- 日期： 02-27 16:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申6202号
【裁判摘要】债务人对案涉催收通知书签章确认仅表明其收到该催收通知书，并无同意履行诉讼时效已经届满的债务的意思表示，不构成对债务的重新确认——本案中，案涉债权最后一笔到期日为1999年12月21日，而农行屈原支行最早催收时间为2007年5月10日，故农行屈原支行在催收案涉债权时，案涉债权早已超过两年的诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》第一百三十八条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”。《最高人民法院关于审理民事案件中适用诉讼时效若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。根据上述规定，对诉讼时效期间已经届满债务的重新确认须具备债务人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务的要件。本案中，从原审查明的事实来看，营田镇政府对案涉催收通知书签章确认仅表明其收到该催收通知书，并无证据证明债务人有同意履行诉讼时效已经届满的债务的意思表示，并不构成对债务的重新确认。据此，原审法院认定案涉债权已过诉讼时效期间并驳回信达公司湖南分公司的诉讼请求，并无不当。退一步讲，即使将营田镇政府在案涉催收通知书上签字盖章的行为视为对原债务的重新确认，诉讼时效期间于2007年5月10日、2010年4月8日重新起算，案涉债权的诉讼时效期间也于2012年4月7日再次届满。中国农业银行股份有限公司湖南省分行、中国农业银行股份有限公司岳阳市分行于2011年10月12日、2013年10月9日、2015年9月25日分别在《湖南日报》《三湘都市报》发布催收公告，对营田镇政府债权进行公告催收。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力：……（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”本案中，营田镇政府一方并非下落不明，信达公司湖南分公司亦没有证据证明存在法律和司法解释另有特别规定的情形。
摘要2：（续）据此，中国农业银行股份有限公司湖南省分行、中国农业银行股份有限公司岳阳市分行在《湖南日报》《三湘都市报》发布催收公告的行为并不能产生诉讼时效中断效力，原审认定信达公司湖南分公司于2019年向法院提起的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，并无不当。
中国信达资产管理股份有限公司湖南省分公司、岳阳市屈原管理区营田镇人民政府金融不良债权追偿纠纷二审民事判决书
【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2020)湘民终568号
【解读】2007年5月10日，农行屈原支行向营田镇政府发出（430710101）屈农银催通字（2007）第48号《贷款逾期催收通知书》，“致：营田镇政府：截止二00七年四月十二日，贵单位仍欠我行债务本金人民币壹仟陆佰贰拾肆万陆仟元整及利息陆佰零贰万柒千肆佰叁拾贰元叁角贰分。详见下列《欠款清单》……。上述债务均已逾期，贵单位已构成违约，请履行还款业务，特此通知"。营田镇政府加盖公章，确认收到上述催收通知书。2010年4月8日，中国农业银行股份有限公司岳阳直属支行向营田镇政府发出《债务逾期催收通知书》，营田镇政府经办人签字并加盖公章，确认已收到《债务逾期催收通知书》。
- 日期： 03-07 17:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6303号
【裁判摘要１】法人工作人员构成犯罪但其行为构成表见代理合同关系成立——本案中，徐××虽已被生效刑事判决认定犯集资诈骗罪，但徐××在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定韦×系与晟元江西分公司成立借款合同关系。．．．．．．根据前述分析，徐××的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由晟元江西分公司承担。徐××的行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突，不能依据刑事判决认定案涉借款系徐××骗取，就认定借款的主体是徐××。由此，晟元公司及晟元江西分公司主张本案借款就是刑事犯罪，案涉29张借条上加盖的晟元江西分公司公章为徐××私刻，案涉款项全部进入徐××个人账户，徐××的行为并非履职行为，不对晟元江西分公司产生拘束力，晟元江西分公司与韦×之间未成立借款合同，本案应驳回韦×对晟元公司及晟元江西分公司的起诉，均不能成立。
【裁判摘要２】刑事退赔不影响民事案件——本案借款之前双方发生的借款实际已经结清。由于刑事判决认定的还款数未包括借款利息，而作为民间借贷的出借人，其主张借款利息符合法律规定，应当受到法律保护。因此，本案还款数额仍应按照本案借款合同的履行情况认定。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题。晟元公司及晟元江西分公司主张应按刑事判决认定的退赔数作为本案欠款数额，不符合法律规定，亦不符合双方合同约定，应不予支持。．．．．．．最后，案涉刑事判决责令徐××退赔韦晓所欠款项的事实，并不影响韦×基于民事合同关系主张本案，刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理。
摘要2：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终509号
【解读１】韦×向原审法院起诉请求：一、请求判令晟元公司、晟元江西分公司共同偿还借款本金26990万元以及利息（．．．．．．）；二、本案诉讼费用由晟元公司、晟元江西分公司承担。
【解读２】一审判决：一、徐××自该判决生效之日起十日内返还韦×借款本金8378.4万元，并赔偿借款本金26990万元的利息损失（．．．．．．）；二、晟元江西分公司对韦×在徐××刑事案件中认定的损失18611.6万元不能退赔的部分以及对该判决第一项中徐××不能返还、赔偿的部分承担补充赔偿责任；晟元公司对晟元江西分公司的上述责任向韦×承担连带赔偿责任。如果晟元江西分公司、晟元公司对韦×承担了赔偿责任，可以向徐××依法追偿。三、驳回韦×的其他诉讼请求。
【解读３】二审判决：一、撤销江西省高级人民法院（2016）赣民初11号民事判决；二、晟元集团有限公司、晟元集团有限公司江西分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向韦×偿还借款26990万元及利息（自每一笔借款实际发生之日起至实际付清之日按年利率24%计算）；三、驳回晟元集团有限公司、晟元集团有限公司江西分公司的上诉请求。
- 日期： 03-19 10:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执复45号
