- 日期： 04-24 21:05
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政判决书(2016)最高法行申2621号
【裁判摘要】诉讼类型制度——《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）的立法目的在于“保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”，而要实现此一目的，很大程度上取决于诉讼种类之完善。如果对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为都有一个适当的诉讼种类可供利用，则公民合法权益的受保护程度势必会得到大幅提高。修改后的行政诉讼法虽然没有直接引入诉讼种类的概念，但通过判决方式的丰富和整合，事实上完成了诉讼类型化改造。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第二条通过对“具体的诉讼请求”的解释，也对各诉讼种类作出了明示性规定。设置诉讼类型的目的既然在于为公民权利的保护提供一种具体方式，那么选择一个适当的类型就不应成为公民的任务甚至额外增加的负担。诉讼类型制度的根本意义更在于对法院的诉讼行为作出规范，以使法院根据不同的诉讼类型选择最适宜的救济方式和裁判方式。通常情况下，原告对于诉讼类型并不表现得多么疏离，因为他在诉讼请求中表达的想要实现的目的本身就已经自然而然地体现为一个具体的诉讼种类。对于诉讼类型不习惯、不熟悉甚至有意排斥的往往是法官，因为他已经在单一的撤销之诉的环境之中浸淫太久，以至于对于任何争议都习惯性地运用合法性审查的方法。
本案中，郭××针对补偿决定提起行政诉讼，他的诉讼请求，除了要求撤销补偿决定，还包括要求对其房屋全部按照商用房给予577.35万元的征收补偿。从诉讼类型上说，提出这种金钱支付请求通常属于一般给付之诉。由于一般给付之诉涉及的往往是行政事实行为，而本案之前已有一个补偿决定，因此更进一步归类于作为一般给付之诉亚类的义务之诉，也就是我们通常所说的履行职责之诉。义务之诉与撤销之诉的趣旨有所不同。撤销之诉旨在撤销一个对原告不利的行政行为，一经撤销，该行政行为的法律效力就会随之消除，原告所寻求的权利救济也就不待执行即已实现。义务之诉却不像撤销之诉那样源于经典的干预行政，而是产生于给付行政。义务之诉的原告，总是希望通过他的请求获得授益，总是希望通过判决达到一种较之于初始状态更佳的境况。义务之诉中也可能有一个撤销行政决定的请求，但撤销行政决定本身不是目的，也不是必须，原告的终极目的是要求法院判决行政机关履行他所期待的某项义务。正因为如此，法院在义务之诉中并非只是
摘要2：（续）对行政机关已经作出的决定进行合法性审查并一撤了之，而要进一步对行政机关的义务进行裁判。只要原告对所申请的行政行为有请求权，法院就应当直接宣布行政机关的义务。具体到针对补偿决定的诉讼，法院不能仅仅止于对违法的补偿决定的撤销，更要根据原告的请求，对于具体补偿问题作出裁判。本案一审法院对被诉补偿决定进行了合法性审查，以认定事实不清、适用法律错误为由予以撤销；对于原告要求判令被告补偿577.35万元的诉讼请求则不予支持，理由是“确定涉案房屋征收行政补偿金额并作出征收补偿决定系被告行政职权范围，原告可在被告作出征收补偿决定的过程中提出证据主张自己相应的权利”，很显然是不适当地采用了撤销之诉的审理方式，其结果是将本来是案件审理重点的补偿问题一推了之。诚然，在义务之诉中也并非所有的案件都能直接宣布行政机关的义务，作出这种具体到位的判决，需要原告具有请求权，也需要裁判时机成熟，也就是所有事实和法律上的前提皆已具备。在有些情况下，法院可以一方面通过责令行政机关补作所欠缺的事实调查，另一方面通过自己判定尚不清楚的法律问题等途径，促使裁判时机成熟。如此一来更能减少循环诉讼、实质解决纠纷。但在有些情况下，如果这种事实调查过于繁重，或者存在行政裁量或判断余地之情形，法院也可以作出一种答复判决，即法院不是直接宣布行政机关的义务，而是责令行政机关按照法院的法律观重新作出决定。显而易见的是，原审法院尽管表示了司法权对于行政权的必要尊重，但却忽视了作出一个必须作出的答复判决。再退一步讲，即使仍然适用撤销判决的方式，行政诉讼法第七十条也规定，“……人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”。重作判决针对的正是行政行为被撤销后仍有需要重新作出行政行为的情形。
