑和担心，法律对这类个人隐私进行了一定的让渡。根据《政府信息公开条例》第十一条第三项的规定，“征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”属于“设区的市级人民政府、县级人民政府及其部门重点公开的政府信息”。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条第一款规定：“房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。”本案涉及的虽然是集体土地征收，但对于分户补偿情况是否应予公开，集体土地与国有土地上房屋征收不应有所差别，可以参照适用。再审申请人作为土地征收范围内的村民，有权知道分户补偿情况，再审被申请人应当向再审申请人公开这些政府信息。
【注解】集体土地征收中分户补偿情况应向征收范围内村民公开。
摘要1：【裁判摘要】属于主动公开范围且行政机关认为已经主动公开的政府信息，行政机关是否有义务依申请再行公开？｜（１）对于属于主动公开范围且已经主动公开的，行政机关没有向特定申请人提供该政府信息的义务，只需告知其获取信息的方式和途径；（２）但是，不向特定申请人提供行政机关已经主动公开的政府信息，仅限于政府信息“确实可见”的情形；如果申请人对于这类已经主动公开但事后无法查阅的政府信息确有需要，行政机关可以在收取必要的成本费用之后再行提供——《政府信息公开条例》第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。”本项规定包括两种情形：一是，申请公开的政府信息已经主动公开的，行政机关应当告知申请人该政府信息主动公开的方式和获取途径，以便于申请人查找；二是，申请公开的政府信息虽然属于公开范围，但尚未主动公开的，或者申请人对已经公开的信息有更具体的公开要求的，行政机关应当告知申请人办理获取政府信息手续的时间、地点、形式等程序性事项。据此，无论是属于主动公开范围且已经主动公开，还是属于依申请公开范围且尚未公开，行政机关的答复都是以保证申请人能够获取为目的。有所不同的是，对于属于主动公开范围且已经主动公开的，行政机关没有向特定申请人提供该政府信息的义务，只需告知其获取信息的方式和途径。这是因为，一旦允许这种索取量很大的重复申请，不仅会造成不必要的重复劳动，破坏行政机关履行义务的能力，也会增加巨额公共支出，同时，主动公开政府信息的制度价值也会大打折扣。但是，不向特定申请人提供行政机关已经主动公开的政府信息，仅限于政府信息“确实可见”的情形。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第二条第二项规定的“政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物"，就具备“确实可见”的特性。如果行政机关拒绝提供此类信息，申请人不服提起诉讼的，人民法院不予受理。此外，《政府信息公开条例》还规定了政府网站、公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏以及国家档案馆和公共图书馆等可以发布和查阅政府信息的场所和设施，对于能够通过这些途径获取政府信息的，行政机关应当告知申请人具体的获取方式和途径，但是否认定为行政机关已经履行了法定职责，不应仅以是否告知为标准，
摘要2：（续）还应当看申请人通过行政机关告知的方式和途径是否确实能够获取信息。对于信息公告栏、电子信息屏等具有“转瞬即逝”特性的公开载体而言，简单的一个告知未必会满足申请人真正能够获取他所需要的信息的需求。如果申请人对于这类已经主动公开但事后无法查阅的政府信息确有需要，行政机关可以在收取必要的成本费用之后再行提供。
- 日期： 08-01 19:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】对蓝xx的财产进行强制执行具有事实和法律依据。本案执行依据为广东高院(2016)粤民终850号民事判决。根据该判决，主债务人为蓝粤公司，承担连带清偿责任的债务人为蓝××、开滦进出口公司、开滦国际物流公司。蓝××在最高额人民币4亿元的范围内对蓝粤公司的债务承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。执行法院可以对其财产进行强制执行，其有权向蓝粤公司追偿。此种情况系根据判决直接予以执行，申请执行人未申请执行被执行人蓝粤公司不必然免除本案主债务，亦不属于免除次债务人责任的情形。关于广州中院是否存在选择性执行的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任……。”本案属于第三人提供物的担保情形，既可先就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任，不存在违法选择性执行问题。