【裁判摘要1】第一，《纪要》是最高人民法院于2009年商有关部门形成的规范性文件，《纪要》第九条对金融不良债权受让日之后止付利息进行了规定，第十二条对《纪要》的适用范围，包括金融不良债权的转让时间及转让主体进行了限定，因此，《纪要》是对特定时期、特定范围内的金融不良债权转让案件确立的特殊的处置规则,其目的是为了依法公正妥善地审理涉及金融不良债权转让案件，防止国有资产流失，保障金融不良债权处置工作的顺利进行，维护社会公共利益和相关当事人合法权益，应当按照其适用范围的规定参照适用。如果将《纪要》适用范围以外的一般金融不良债权转让案件一律参照适用《纪要》精神，既没有明确的法律及司法文件依据，亦与依法平等保护各类民事主体财产权益的司法精神相悖。本案中，案涉金融不良债权最初转让发生于2014年4月25日，由兴业信托公司转让给长城资管广西分公司；该债权第二次转让发生于2018年6月12日，由长城资管广西分公司转让给彰泰公司。可见，债权最初的转让时间和转让主体与《纪要》第十二条的规定不符，故不应适用《纪要》关于自受让日后停止计付利息的规定。第二，《纪要》第十二条规定：“《纪要》的内容和精神仅适用于在《纪要》发布之后尚在一审或者二审阶段的涉及最初转让方为国有银行、金融资产管理公司通过债权转让方式处置不良资产形成的相关案件。”最高人民法院（2013）执他字第4号答复从配合金融体制改革，推进金融不良债务处置工作，解决历史遗留问题的政策导向出发，明确了执行程序中对于迟延履行利息的计算，也参照适用该规则。但该答复意见所涉案件中的金融不良债权属于《纪要》第十二条规定的特定范围内的债权。因此，该答复意见所涉案件基本事实与本案不符，对本案不具有指导意义。因此，本案不属于《纪要》规定的特定范围内的金融不良债权转让案件，丽诚东公司、黄××关于应适用《纪要》第九条的规定于彰泰公司受让债权后停止计算利息的主张，本院不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】根据该案查明的事实，长城资管广西分公司与丽诚东公司在（2017）桂民初21号民事调解书中约定：“2017年7月12日起至还清之日止的利息，以本金36740万元为基数，按年利率17.9%计算，限于2017年7月31日前一次性付清。如逾期不能还清，则应继续按年利率17.9%计付尚欠本金的利息，直至全部本金还清。”长城资管广西分公司与丽诚东公司经协商，自愿确定了17.9%的年利率，如逾期不能还清，则继续按年利率17.9%计付尚欠本金的利息，直至全部本金还清。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条的规定，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。第十九条规定，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。且从长城资管广西分公司与彰泰公司签订的《债权转让协议》、附件一和附件一中所列利息的计算表以及长城资管广西分公司的债权转让公告来看，长城资管广西分公司也并未向丽诚东公司主张迟延履行期间的加倍利息。因此，彰泰公司受让债权后，向丽诚东公司主张迟延履行期间的加倍利息缺乏法律依据，违反当事人的意思自治原则，本院不予支持。
- 日期： 04-16 09:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：执行依据未明确行使知情权的范围可以及于分公司和子公司，股东行使知情权范围不包括分公司和子公司。
摘要2：
- 日期： 05-11 17:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：分公司与他人签订合同并因此发生纠纷，总公司作为原告提起诉讼、分公司作为第三人参加诉讼符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 07-23 07:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再216号
【裁判摘要】本案的争议焦点为韩×与庄××之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。"《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。"根据上述法律规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。合伙关系的形成需经各方当事人协商一致，当事人之间形成合伙关系一般应签订正式的书面合伙协议，以约定合伙期间合伙各方的权利义务关系等事宜。在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的情形下，又有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议的，人民法院亦可认定当事人之间存在合伙关系。因此，口头合伙情形下，必须具备上述法律规定的构成要件，否则，不能认定当事人之间形成合伙关系。就本案而言，首先，虽然韩×一直主张其与庄××之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，韩×与庄××之间并未签订正式的书面合伙协议，韩×所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次，根据韩×的陈述，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实，在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后，兴华海南分公司已分别与庄××、韩×于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》，约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄××施工，将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩×施工。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩×所言，其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项，但在庄××否认其与韩×之间存在合伙关系，而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司，韩×仅为该工程部分工程实际施工人，不能排除韩×支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄××垫付而产生。