【注解】撤销之诉与义务之诉区分——法院在义务之诉中并非只是对行政机关已经作出的判决进行合法性审查并一撤了之，而是要进一步对行政机关的义务进行裁判，只要原告对所申请行政行为有请求权，法院就应当直接宣布行政机关义务。
- 日期： 05-08 07:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖终358号
【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条第一款规定“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。”涉案《定向资产计划受益权转让协议》第十条约定：“甲乙双方之间发生的关于本协议的一切争议，双方可协商解决，协商不成需诉讼的，由原告方所在地法院管辖。”民华公司作为本案原告提起诉讼时，约定的“原告方所在地法院"即有了确定性。故该协议条款约定内容明确，不违反法律规定，为合法有效的管辖权约定条款，应当作为认定本案管辖权的依据。至于上诉人恒丰银行主张的双方约定的管辖条款未明确级别管辖，依法应为无效管辖约定的主张，本院认为，级别管辖主要解决上下级法院之间就审理一审案件范围的分工问题。只要当事人约定的地域管辖明确，在约定法院所辖行政区域内具有相应级别管辖权的人民法院，可以依据协议约定行使管辖权。因此，一审法院根据涉案《定向资产计划受益权转让协议》关于地域管辖的约定，结合其级别管辖的受理案件标准，认定对本案具有管辖权，并无不当。
摘要2：【摘要】恒丰银行在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，．．．．．．（二）原告所在地法院与原告住所地法院的概念和法律含义不同。原告住所地依法指原告工商注册登记的法定地址，其具有唯一性和特定性，而原告所在地可以是其法定地址也可以是其主要机构所在地、日常经营地等，并不具有住所地的特定和唯一性法律特征。因此，涉案合同的“原告方所在地法院"的管辖权约定也属于合同当事人选择管辖法院的协议约定不明确、不特定、不唯一，导致选择管辖协议条款无效的情况。．．．．．．内蒙古自治区高级人民法院认为：......恒丰银行认为，原告所在地与原告住所地并非相同概念，对此法院认为，对于民华公司所在地，在民华公司与恒丰银行签订的《定向资产计划受益权转让协议》中已予以了确认，民华公司的住所地为内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市乌察路15号,恒丰银行无证据证明民华公司还存在其他所在地或住所地。
- 日期： 05-11 17:07
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：分公司与他人签订合同并因此发生纠纷，总公司作为原告提起诉讼、分公司作为第三人参加诉讼符合法律规定。
摘要2：
- 日期： 05-13 09:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省松桃苗族自治县人民法院民事判决书(2019)黔0628民初1157号
【裁判摘要１】法律赋予了执行案件异议人在执行法院作出驳回异议人的异议请求后一定期限可以向上一级人民法院申请复议和提起异议之诉的权利，是保障并督促权利人积极行使权利的制度。在本院作出（2018）黔0628执异11号执行裁定书时，只告知了申请复议的权利而并没有告知提起异议之诉的救济途径，按照法院裁定书的指引中均保理公司申请了复议。在铜仁中院经复议后作出（2019）黔06执复12号执行裁定中才明确告知中均保理公司需另行提起异议之诉，中均保理公司提起异议之诉期限的起算时间应从收到铜仁中院（2019）黔06执复12号执行裁定书的次日开始计算。中均保理公司未怠于行使主张本院保全的中水十四局应收账款的权利，2019年4月11日向本院提起执行异议之诉未超过法定期限。