摘要2：【裁判摘要２】企业破产申请被受理后，执行法院中止执行的对象应是作为被执行人的企业法人，并非对其他被执行人中止执行，执行法院对承担连带清偿责任的债务人进行强制执行未违反法律规定——另查明，广州中院于2015年7月23日作出(2015)穗中法民破字第1号-1民事裁定，受理南昌银行股份有限公司广州分行对蓝粤公司的破产清算申请。．．．．．．关于广州中院对本案执行是否程序违法的问题。《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年2月4日起施行)第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”根据上述规定，企业破产申请被受理后，执行法院应当裁定中止执行的对象是作为被执行人的企业法人，本案是对蓝粤公司中止执行，而非对其他被执行人中止执行。因此，广州中院对作为连带债务人的蓝xx继续执行并不违反法律规定。．．．．．．关于本案执行程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定，企业破产申请被受理后，执行法院中止执行的对象应是作为被执行人的企业法人。广州中院在本案中系对蓝粤公司中止执行，并非对其他被执行人中止执行，该院对承担连带清偿责任的债务人蓝xx进行强制执行未违反法律规定。
- 日期： 08-07 14:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案涉《最高额保证担保合同》载明为确保硕阳公司在人民币3700万元最高限额内与晋城银行签订的所有业务合同项下债务人的义务得到切实履行，天泰公司向晋城银行提供最高额保证担保。第2.1条载明天泰公司保证担保的主债权为合同规定的期间和最高限额内主合同项下的所有债务。第5.1条载明保证合同担保的范围包括所有主合同项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费、仲裁费等）和所有其他应付费用。上述条款明确了本合同的最高限额为3700万元，主债权为最高限额内主合同项下的所有债务，担保范围是主合同项下的本金、利息、复利、罚息等。按照通常文义理解，天泰公司所承担的保证担保的范围是最高限额3700万元内主合同项下的本金、利息、复利、罚息等。不能认为最高限额3700万元仅为本金，而利息、复利、罚息额外计算入天泰公司承担的担保责任内。晋城银行向天泰公司发出的《授信业务逾期催收通知书》主要内容是要求天泰公司协助催收或代为偿还，其中载明了债务人所欠本息数额，并非天泰公司承担保证责任的具体数额。天泰公司确认接收该通知书应视为对其承担担保责任的确认，其在回执中所承诺内容符合《最高额保证担保合同》的约定，具体数额应按照该合同约定计算。若按照晋城银行的主张认为3700万元为最高本金限额，那么根据担保范围的约定，最终天泰公司承担的保证责任将超出3700万元，有悖最高额保证担保的立法目的。案涉《最高额保证担保合同》没有明确约定3700万元为本金最高限额的情况下，最高限额3700万元应认定为最高债权限额。前述《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十八条适用于最高额抵押权的设立，本案涉及的是最高额保证担保，不当然适用上述规则。
摘要2：
摘要1：【裁判摘要１】能否申请受诉法院整体回避？｜《民事诉讼法》对回避的规定针对的是案件审判人员及相关人员，其对象并非某个法院，法院整体回避的请求无法律依据——关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。本案中，一审法院保管案涉被扣留物品属于依法履职行为，没有自己的特殊利益，与本案无利害关系。而且，《中华人民共和国民事诉讼法》对回避的规定针对的是案件审判人员及相关人员，其对象并非某个法院，普普关于一审法院应当回避的请求，无法律依据，一审不存在程序违法情形。
【裁判摘要２】关于二审判决对普×返还案涉被扣留物品并赔偿经济损失的诉请不予审理是否存在错误的问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，租赁物为案涉房屋，将该房屋交付承租人使用并保证房屋符合约定用途为出租人负有的合同义务，而房屋与普×所有的放置于屋内的物品属于不同的物，普×对于其物享有所有权，任何人不得侵害，包括出租人。普×请求天河公司返还原物、赔偿损失是基于对其物权的保护。天河公司扣留相关物品的行为，与租赁合同中出租人所负义务无关，应属于独立的侵权行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条是违约责任与侵权责任竞合的规定，不适用于本案情形。二审判决认为普×的该项诉请应另案解决，并无不当，且并未损害普普的实体权利。在对该项诉请不予审理的情况下，案涉物品被扣留时的状态，以及相应物品的现状等并非案件基本事实，二审判决对该事实未予审查，不属于应当再审的情形。