摘要2：（续）换言之，在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因韩×主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄××之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩×的，韩×主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄××在上述付款单据上签字确认，但因韩×提取上述款项时案涉工程尚在施工期间，此时韩×即按工程总造价一定比例收取款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四，韩×虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄××口头达成合作承包案涉工程的事宜，并在原审期间申请王广开出庭作证，王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系，且根据韩×在原审期间的陈述，其与兴华公司之间有多年的合作关系，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，亦得益于韩×从中运作。且承前所述，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩×，如本案未认定韩×与庄××之间存在合伙关系，则兴华海南分公司主张依据韩×与庄××之间口头协议约定向韩×支付630万元款项便失去依据。由此，本案中，不仅兴华公司和韩×之间存有利害关系，且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体，兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩×存有利害关系。因而，兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩×与庄××之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩×与庄××之间存在口头合伙关系的证言，均不能作为认定韩×与庄××之间存在合伙关系的依据。综上，本案现有证据尚不足以认定韩×与庄××之间存在合伙关系，原判决认定庄××与兴华海南分公司签订的《承包协议书》系韩×与庄××合伙承包错误，本院依法予以纠正。
- 日期： 08-24 15:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申4051号
【裁判摘要】本案国建广告分公司对奔腾公司建设的案涉69座广告塔不具有强制拆除的权利，却擅自拆除了该69座广告塔，原审法院据此认定国建广告分公司应当依法承担赔偿责任，并无不当。关于国建广告分公司提出的案涉广告塔为违法构筑物，其拆除行为不构成侵权，不应承担赔偿责任，一方面，其未能举证证明案涉广告塔已为相关有权机关认定为违法建筑物；另一方面，即使案涉广告塔为违法建筑物，其也应当依法请求相关机关通过合法程序予以拆除，无权擅自强行拆除。因此，国建广告分公司提出的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【案号】河北省高级人民法院民事判决书(2019)冀民终1139号
【摘要】奔腾公司认可固安县工商行政管理局已经收回对案涉广告塔的审批文件。奔腾公司提交的其与河北省高速公路管理局服务管理中心2012年3月20日签订的《关于大广高速京衡段北京奔腾广告公司设置广告塔纳入合同管理有关事项的会议纪要》以及奔腾公司与河北省高速公路禄发实业总公司广告分公司2012年4月20日签订的《高速公路广告媒体租赁合同》，均不能证明奔腾公司在高速公路沿线附近建设经营广告塔依程序经过了相关政府部门审批许可，奔腾公司主张国建公司赔偿其广告塔迁移费、占地补偿费、广告发布费收益损失理据不足，本院不予支持，原判决依据鉴定意见认定奔腾公司拆除损失16423709.23元并无不当，本院予以维持。
- 日期： 12-31 17:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】案外人不能提供支付购房款转款凭证，法院不能推定其已经支付购房款——执行异议之诉不仅涉及案外人和被执行人的利益，还涉及到申请执行人的利益。人民法院审理执行异议之诉案件，应全面考虑不同当事人之间的利害关系，充分保护各方当事人的合法权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，目的在于加强对作为弱势者的房屋消费者权利的特别保护，在所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的特殊情况下，将对房屋消费者生存权利的保护置于对房地产开发企业债权人金钱债权的保护之上，赋予房屋消费者对买受房屋享有排除强制执行的民事权益。实际上，该规定赋予符合一定条件的商品房买受人对房地产开发企业所享有的转移所购房屋所有权之债权优先于其他债权人对房屋开发企业所享有的金钱债权的效力，是对债权平等原则的突破。同时，这一规定使此种情形下的买受人购买商品房的行为产生了对抗房屋开发企业金钱债权人效力，突破了合同相对性原则，但又缺乏足以产生公信力的公示方式，对交易安全和作为被执行人的房地产开发企业其他金钱债权人的利益影响巨大，也增加了被执行人和案外人通过执行异议恶意串通逃避强制执行的道德风险。因此，人民法院在适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定对案外人权利予以特别保护时，应当从严审查、严格把握。如严格审查被执行人和案外人签订的买卖合同是否真实有效，是否签订在人民法院查封之前，是否倒签；所购商品房是否系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋（不限于买受人所购房屋所在地）；支付房屋价款的证据是否充分，付款事实是否真实，已支付价款是否超过合同约定总价款的百分之五十；等等。在依法保护案外人合法权利的同时，也要切实防止被执行人和案外人恶意串通损害申请执行人利益的行为发生。关于本案二审判决认定郭××已经支付全部购房款是否缺乏证据证明问题。一审判决认定，郭××仅提交在合同签订当日以银行转账方式取款175000元的银行取款凭证，未提供证据证明该银行转账取款的收款方为众凯公司任丘分公司一方，即郭××不能提供充分证据证明其已经支付房屋价款且支付的价款超过合同约定总房款的百分之五十，故郭××就涉案执行标的楼房不享有足以排除强制执行的民事权益。二审判决改判的理由是，虽然郭××不能提交向众凯公司任丘分公司缴纳房款的转账凭证及正规销售