【裁判摘要２】应收账款被冻结保理商是否可以实体权利人要求解除冻结？｜在保理业务中，应收账款转让实质是债权转让，保理商对受让的应收账款享有所有权；应收账款被法院采取强制措施的，保理商享有足以排除法院强制执行的民事权益——关于被告众友物流公司对国军商贸公司在中水四十局水泥货款享有权利的问题，2017年6月10日国军商贸公司与中均保理公司签订国内保理业务合同，当日，国军商贸公司又与中水十四局、原告中均保理公司签订保理业务合作三方协议，中均保理公司也向中水十四局发出了债权转让通知。并且国军商贸公司转让的债权不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定不能转让的债权。另外从众友物流公司起诉国军商贸公司的时间看，国军商贸公司在诉讼前8个月已将债权转让，且众友物流公司又没有提交国军商贸公司与中均保理公司存在恶意串通损害其利益的证据。所以国军商贸公司与中均保理公司签订国内保理业务合同合法有效，国军商贸公司对中水十四局铜仁市“十三五"农村公路“建养一体化"服务第TR标段工程提供水泥（含运输服务）所产生的应收账款债权于2016年6月10日已发生转让。中均保理公司是国军商贸公司在中水十四局水泥货款的合法债权人，国军商贸公司不再对该债权享有权利，从而被告众友物流公司也对中水十四局被本院保全的货款也不享有权利。
摘要2：【裁判摘要３】关于律师费的承担，目前我国律师费用普遍的转付制度尚未建立，律师费的承担没有具有普遍约事力的法律规定。只有在知识产权、商标权和著作权等物定类型案件法律才明确规定由败诉方承担律师费，司法实践中普遍是当事人自己承担。因此，被告众友物流公司不应承担原告中均保理公司本案的律师费。
摘要1：解读：承受行政协议权利义务的第三方可以替代原行政协议相对人成为适格原告诉讼主体。
摘要2：
- 日期： 05-19 09:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民辖终29号
【裁判摘要】保理合同是主合同，担保合同是从合同，应当根据主合同保理合同中协议管辖条款确定案件管辖法院——根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定，因主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。本案中，云能保理作为债权人基于主合同及担保合同对债务人及担保人共同提起诉讼，云能保理与上海华信签订的《公开型无追索权国内保理合同》作为主合同，该合同第13.2条有关于合同履行期间当事人发生纠纷如何确定管辖法院的明确约定，即“在合同履行期间，凡由本合同引起或与本合同有关的一切争议、纠纷，当事人应首先协商解决，协商不成的，提交云能保理住所地有管辖权的法院通过诉讼方式解决。”因云能保理的住所地在上海市浦东新区，属上海市管辖范围,根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的相关规定，上海市高级人民法院对本案具有管辖权。深圳大生称其与云能保理签订的《保证担保合同》并未约定管辖法院，根据“原告就被告”的一般管辖原则，本案应由深圳大生住所地法院管辖的上诉理由不能成立。
摘要2：【解读】保理合同中约定有效管辖条款，其担保合同未约定管辖条款的，因保理合同引起的纠纷应根据保理合同约定的有效管辖条款确定管辖法院，不能以担保合同未约定管辖条款为由依据原告就被告原则确定管辖法院。
- 日期： 05-20 08:22
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民辖终234号
【裁判摘要１】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十三条规定，合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。所谓合同转让，既包括合同部分权利义务转让，也包括全部权利义务转让。前述司法解释关于协议管辖条款效力问题的规定，并未对部分权利义务转让的情形作出例外规定。吉运公司、刘现考关于合同部分转让不适用前述司法解释的主张，没有依据。涉案《协议书》第十四条约定，因协议产生的所有纠纷，由原告所在地有管辖权的人民法院管辖。该协议管辖条款内容明确，合法有效，债权转让协议亦未约定排除适用或另行作出约定。因此，《协议书》债权受让人中广投公司提起本案诉讼，原审法院基于前述约定行使案件管辖权，符合法律规定。至于吉运公司、刘现考所称同一合同不同部分权利义务分别转让多人时，适用前述司法解释可能引发当事人规避管辖协议的问题，并非本案实际情形。
【裁判摘要２】债权转让虽包含以房抵债内容但实际系因应收账款受让清偿引发合同纠纷而非基于不动产权利确认而形成物权纠纷，不受不动产管辖约束——《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第一款规定，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。本案是因受让债权清偿引发的合同纠纷，而非基于不动产权利确认、分割或相邻关系而形成的物权争议。涉案合同具体条款中虽有以房抵债的内容，但本案作为合同争议的基本性质并不因此改变。吉运公司、刘××关于本案应按不动产纠纷进行专属管辖的上诉意见，依法不予采信。