摘要2：【案号】西藏自治区高级人民法院民事判决书（2017）藏民终20号
【摘要】关于普×能否在本案中主张物品损失请求的问题。普×认为是土地储备中心和天河公司作为出租方，提前解除合同并强制拆除出租房，扣留其商品造成巨大损失，应由二被上诉人承担违约责任。本院认为，天河公司最早于2012年2月22日下发通知要求租户搬迁，此时便构成提前解除合同的违约行为，之后国土局、天河公司分别于2014年5月5日、5月10下发搬迁通知后，因普×拒绝搬迁，天河公司于2014年5月25日强制拆除房屋并留存普×商品，天河公司留存普×商品的行为独立于其违约行为，而非合同中的违约和侵权竞合可由当事人选择请求的情况，故，如该行为给普×财产造成了损失，应受侵权法律关系所调整，不宜在本案违约之诉中进行审理。
- 日期： 08-18 14:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】一审法院认为：《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，我国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人，纳税人销售货物或者应税劳务，应当向购买方开具增值税发票，并在发票上分别注明销售额和销项税。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。因此，双方在合同中约定不开发票的行为，违反上述法律法规的规定，南通四建公司要求上海凌拓公司开具增值税专用发票或普通发票的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。但从双方签订的两份合同中关于单价约定内容的文义看，2014年7月22日合同约定的“综合单价（……各种社会保险费、税金、进退场车旅费等全部费用）”中“税金”两个字上面用笔划了一条杠，而“综合单价24元/米（按实际有效合格施工数量进行验收和计算）后面还有四个字也被用笔涂掉了，对照第二份合同被划掉的字应该是（不开发票）的字样，故该合同项下的价格，应当认为是不含税价，再结合2015年3月13日合同中明确约定“不开发票”，且前后两份合同中所供规格Φ250某1000的结算单价均是24元/根的事实，可见双方交易时约定的价格均应为不含税价。从诚信和公平的角度出发，现南通四建公司要求开具增值税发票，则开票需缴纳的6%的增值税税款应当由南通四建公司加付给上海凌拓公司。
【裁判摘要２】二审法院认为：结合两份合同签订的时间相隔不久、Φ250某1000的结算单价均为24元/米等因素，亦应认定2015年4月17日合同中的结算单价不包含税金。．．．．．．上诉人要求被上诉人开具发票，被上诉人对此并无异议。因双方约定的价格为不含税价，被上诉人要求上诉人承担税费不违反合同约定，一审据此作出判决并无不当。
摘要2：【注解】（１）双方在合同中约定不开发票的行为违反法律法规的规定无效；（２）不含税由买方承担税费不违反合同约定。
- 日期： 08-27 11:17
- 作者：陈其象律师
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票据时效
摘要1：【裁判摘要】（１）持票人对出票人以外的前手行使追索权适用《票据法》第１７条第１款第３项计算时效期间；（２）持票人对出票人行使追索权适用《票据法》第１７条第１款第１项计算时效期间——根据《中华人民共和国票据法》第十七条第一款第（一）项、第（三）项规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；……”第六十一条第一款规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人及汇票的其他债务人行使追索权。”第六十二条第一款规定：“持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。”第六十五条规定：“持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的，丧失对其前手的追索权。但是，承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十八条规定：“票据法第十七条第一款第（三）、（四）项规定的持票人对前手的追索权，不包括对票据出票人的追索权。”第十九条规定：“票据法第四十条第二款和第六十五条规定的持票人丧失对其前手的追索权，不包括对票据出票人的追索权。”