摘要2：（续）发票，但其提交的存款及取款凭证、众凯公司任丘分公司的原始收据、穆××的证人证言、徐××的证人证言、中华人民共和国税收完税证明，结合众凯公司任丘分公司的陈述，能够形成一个完整的证据链，在河间联社不能提供反证的情况下，能够推定郭××已支付全部房屋价款。本院认为，二审判决关于郭××已支付全部房屋价款的推定缺乏证据支持。第一，执行异议之诉涉及申请执行人的利益，仅依靠被执行人一方出具的收据或者对案外人付款事实的承认不足以认定已经支付购房款的事实。第二，对于一审判决驳回郭××诉讼请求的主要理由，即郭××未提供证据证明其提交的银行转账取款的收款方为众凯公司任丘分公司一方，二审判决未作分析。第三，二审判决对郭××提交的存款及取款凭证、众凯公司任丘分公司的原始收据、证人穆×的证人证言、证人徐××的证人证言、中华人民共和国税收完税证明以及众凯公司任丘分公司的陈述，如何形成一个完整的证据链证明郭××经支付全部购房款，未作分析。第四，执行异议之诉涉及申请执行人利益，对于案外人是否享有阻却强制执行的民事权利的事实，应采用较普通民事案件更高的证明标准，二审判决根据郭××提供的证据推定其已支付全部房屋价款，但并未对证据的质证、认证作分析认定。第五，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案应由案外人郭××就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。在郭××未完成举证责任前，举证责任并不转移至河间联社。二审判决认定，在河间联社不能提供反证的情况下，能够推定郭××已支付全部房屋价款，不妥当。因此，河间联社关于二审判决认定郭××已经支付全部购房款缺乏证据证明的再审申请理由成立，本院予以支持。
- 日期： 01-01 13:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】该司法解释第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”首先，关于案涉《认购书》是否属于合法有效书面买卖合同的问题。麦雅公司于2010年1月13日取得案涉商铺所在楼盘的房屋预售许可证，张××与麦雅公司于2011年1月19日签订了案涉09号商铺的《认购书》，萧越雄与陈权胜于2011年10月19日签订了案涉10号等5套商铺的《认购书》，后将10号商铺赠与张××。一审法院于2013年4月9日作出（2013）惠中法立保字第4号裁定预查封案涉房产。一审法院于2014年8月15日在查封房产上张贴了公告，于2015年5月6日作出（2014）惠中法执字第282号之四执行裁定，预查封了案涉65套房产，预查封期限为三年。从时间来看，案涉09、10号商铺的《认购书》签订时间均先于人民法院查封。从内容来看，《认购书》中载明了当事人名称、商品房基本情况、价款及付款方式等内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且麦雅公司已经按照约定收受购房款，原判决认定其为合法有效的书面买卖合同，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。华建公司、华建惠州分公司关于《认购书》性质上是以房抵债协议，不是商品房买卖合同的再审申请理由不能成立。其次，关于张××是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产的问题。原判决根据张××提交的证据认定其在查封前已交纳案涉房产管理费及将案涉房产出租给案外人，认定其在人民法院查封之前已合法占有案涉房产，并无不当。占有属人对物的关系，表现为人对物的事实上的控制和支配。该条件是否满足，关键应看购房人对房屋是否有事实上的控制和支配情形。本案中，张××将案涉商铺出租，是对房产进行处分的表现，足以证明其已占有案涉房产。华建公司、华建惠州分公司没有提供证据推翻原判决认定的该事实，其关于张××没有合法占有案涉房产的再审申请理由不能成立。 第三，关于张××是否已支付购房款的问题。
摘要2：（续）张××虽然没有以现金或转账方式向麦雅公司实际交付所有房款，但以房抵债亦是支付购房款的一种形式，且张××确有证据已将相关款项支付给陈权胜或其指定的账户，在麦雅公司对此予以认可，并出具了收款收据的情况下，原判决认麦雅公司于2012年9月6日出具收款收据，确认收到张××交付的案涉商铺款项1377420元，说明张××已支付完案涉商铺的全部价款，并无不当。华建公司、华建惠州分公司不能提供充分证据证明以房抵债存在虚构债务等情形，不足以推翻原判决认定的相关事实，其关于以物抵债不产生针对交易不动产的物权期待权的再审申请理由没有法律依据，本院不予支持。最后，关于案涉房产未办理过户登记是否因张××自身原因造成的问题。案涉房产因设立了抵押以及被人民法院查封，未能办理过户登记。故原判决认定非因张××自身原因导致未能办理过户，并无不当。
- 日期： 03-11 07:33
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【载《最高人民法院公报》 2011年第3期(总第173期)】
【裁判摘要】据2002年修订的《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人有义务在订立保险合同时向投保人就责任免除条款作出明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。如果保险合同当事人对保险人是否履行该项告知义务发生争议，保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。
摘要2：【摘要】
关于涉案保险合同的争议条款能否理解为“医保外用药不予理赔”的问题。涉案保险合同第二十五条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。对于该条规定，原告段××与被告人保南京分公司有不同的理解。人保南京分公司认为，该条规定的含义是“医保外用药”不予理赔，段××认为，该条款中的“国家基本医疗保险的标准”并无明确具体的含义，人保南京分公司将其定义为“医疗用药的范围”无法律依据。对此法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”因此，在涉案保险合同争议条款的涵义不明确的情况下，应当作出不利于人保南京分公司的解释。
即使涉案保险合同的争议条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，该条款的效力也应当结合保险合同的相关法律规定全面加以分析。从保险合同的性质来看，保险合同是最大的诚信合同，保险合同的免责条款决定着投保人的投保风险和投保根本利益，对于投保人是否投保具有决定性的影响。根据保险法第十七条第一款、第十八条的规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是要对有关免责条款内容做出明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有证明责任，即保险人还必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，否则该免责条款不产生效力。本案中，人保南京分公司为证明已经尽到告知义务而提供的证据是涉案保险投保单的投保人声明以及段××的签名，但该段声明的内容并没有对争议条款的具体内容作出明确的解释，不能证明人保南京分公司已经向段××陈述了该条款包含“医保外用药不予理赔”即部分免除保险人责任的涵义。因此，即使该条款可以被理解为“医保外用药不予理赔”，也不能发生相应的法律效力。