摘要2：【案号】广东省高级人民法院民事裁定书(2017)粤民初20号
【摘要】本案为债权转让合同纠纷。首先，中广投公司是以涉案债权受让方的身份提起本案诉讼。其所依据的吉运公司与加油宝公司签订的《协议书》第十四条明确约定，因协议产生的所有纠纷，由原告所在地有管辖权的人民法院管辖。该协议管辖条款符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，应确认为有效。2017年3月10日，中广投公司与加油宝公司签订《债权转让协议书》，中广投公司受让加油宝公司与吉运公司《协议书》中的部分债权，而《债权转让协议书》亦无约定排除适用该管辖权的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十三条规定，合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，故中广投公司可依《协议书》约定的原告所在地确定管辖法院。
摘要1：解读：合伙企业向人民法院提起诉讼的——（１）应当以核准登记的字号为原告；（２）未依法登记领取营业执照的个人合伙的，全体合伙人为共同原告（全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书）。
摘要2：【注解】合伙组织的合伙人能否以企业或者自己的名义提起行政诉讼？——（１）普通合伙：如果合伙人认为行政机关的行政行为损害了合伙组织的合法利益，合伙人作为利害关系人（合伙人对合伙的债务承担连带责任）可以自己名义提起行政诉讼以维护自身合法权益；（２）有限合伙：有限合伙人以出资额为限对合伙企业的债务承担责任且无执行合伙企业事务的权利，不宜赋予有限合伙的合伙人独立的行政诉权。
摘要1：解读：（１）提起不履行法定职责的诉讼，起诉人应当提供证据初步证明其享有相应的合法权益，行政机关具有相应的法定职责义务。不能初步证明的，起诉不符合法定条件；（２）在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料；（３）行政复议行为属于应申请的行政行为，起诉前向复议机关提出过行政复议申请，是行政复议申请人提起行政诉讼，请求判令复议机关履行行政复议法定职责的法定起诉条件。
摘要2：【注解１】对于不作为行为，起诉人是否需要提交相应的证据材料，司法实践中还有一些不同认识。我们认为，对于不作为行为，例如行政机关拒绝履行法定职责、拖延履行法定职责的，起诉人也应当提供相应的证据，证明该不作为行为存在。需要注意的是，起诉人只要证明被诉行政行为或者不作为“存在”即可。——梁凤云：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社２０１８年版，第１５７页。
【注解２】提起履行法定职责之诉的条件：（１）向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复；（２）所申请的事项具有实体法上的请求权基础；（３）向一个有管辖权的行政机关提出；（４）申请行政机关作出的行为应当是一个具体的、特定的行政行为；（５）行政机关对于原告申请的拒绝可能侵害的必须是属于原告自己的主观权利。——参考案例：最高人民法院行政判决书(2016)最高法行申2864号
【注解３】规范颁布之诉不属于行政诉讼受案范围｜直接提起要求行政机关依照其申请制定规范或解释规范的规范颁布之诉，既不符合履行职责之诉的法定起诉条件，也不属于行政诉讼的受案范围。——参考案例：最高人民法院行政判决书(2016)最高法行申2864号
- 日期： 05-31 08:05
- 作者：陈其象律师
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债权确认之诉
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民再364号