第二十条规定：“票据法第十七条规定的票据权利时效发生中断的，只对发生时效中断事由的当事人有效。”原告应在其被拒绝付款付款之日起六个月内向其前手行使追索权，且应同时提供被拒绝付款的有关证明，否则即丧失了对出票人以外的前手的追索权。本案中，原告在2014年5月13日即被拒绝付款，至2015年9月17日本院立案受理其起诉，已经超过了6个月。由于原告及被告九洲公司均认可原告在被拒付后6个月内即告知了九洲公司并将被拒付的2张《商业承兑汇票》及《支付结算通知查询复查书》原件交给了九洲公司，九洲公司在2015年3月底才将上述材料原件退还给原告，且原告在持续向其主张权利，故原告向被告九洲公司行使票据追索权因中断事由的发生，至起诉时尚未超过6个月的时效。但原告及被告九洲公司所提交材料均不足以证明其在起诉前向被告长岭公司及迈腾公司依法行使了追索权，故原告在本案中仅有权向出票人即付款人宏炬公司，以及九洲公司行使追索权，而无权向其他被告行使追索权。
摘要2：（续）根据《中华人民共和国票据法》第六十八条第一款规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。”第七十条规定：“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。”原告有权诉请被告宏炬公司、九洲公司连带向其支付40万元票款以及该款从汇票到期日起至清偿日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原告在本案中对其他被告提出的相关诉讼请求，则依法不能得到支持。
- 日期： 08-27 20:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】票据追索权行使条件——首先，本案系票据追索权纠纷案件，所谓票据追索权是指持票人在票据不获付款或期前不获承兑或者有其他法定原因时，在依法行使了或保全了票据权利后，向其前手请求偿还票据金额、利息及其他法定款项的一种权利。由此可作理解的是，持票人在票据到期不获付款或期前不获承兑或有其他法定原因时，在依法行使了或保全了票据权利并将拒绝事由通知前手后，既可以向其直接前手提出偿还请求，也可以在其前手中选择一个或多个要求偿还，还可以向全体前手提出偿还请求。票据权利人的追索权可以基于第二债务人的主动偿还而实现，也可以基于权利人的非诉讼请求而实现，还可以通过权利人的诉讼请求即权利人通过向法院提起追索权纠纷诉讼的方式得以实现。其次，需要说明的是，追索权在性质上是票据的第二次请求权，它只能是在行使付款请求权不获实现或者出现“票据到期之前承兑人或者付款人死亡、逃匿，或者被宣告破产或者因违法责令终止业务活动”的情形下才能行使。在不获承兑或者不获付款时，必须在法定期间内作成拒绝证明，《中华人民共和国票据法》第六十二条规定，持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的证明。取得并出示拒绝证书或者拒绝证明文件是证明票据权利人的兑付请求权被拒绝或者不能实现的形式要件，也是票据持票人行使追索权的必要条件。第三，本案中，上诉人大连金玛系案涉汇票的出票人和付款人，作为收款人的被上诉人通辽金玛通过背书将汇票权利转让给被上诉人上海智硼，上海智硼系合法持票人，在其提示承兑被拒付并已经取得《拒绝付款理由书》的情形下，有权依照《中华人民共和国票据法》第六十八条关于“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利”的规定，向大连金玛和通辽金玛行使追索权，要求大连金玛和通辽金玛就被拒绝付款的汇票金额及相应利息承担连带支付责任。
摘要2：
- 日期： 09-02 11:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）《电子商业汇票管理办法》可以作为裁判依据；（２）票据当事人在电子商业汇票上签章为该当事人可靠的电子签名，电子商业汇票的线下追索因不具备有效签章而无效——首先，《电子商业汇票管理办法》能否作为本案的裁判依据。《中华人民共和国票据法》第一百零九条规定：“票据管理的具体实施办法，由中国人民银行依照本法制定，报国务院批准后实施。”中国人民银行依据该授权，于2009年10月16日以中国人民银行令〔2009〕第2号颁发并实施《电子商业汇票业务管理办法》，并随后下发系列配套管理办法。《电子商业汇票业务管理办法》系中国人民银行在职责权限范围内，为规范电子商业汇票业务，保障电子商业汇票活动中当事人的合法权益，促进电子商业汇票业务发展的实际需要，依据《中华人民共和国票据法》的直接授权而制定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十三条规定：“人民法院审理票据纠纷案件，适用票据法的规定；票据法没有规定的，适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等民商事法律以及国务院制定的行政法规。