- 日期： 03-12 10:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于汽船互保协会（百慕大）与中国人民财产保险股份有限公司厦门分公司海上保险合同纠纷一案时效法律适用问题的请示的复函（2012年8月1日 〔2012〕民四他字第17号）
摘要2：
- 日期： 03-12 14:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：江苏法院金融审判十大案例（2018－2020）之二：现代财产保险（中国）有限公司、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司、中国大地财产保险股份有限公司无锡中心支公司、乐爱金财产保险（中国）有限公司诉成道建设（中国）有限公司、美德胜气体技术（无锡）有限公司、第三人SK海力士半导体（中国）有限公司保险人代位求偿权纠纷案
【摘要】保险人代位求偿时不需要扣除保险人已经获取的再保险赔偿，可由保险人在追偿成功后根据再保险合同约定及相关规定将追偿款返还再保险人——再保险制度是原保险人有效分摊自身所负担的风险的协议安排，在法律、行政法规、司法解释对再保险是否影响保险代位追偿权的行使范围等没有明确规定的情况下，人民法院基于合同相对性，尊重保险业主管部门及行业协会的规范性意见及惯常作法，明确了保险人代位求偿时不需要扣除保险人已经获取的再保险赔偿，可由保险人在追偿成功后根据再保险合同约定及相关规定将追偿款返还再保险人。
摘要2：
- 日期： 03-12 15:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司海上货物运输保险合同纠纷案——指导案例52号的理解与参照：海止货物运输保险合同条款中“一切险”和“外来原因”的含义
【来源：余晓汉，王淑梅，李兵：《﹤海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司海上货物运输保险合同纠纷案﹥的理解与参照》，载《人民司法·案例》2016年第26期，第43页】
摘要2：
摘要1：最高人民法院发布2022年全国法院十大商事案件之一：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司等应收账款质权人诉大唐系企业等应收账款质权纠纷系列案——化解民营企业特大债务风险，完善金融纠纷案件集约化专业化审理机制
摘要2：
- 日期： 03-15 16:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院发布2022年全国法院十大商事案件之八：中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司与青岛日联华波科技有限公司等保险人代位求偿权纠纷案——被保险人的关联公司不构成《保险法》第六十二条规定的“被保险人的组成人员”，保险人可依法对该关联公司行使代位求偿权
摘要2：
- 日期： 03-19 16:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于中国上海抽纱进出口公司与中国太平洋保险公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷请示的复函（2001年1月3日[2000]交他字第8号）
摘要2：
- 日期： 03-19 16:20
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于中国人民保险公司厦门市分公司与中波轮船股份公司保险代位求偿纠纷管辖权问题的请示的复函（民四他字[2004]第43号）
【摘要】
本案提单背面仲裁条款约定：“托运人、承运人、租船人和（或）收货人在本提单项下发生的任何争议，应当适用英国1979年仲裁法及以后历次修订案提交伦敦仲裁。Alan Buridge先生担任独任仲裁员”。审查该仲裁条款效力，应适用当事人明确约定的法律，即英国1979年仲裁法以及以后历次修订案。
提单仲裁条款是提单关系当事人为协商解决提单项下纠纷而订立的，是独立于提单项下权利义务的程序性条款。本案保险人中国人民保险公司厦门市分公司（以下简称厦门保险公司）依据保险合同取得代位求偿权后，本案提单中约定的实体权利义务相应转移给厦门保险公司。在厦门保险公司未明确表示接受提单仲裁条款的情况下，该仲裁条款对厦门保险公司不具有约束力。广州海事法院对本案具有管辖权。
摘要2：
- 日期： 03-19 16:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司诉广州远洋运输公司海上货物运输合同货损纠纷一案仲裁条款效力问题的请示的复函（2005年10月9日 [2005]民四他字第29号）
【摘要】本案提单仲裁条款是订立海上货物运输合同当事人为仲裁解决纠纷而订立的有效仲裁条款。作为保险人的中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，．依据保险合同在赔付被保险人即提单持有人深圳市华联粮油贸易有限公司提单项下的货物损失后，依法取得向作为承运人的广州远洋运输公司请求赔偿货物损失的代位求偿权利。由于保险人不是协商订立仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则提单仲裁条款对保险人不具有约束力。本案争议发生后，保险人并未与承运人达成新的仲裁协议，因此本案提单仲裁条款不应约束保险人。同意你院的倾向性意见。
摘要2：
- 日期： 03-19 16:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于原告太平洋财产保险股份有限公司上海分公司诉被告太阳海运有限公司、远洋货船有限公司、联合王国保赔协会海上货物运输合同纠纷管辖权异议案请示的复函（2009年2月24日 [2008]民四他字第50号）
【摘要】本案提单为租船合同项下的格式提单，提单正面虽然载明租船合同仲裁条款并人本提单，但并没有明确记载被并入提单的租船合同当事人名称及订立日期，属于被并入的租船合同不明确，被告主张租船合同中的仲裁条款并入提单没有事实依据，提单正面并入租船合同仲裁条款的记载不产生约束提单持有人及其保险人的合同效力，本案原告有权以保险代位求偿人身份提起诉讼。本案货物运输目的港为南通港，根据最高人民法院颁布的海事法院受理案件范围和管辖区域的有关规定，武汉海事法院对本案具有诉讼管辖权。同意你院审查处理意见，驳回被告管辖权异议，本案由武汉海事法院管辖。
摘要2：
- 日期： 03-19 16:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院《关于中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司诉北京中远物流有限公司、天津振华国际船舶代理有限公司、尼罗河航运私有有限公司海上货物运输合同保险代位求偿纠纷所涉仲裁条款效力问题的请示》的复函([2009]民四他宇第11号)