【裁判摘要】本案的焦点问题是：对于千叶酒店清算组作出的债权核定结果，宏通公司是否具有请求人民法院不予确认的诉讼主体资格。公司强制清算程序应当以维护公司各方主体利益平衡为原则，实现公司退出环节中的公平公正。人民法院在审理公司强制清算案件时，既要充分保护债权人利益，也要兼顾公司股东等其他各方的利益。本案千叶酒店的清算程序系佛山中院受理宏通公司的强制清算申请而启动，并由佛山中院指定清算组。宏通公司作为千叶酒店的中小股东，其合法利益在清算程序中应得到充分保障。根据《公司法》第一百八十四条的规定，清算组在清算期间行使清理债权、债务以及处理公司清偿债务后的剩余财产等职权。《公司法》第一百八十六条第一款规定，清算组应当制定清算方案。《公司法》第一百八十六条第二款规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。由此可见，在清算程序分配公司剩余财产的顺序中，公司股东处于末位，清算组对公司债权人申报债权的确认结果直接影响公司股东尚能分配的剩余财产余额，故可以认定公司股东对于清算组作出的有关公司债权、债务核定结果具有直接利害关系。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十二条只赋予债权人对清算组核定的债权提出异议并以公司为被告向人民法院提起诉讼请求确认债权的权利，但并未否认公司股东、债务人对清算组作出的债权、债务核定结果提出异议并提起诉讼的权利。由于债权人、债务人和公司股东与清算组作出的债权、债务核定结果均存在直接的利益关联，法律上应平等的赋予利益关联方相同的救济权利，才能公平的保护各方的合法权益。宏通公司作为千叶酒店的中小股东，其对清算组确认的债权人申报的债权有异议，并以申报债权的主体千叶房地产公司和被清算的千叶酒店为被告提起诉讼，符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应认定其具有一审原告的诉讼主体资格。二审以宏通公司没有提起诉讼的民事权利为由，裁定驳回宏通公司的起诉，适用法律不当，本院予以纠正。此外，虽然《公司法》第一百八十九条第三款规定了清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失时应当承担赔偿责任，但该赔偿责任属于事后的救济措施。
摘要2：【注解】对于清算组作出的债权核定结果公司股东是否具有请求法院不予确认的诉讼主体资格？——公司股东对于清算组作出的有关公司债权、债务核定结果具有直接利害关系，公司股东对清算组确认的债权人申报的债权有异议，并以申报债权的主体和被清算的公司为被告提起诉讼，符合《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件，应认定其具有一审原告的诉讼主体资格。
- 日期： 06-07 06:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】邵武市人民法院行政判决书(2015)邵行初字第6号
【裁判摘要】增值税扣税凭证认证、确认或者稽核比对以及抵扣进项税额——《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”在诉讼过程中，被告邵武国税局举有《国家税务总局关于调整增值税扣税凭证抵扣期限有关问题的通知》，该通知规定增值税一般纳税人取得2010年1月1日以后开具的增值税专用发票、公路内河货物运输业统一发票和机动车销售统一发票，应在开具之日起180日内到税务机关办理认证，并在认证通过的次月申报期内，向主管税务机关申报抵扣进项税额。原告开封锅炉公司开具本案4张增值税发票的时间为2012年5月31日，属于2010年1月1日以后开具的，第三人正兴轮胎公司收到原告交付的发票时（2014年3月17日）已超过180天的认证期限。根据被告邵武国税局提供的《国家税务总局关于逾期增值税扣税凭证抵扣问题的公告（国家税务总局公告2011年第50号）》第一、二条的规定，“对增值税一般纳税人发生真实交易但由于客观原因造成增值税扣税凭证逾期的，经主管税务机关审核、逐级上报、由国家税务总局认证、稽核比对后，对比对相符的增值税扣税凭证，允许纳税人继续抵扣其进项税额。客观原因包括如下类型：（一）因自然灾害、社会突发事件等不可抗力因素造成增值税扣税凭证逾期；（二）增值税扣税凭证被盗、抢、或者因邮寄丢失、误递导致逾期；（三）有关司法、行政机关在办理业务或者检查中，扣押增值税扣税凭证，纳税人不能正常履行申报义务，或者税务机关信息系统、网络故障，未能及时处理纳税人网上认证数据等导致增值税扣税凭证逾期；（四）买卖双方因经济纠纷，未能及时传递增值税扣税凭证，或者纳税人变更纳税地点，注销旧户和重新办理税务登记的时间过长，导致增值税扣税凭证逾期；（五）由于企业办税人员伤亡、突发危重疾病或者擅自离职，未能办理交接手续，导致增值税扣税凭证逾期；（六）国家税务总局规定的其他情形。”根据上述规定，逾期增值税扣税凭证只有存在六种客观原因，才可以逐级上报、认证、比对和抵扣税额，而且需要纳税人依法申请，作为主管税务机关无权主动为纳税人申报。