中国人民银行制定并公布施行的有关行政规章与法律、法规不抵触的，可以参照适用”。在其它法律法规均未就电子商业汇票管理作出规定的情形下，鉴于电子商业汇票的特殊性，《电子商业汇票业务管理办法》作为专门规范电子商业汇票的部门规章，在立法目的正当、程序合法且与上位法不冲突的情况下，可以作为审理案件的裁判依据。其次，电子商业汇票线下追索是否满足票据的要式性。票据行为具有法定的形式，凡违反票据法关于票据行为要式规定的，除法律另有明确规定者外，所为行为无效。票据的签章系票据行为要式性的重要表现形式之一。《中华人民共和国票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”《电子商业汇票业务管理办法》第十四条规定：“票据当事人在电子商业汇票上的签章，为该当事人可靠的电子签名。电子签名所需的认证服务应由合法的电子认证服务提供者提供。可靠的电子签名必须符合《中华人民共和国电子签名法》第十三条第一款的规定。”
摘要2：（续）电子商业汇票是以数据电文形式制作的票据，需要通过特定的信息系统的记录、解读才能以被人理性感知的形式呈现，必须依赖电子商业汇票系统这一载体来运行和完成，电子商业汇票业务活动中应当使用数字证书作为票据活动的电子签名，通过电子商业汇票系统审核的电子签名系电子商业汇票唯一合法有效的签章。《电子商业汇票业务管理办法》第五条规定：“电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。”因此，电子商业汇票的线下追索因不具备有效签章，不符合《电子商业汇票业务管理办法》第十四条、第五条关于电子商业汇票签章和追索等票据行为要式性的要求而无效。最后，从电子商业汇票线下追索的法律后果看。《中华人民共和国票据法》第七十条第二款规定：“被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。”如果电子商业汇票采用线下追索的方式，则可能产生以下后果：1.因持票人客观上无法依法交付票据，导致被追索人清偿后无法获得相应票据，无法行使再追索权；2.因线下追索未被电子商业汇票系统记载，导致电子商业汇票系统默认持票人已对除出票人、承兑人、保证人等外的前手丧失追索权；3.如果在电子商业汇票系统之外以司法判决的形式另行确立、确认其他票据状态，导致法院判决认定的票据状态与电子商业汇票系统中登记的票据状态不一致，造成该票据脱离中国人民银行及其他金融监管机构对电票领域的监管，加大电票参与者的经营风险，冲击甚至破坏已经建立的电子商业汇票规则和市场秩序，威胁票据金融市场安全等不良后果。
- 日期： 09-03 08:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】一审法院认为，根据《中华人民共和国票据法》第十四条“票据上的记载事项应当真实，不得伪造、变造。伪造、变造票据上的签章和其他记载事项的，应当承担法律责任。票据上有伪造、变造的签章的，不影响票据上其他真实签章的效力”及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十六条“票据的背书人、承兑人、保证人在票据上的签章不符合票据法以及《票据管理实施办法》规定的，或者无民事行为能力人、限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但不影响人民法院对票据上其他签章效力的认定”的规定，涉案银行承兑汇票中瑞安公司的印章与瑞安公司自身提供的印章不一致，票据上有该伪造或变造的签章无效，即不发生合法签章的法律效力，但现有证据不能证明票据上其他签章不具备真实效力，其他签章真实，背书连续，是双方的真实意思表示、不违反法律、法规禁止性规定，各方当事人应当按照票据记载事项承担票据责任。故本案票据虽存在伪造、变造的签章，并不影响票据上其他真实签章的效力。
摘要2：
摘要1：解读１：票据行为独立性是指一份票据上多个票据行为都独立产生效力，不受其他票据行为的影响。
解读２：出票人签章不真实、出票人无或限制民事行为能力的→（１）未经背书转让的——票据债务人不承担票据责任；（２）已经背书转让的——票据无效不影响其他真实签章的效力。
摘要2：【注解１】票据行为不适用民法上的无效原则而采独立性原则。
【注解２】根据票据独立性原则——票据上被保证人的债务即使无效，保证人对票据的保证行为仍然影响。
【注解３】《票据法规定》第６５条承继《票据法》第６条、第１４条的表述方式规定“票据无效不影响其他真实签章的效力”——准确的意思应是某票据上记载的当事人不负票据责任，不影响其他真实签章人行为的效力。