【摘要】涉案运输合同仲裁条款是运输合同当事人为仲裁解决纠纷而订立的有效仲裁条款。作为保险人的中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，依据保险合同向被保险人赔付货物损失后，依法取得向承运人以及其他责任人请求赔偿货物损失的代位求偿权利。由于保险人并非协商订立运输合同仲裁条款的当事人，仲裁条款并非保险人的意思表示，除非保险人明确表示接受，否则该仲裁条款对保险人不具有约束力。天津海事法院作为涉案货物装货港所在地法院，对本案具有管辖权。同意你院审查意见。
摘要2：
- 日期： 03-19 16:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院关于申请人彭某与被申请人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案请示的答复（2016年5月13日 （2016）最高法民他40号）
【摘要】
本案系涉台仲裁协议效力审查案件，根据《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条的规定，应当参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定确定仲裁协议准据法。由于当事人未约定仲裁协议适用的法律，故应适用协议约定的仲裁机构杭州仲裁委员会所在地法律即大陆地区法律，判断仲裁条款的效力。
根据你院报送材料，虽然投保单上彭某的签名非本人所签，保险单亦是由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州公司）单方签发，但彭某收到保险单后，在知晓保险单所记载的仲裁条款的情形下，依据该仲裁条款向杭州仲裁委员会提起仲裁，该行为表明彭某同意受仲裁条款约束，其与人保杭州公司之间已经通过仲裁程序中的特定行为达成仲裁协议。且双方之间的仲裁协议符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条的规定，是合法有效的。彭某在仲裁庭开庭后撤回仲裁申请，其与人保杭州公司之间已经达成的仲裁协议并不因此而失效。
综上，同意你院的处理意见，人民法院应裁定驳回彭某关于确认仲裁协议无效的请求。
摘要2：
- 日期： 03-22 20:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：华泰财产保险有限公司北京分公司诉李志贵、天安财产保险股份有限公司河北省分公司张家口支公司保险人代位求偿权纠纷案——指导案例25号的理解与参照：保险代位求偿案管辖依代位的请求权性质确定
摘要2：
- 日期： 04-02 22:18
- 作者：陈其象律师
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【废止】
摘要1：国家工商行政管理局关于中保财产保险有限公司宁夏分公司在玻璃碎险理赔中指定使用福耀玻璃是否构成不正当竞争行为问题的答复（工商公字〔１９９９〕第１７６号）
摘要2：【备注】失效依据：国家工商行政管理总局关于公布规范性文件清理结果的公告
- 日期： 08-22 14:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束包括合同中约定的争议解决方式条款——本案管辖权的争议焦点为：当实际施工人同时向发包人、承包人、转包人及分包人等主张工程款请求权的，是否受发包人与承包人之间合同仲裁条款的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定涉及两层的法律关系，即实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同关系和转包人、违法分包人与发包人(业主)之间的合同关系；其中第二款明确了实际施工人在特定情形下得以突破合同相对性而以发包人为被告向人民法院起诉主张权利之例外情形，及在此情形下可追加转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。但是，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，准许实际施工人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，应以实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，已经全面实际履行承包人与发包人(业主)签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系作为前提；亦据此，该款才规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，这种情况下，实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束，包括合同中约定的争议解决方式条款。本案中，发包人耀隆公司与承包人赛鼎公司签订的《福州耀隆化工集团公司搬迁改造项目合成氨、硝酸及公用工程装置工程合同协议书》第一部分第14条约定：“……若双方仍有争议，提请北京仲裁委员会进行仲裁。”该仲裁条款经福州市中级人民法院(2017)闽01民特6号民事裁定认定为有效的仲裁协议。据此，因该合同的履行发生争议时，争议各方当事人应当将纠纷提请北京仲裁委员会进行仲裁。综上，王××以实际施工人身份并以耀隆公司、中寰公司、远升宜昌分公司、远升公司、赛鼎公司为共同被告主张工程款之起诉，应受上述有效仲裁条款之约束，其无权单方改变仲裁条款的约定。
摘要2：（续）然而，王××作为其与中寰公司、远升宜昌分公司之间合同关系的一方当事人，若仅起诉中寰公司、远升宜昌分公司，则可不受上述仲裁条款的约束，王××亦可另案主张。据此，人民法院对本案起诉不享有管辖权。耀隆公司关于人民法院对本案没有管辖权的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持；原审裁定以王××不应受总承包合同仲裁条款约束及本案属不动产专属管辖为由，认定其对本案享有管辖权不当，本院予以纠正。
- 日期： 08-24 14:47
- 作者：陈其象律师
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租金调整
摘要1：【裁判摘要】上诉人徐××与上诉人中石化驻马店分公司签订的《加油站租赁合同》第二十二条第五项约定：“合同签约后出现国家法律、法规和政策等变化时，合同双方经协商后可做调整，并在特殊条款中具体说明。"说明合同双方在签约时就已预见到将来发生国家法律、法规或政策等变化情况下，有变更合同的意愿和经双方协调变更合同的可能，以公平维护双方的合法利益，切实保障合同的公平有效履行。原审判决考虑案涉加油站租赁费的合理价值与合同约定租赁价值的明显差距，依据公平原则，将每年的租赁费增加5.2万元，适当调整了合同双方的利益关系，应予维持。
摘要2：【案号】河南省高级人民法院民事裁定书(2021)豫民申2648号