摘要2：（续）本案第三人正兴轮胎公司因未向被告提出用于认证抵扣的发票存在以上六种客观原因而导致凭证逾期的申请和相关证据，故被告无法启动逐级上报，由国家税务总局认证，比对的程序。被告应第三人要求向第三人开具“该发票已超过180天期限，无法认证”的确认证明没有违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”被告邵武国税局对第三人要求认证的增值税发票作出“该发票已超过180天期限，无法认证”的行为属于具体行政行为，鉴于被告作出的行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，且符合法定程序，故原告要求撤销被告作出的“该发票已超过180天期限，无法认证”的行政行为，于法无据，本院不予支持。
- 日期： 06-11 07:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书(2015)沈中行终字第153号
【裁判摘要１】关于原告提出其存在真实合法的购货交易，合法取得诉涉增值税发票且该发票经过沈阳市和平区国税局认证，合法有效，应予以抵扣进项税款的主张。根据国税发（2000）187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》规定，“购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所作省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，…且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，对购货方不以偷税或骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或不予出口退税；购货方已经抵扣的进项税款或取得的出口退税，应依法追缴。”国税函（2007）1240号《关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》规定，“…。纳税人善意取得虚开的增值税专用发票，如能重新取得合法、有效的专用发票，准许其抵扣进项税款；如不能重新取得合法、有效的专用发票，不准许其抵扣进项税款或追缴其已抵扣的进项税款。”因原告所取得的诉涉增值税专用发票已经被国家税务总局稽查局、铁岭市国家税务局稽查局证实为虚开的增值税专用发票，而且原告未能重新取得合法、有效的专用发票，故原告要求抵扣进项税款的主张，没有事实及法律依据，不予支持。
【裁判摘要２】关于原告主张被告作出的《税务处理决定》送达方式程序违法的问题。因被告在可以直接送达的情况下，对原告采用公告方式送达显属不当，故程序存在瑕疵。但是，被告在送达程序上的瑕疵并未影响原告行使其实体权利，故该程序瑕疵并不足以导致被诉税务处理决定被撤销。
摘要2：沈阳东管冶金设备有限责任公司诉第二稽查局税务处理决定行政再审裁定书
【案号】辽宁省高级人民法院行政裁定书(2015)辽行监字第00382号
【摘要】关于申请人提出其存在真实合法的购货交易，合法取得诉涉增值税发票且该发票经过沈阳市和平区国税局认证，合法有效，应予以抵扣进项税款的主张。根据国税发[2000]187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》、国税函[2007]1240号《关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》的规定，因申请人所取得的诉涉增值税专用发票已经被国家税务总局稽查局、铁岭市国家税务局稽查局证实为虚开的增值税专用发票，而且申请人未能重新取得合法、有效的专用发票，故原告要求抵扣进项税款的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
- 日期： 06-11 08:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书(2015)沈中行终字第973号