【摘要】双方在租赁合同中明确约定，出现国家法律、法规和政策变化时,合同双方经协商后租金可做调整,法院依据双方提供证据，针对长期房屋租赁合同的特点和案件具体情况将涉案房屋租赁合同租金进行了适当调整并无不当——长期租赁合同双方约定租金根据当时情况确定，随着物价的变化与房屋出租市场的变化，存在着明确的不可知性与不可预见，当事人可对租金调整进行协商。协商无法达成一致时，根据合同约定，法院可在合理范围内予以调整，不宜随意解除合同。本案中，中石化驻马店分公司与徐××签订的《加油站租赁合同》第二十五条“合同签约后出现国家法律、法规和政策变化时,合同双方经协商后可做调整,并在特殊条款中具体说明”。因税金和市场房屋价格的提高，出租方徐××在合同履行一段时间后要求适当提高租金，属单方提出变更合同的行为，承租方中石化驻马店分公司未表示同意引发纠纷。因为双方在租赁合同中明确约定，出现国家法律、法规和政策变化时,合同双方经协商后租金可做调整,据此，一审法院依据双方提供证据，针对长期房屋租赁合同的特点和案件具体情况将涉案房屋租赁合同租金进行了适当调整，注重了法律效果与社会效果的统一，处理结果并无不当。
- 日期： 09-06 15:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】法律、司法解释、中国人民银行的相关规定并未要求作为持票人的银行负有在接受商业承兑汇票质押担保时需审查票据对应基础关系的义务——关于案涉《质押合同》是否无效的问题。本院认为，本案华夏银行新津支行取得案涉票据是基于铂和诚公司、蜀道公司将案涉票据作为质押物为银行提供质押担保。法律、司法解释、中国人民银行的相关规定并未要求作为持票人的银行负有在接受商业承兑汇票质押担保时需审查票据对应基础关系的义务。本案中，铂和诚公司、蜀道公司用案涉商业承担汇票提供质押担保时，华夏银行新津支行对质押物本身的真实性进行了审查，中建六局第三建筑公司西南分公司及其开户银行华夏银行成都分行均在《华夏银行成都分行商业承兑汇票查询(复)书》进行了盖章，确认了票据记载事项的真实性，华夏银行新津支行并无过失。据此，案涉票据质押权有效设立。中建六局第三建筑公司西南分公司、中建六局第三建筑公司的该项上诉理由无法成立，不予支持。
摘要2：【裁判摘要２】票据质权人所得票款若有超出其质押合同中应当享有的债权金额部分应当归属出质人——基于票据质押担保的从属性，票据付款人向债权人承担责任的范围确不应超过出质人(票据上的收款人)应当向债权人承担的主债权的范围。同时，因票据权利具有不可分性，票面金额应当一次性兑付，在承担担保责任后，尚有剩余的款项，款项应当归属于出质人。本案中，华夏银行新津支行有权要求中建六局第三建筑公司西南分公司按票据记载金额付款并承担自汇票到期日至实际清偿之日止的利息，但华夏银行新津支行所得票款若有超出其在《质押合同》中应当享有的债权金额，如有超出部分，应当归属于铂和诚公司、蜀道公司。原审未予限定确存在瑕疵，中建六局第三建筑公司、中建六局第三建筑公司西南分公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。
- 日期： 09-15 21:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】故在没有证据证明持票人行使付款请求权后被拒绝付款的情况下，畅源公司向其前手国网电力永川分公司行使追索权不符合法律规定，二审裁定维持一审裁定驳回畅源公司诉请正确。
摘要2：【案号】重庆市第五中级人民法院民事裁定书(2020)渝05民终446号
【摘要】在不存在承兑人被依法宣告破产或者因违法被责令中止业务活动的情况下，持票人未向承兑人提示付款不得直接行使追索权——《中华人民共和国票据法》第六十一条第一款规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。"《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“持票人不先行使付款请求权而先行使追索权遭拒绝提起诉讼的，人民法院不予受理。除有票据法第六十一条第二款和本规定第三条所列情形外，持票人只能在首先向付款人行使付款请求权而得不到付款时，才可以行使追索权。"本案所涉汇票于2019年4月3日到期，根据畅源公司在二审中举示的俊安公司向海航财务公司提示付款的截图，俊安公司2019年4月3日、4月4日、4月8日三次付款提示申请的操作状态均显示为“操作失败"，4月8日还有一次提示付款申请的操作状态显示为“已撤回"。畅源公司并未举示证据证明本案所涉汇票长期处于“提示付款待签收"的状态，根据本案现有证据并不足以证明俊安公司就本案所涉汇票向承兑人进行过有效的提示付款，海航财务公司存在拒付付款的情形。根据前述规定，在没有证据证明持票人行使付款请求权后被拒绝付款的情况下，畅源公司不得向其前手国网电力永川分公司行使追索权，一审法院裁定驳回畅源公司的起诉并无不当。
摘要1：【裁判摘要】未签收书面借款合同，借款人收到款项后确已将款项交付实际使用人不能认定实际使用人为借款人——张××以民间借贷为由要求周××归还借款本金及利息，应当举证证明双方存在借贷合意及借款交付事实。周××对借贷内容、借款交付没有异议，但主张借款主体是中科西南分公司，只是中科西南分公司在收款时使用了其银行账户。虽张××和周××未签订书面的借款合同，但综合全案证据足以认定周××是案涉借款的借款人，理由如下：首先，张××出借的案涉款项均汇入周××的银行账户，之后的还款亦是从周××账户汇入张××的银行账户。在款项往来上，周××具有借款人的外在特征。其次，张××在向周××汇款的银行凭证上注明系“借款”，周××反向还款的银行凭证上注明系“还款”。虽银行凭证注明的内容系汇款人自行备注，不能直接约束汇款相对方，但双方的备注内容相互对应，对周××是借款人有较强的证明力。最后，银行流水虽显示周××账户在收款后将款项汇入中科西南分公司账户，但这属于周××收到款项之后的处分行为，无法据此直接认定中科西南分公司是借款人。此外，张××经营的公司与中科西南分公司之间是否有业务往来、中科西南分公司对款项的具体使用情况等内容对周××主张的中科西南分公司是借款人的待证事实缺乏证明力。故二审判决认定周××是案涉借款的借款人，并无不当。
摘要2：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2019)浙民终789号
【摘要】本案争议焦点为本案借款人系周××还是中科西南分公司？现分析如下：本案当事人之间虽未签订书面的借款合同，故应当根据各方当事人在借还款关系中的行为作出判断。从款项流转过程分析，案涉5000万元款项由张××个人账户汇入周××个人账户，后周××再将上述款项汇至中科西南分公司账户。后续还款时，亦由周××个人账户将1000万元汇入张××个人账户。且张××向周××的五笔汇款网上银行电子回单中，均在交易摘要栏内记载“借款"，周××向张友进的四笔汇款网上银行电子回单中，均在交易摘要栏内记载“还款"。故在无其他证据证明中科西南分公司与张××存在约定，委托周××收付款的情况下，应当认定本案借款人为周××。周××收款后，将款项转汇至中科西南分公司的行为，系其对所借款项的自由处分，不能以此推断案涉借款的实际借款人为中科西南分公司。
- 日期： 11-16 15:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】公司对外担保善意人认定——首先，根据《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。中兴天恒公司《公司章程》(2016年修订)《对外担保管理制度》《上海证券交易所股票上市规则》均规定“单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保”须经董事会审议通过后提交股东大会审议批准。华融江西分公司虽主张，据中兴天恒公司2017年4月20日披露的《2016年年度报告(含审计报告)》，其净资产达4017403024.36元，其10%为401740302.44元，该金额足以覆盖案涉担保金额。但《上海证券交易所股票上市规则》第17.1载明：“本规则下列用语含义如下：(十三)净资产：指归属于公司普通股股东的期末净资产，不包括少数股东权益金额。”故前述“净资产”概念为不包括少数股东权益在内的归属于母公司所有者权益，华融江西分公司的该项理由不能成立。根据中兴天恒公司《2016年年度报告(含审计报告)》显示，案涉担保发生时最近一期经审计的净资产为2313251896.91元，案涉3亿元担保金额已经超过上述10%的比例，故应当进一步由中兴天恒公司股东大会审议批准。其次，由于案涉《保证协议》未经适格机关即股东大会审议批准，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表，根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，应区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。中兴天恒公司主张，案涉担保数额由于超过公司最近一期经审计净资产10%，须经董事会审议通过后提交股东大会审议批准，而中兴天恒公司并未将其提交股东大会审议，华融江西分公司仅审查董事会决议，未采取正确的审查方式，未尽到合理审查义务，存在重大过错，不属于善意相对人。本院认为，在案涉担保为非关联担保的情况下，根据《公司法》第十六条第一款的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东(大)会决议进行了审查，
摘要2：（续）同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，应当认定其构成善意。本案中，债权人华融江西分公司在订立《保证协议》时，对中兴天恒公司的董事会决议进行了形式审查，且中兴天恒公司对该《董事会决议》的真实性不持异议，《董事会决议》不仅同意为案涉债务提供担保，并声明担保金额和相关事项完全符合《公司法》和《公司章程》的规定。虽然中兴天恒公司公开披露的《公司章程》(2016年修订)《对外担保管理制度》《2016年年度报告》以及《上海证券交易所股票上市规则》显示，案涉担保数额超过公司最近一期经审计净资产10%，应进一步提交股东大会审议通过，但上述《公司章程》和内部制度对相关担保的决议机关规定属于约定限制，相对人的审查义务并非基于其对外效力，故应以形式审查为限；且对外担保数额和公司资产的关系并不能从相关公开文件中直接获取，需要债权人进一步计算得出，故不能以上述文件对外公开披露就认定本案债权人明知《公司章程》对案涉担保决议机关有明确规定；且要求债权人在签订担保合同时对公司担保数额和公司资产的关系比例进行实质审查，或者对债务人董事会相关声明的真伪予以确认，亦增加了债权人的举证责任和交易成本。综上，本案中，华融江西分公司已尽到合理审查义务，属于善意相对人，原审认定案涉《保证协议》有效，并判令中兴天恒公司对案涉武汉绿能公司债务承担连带保证责任，并无不当。
【裁判摘要２】法院能否将原告庭后补交证据邮寄给被告进行质证？｜可以——对于华融江西分公司庭后提交的律师费转款凭证，原审法院亦邮寄给中兴天恒公司等当事人进行质证，在中兴天恒公司等当事人未提交质证意见的情况下，原审法院结合转帐凭证和委托代理合同、律师费发票等相互印证的证据，对律师费予以认定，程序上并无不当。
- 日期： 12-23 12:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】供应商因其分公司重大违法记录而无投标资格——１.关于对分公司的行政处罚结果能否及于总公司的问题｜东北亚客运公司主张，对东北亚客运公司下设分公司的处罚不能视为东北亚客运公司有“重大违法记录”，也不能等同于对东北亚客运公司的处罚，否则处罚决定中就没有必要写明被处罚对象是东北亚客运总站。本院认为，1.关于分公司与总公司之间的关系以及分公司的法律地位等问题。有关行政法律、法规对此并未作出具体规定，在此情况下，可依照“行政参照民事”这一法律适用规则。需要说明的是，尽管这一规则是在《行政诉讼法》及司法解释中确立的，但鉴于司法程序较之于行政程序更加严谨规范，有关行政诉讼程序中法律适用的相关理念、规则及原则，当然可以适用于行政执法程序。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条规定：“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”第四十六条规定，分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。依照以上规定，分公司自身不具备法人资格，经工商登记并领取营业执照的分公司可以在工商核准的营业范围内对外从事经营活动。分公司作为总公司的分支机构，是总公司内部的一个组成部分，是总公司基于财税和经营便利等原因，根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。既然分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么对总公司经营业务的总体评判，必然要包含对分公司经营业务的部分。就本案而言，上诉人东北亚客运公司自认“东北亚客运公司是拥有10个分公司、9个子公司的集团企业，仅具有单独营业执照的客运站就有11个，运输分公司6家”。由此可见，上诉人东北亚客运公司的总体经营也是由各分公司和子公司来具体完成的。倘若法律允许总公司以自身名义获得行政许可，此后又将许可事项交由分公司来具体经营，一旦分公司在实施行政许可事项中因存在违规而被认定为存在“重大违法记录”，而这种不利影响又不及于总公司，那么《政府采购法》及其他有关行政许可监督管理的法律、法规对行政相对人获取行政许可所设置的条件，必将流于形式。
摘要2：（续）不仅损害了其他行政许可申请人的公平竞争权，也必将使得行政执法无所适从，且有违立法本意。2.至于上诉人东北亚客运公司提出的分公司可以单独成为被处罚的行政主体的问题。诚然，《行政处罚法》赋予分公司在行政执法程序中行政相对人的资格，分公司可以被列为被处罚人,《行政诉讼法》及司法解释也赋予分公司以其他组织的身份参加诉讼的资格。但是法律这种设定本身仅是从分公司具备一定的承担法定义务特别是财产给付能力，将其作为行政相对人或诉讼当事人，有利于纠纷的解决等角度考量。并不因此而使行政机关对分公司经营行政许可事项的行政处罚事实结果，完全独立于对总公司是否存在“重大违法记录”的评审之外。因此，对东北亚客运公司提出的其下设分公司受到的行政处罚不能视为总公司有“重大违法记录”、也不能等同于对总公司处罚的上诉主张，本院不予支持。