【裁判摘要１】税务处理决定被撤销而要求返回已缴纳税款争议不适用纳税争议之复议前置规定——本案系被上诉人基于税务处理决定被撤销而要求返还其已缴纳的税款,该情形不属《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条所规定的“纳税争议”,故不属《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款所规定的需经复议前置才可依法起诉的情形。被上诉人具有本诉原告主体资格,原审认定正确。
【裁判摘要２】本案涉及两个税务处理决定。经审查,两个决定虽决定补缴金额不同但系针对同一对象存在的相同事实作出,2012年的处理决定因“事实叙述不清、法律适用不妥”被撤销之后,上诉人针对相关事实及适用法律尚未给出最终处理意见,故2012年的处理决定虽被撤销,但被上诉人因该决定所补缴的516,862.02元,并不必然发生即时返还的效力。参照适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条关于行政机关履责期限的规定,上诉人撤销先前决定尚需作出新决定的,新的决定应在撤销决定作出之日起六十日的合理期限内作出。本案中,上诉人2013年1月31日撤销了2012年的处理决定,直至2013年6月4日才作出新的处理决定,已经超出六十日的合理期限,上诉人超出六十日至作出新的处理决定期间未予返还被上诉人已缴税款的行为,缺少事实前提,没有法律依据,应该确认违法。被上诉人根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十八条的规定,要求确认上诉人在撤销决定作出之日起10日内未返还其已缴全部税款的行为违法。经审查,上诉人系基于“事实叙述不清、法律适用不妥”作出撤销决定,通过该撤销理由尚不能认定被上诉人已缴税款是否超过其应缴纳税额。故被上诉人依据上述规定要求上诉人于10日内返还其已缴全部税款,理由不能成立。
摘要2：【解读１】（１）2012年11月20日被告作出第二稽查处(2012)155号《税务处理决定书》和第二稽查罚(2012)151号《税务行政处罚决定书》；（２）2013年1月31日被告撤销了2012年11月20日作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》；（３）2013年6月4日被告作出第二稽查处(2013)4号《税务处理决定书》,认为原告在2008年至2010年期间存在善意取得增值税专用发票的情形,应补缴增值税,不加收增值税滞纳金,补缴企业所得税及滞纳金,对原告已缴纳的增值税滞纳金111,948.01元予以退回,对原告缴纳的增值税、企业所得税及滞纳金404,914.01元未做处理。2013年6月8日被告为原告办理了退还增值税滞纳金111,948.01元的退税手续,并经上级税务机关审批后将上述税款退还给原告。（４）原告认为被告应依法返还原告缴纳的增值税、增值税滞纳金、企业所得税及企业所得税滞纳金,故诉至原审法院,请求法院依法确认被告未按规定返回原告税款516,862.02元的行为违法。
【解读２】一审判决：判决确认被告沈阳市国家税务局第二稽查局未按规定退还原告税款516,862.02元的行为违法。二审判决：确认上诉人沈阳市国家税务局第二稽查局自2013年1月31日起超出60日至2013年6月4日作出新的处理决定之前未返还被上诉人沈阳东管冶金设备有限责任公司已缴税款516,862.02元的行为违法。
- 日期： 06-11 14:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河南省焦作市中级人民法院行政判决书(2017)豫08行终246号
【裁判摘要】本案中，结合时代雅居商铺销售明细表、新发展公司与焦作市解放区人民政府就同期同一地段商铺交易的市场价格等证据，能够证实新发展公司通过非货币性资产交换的方式，将4084.28平方米商铺交付东王褚村委会所取得的收入是44283480元，并且新发展公司在2014年度申报企业所得税时，将44283480元计入了开发成本，但是，新发展公司并未将44283480元的销售收入进行纳税申报，其行为构成《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定的偷税。
【案号】河南省高级人民法院行政裁定书(2018)豫行申936号
《焦作市新发展房地产开发有限公司与国家税务总局焦作市税务局稽查局、国家税务总局焦作市税务局税务行政管理(税务)一审行政判决书》【案号】河南省焦作市山阳区人民法院行政判决书(2019)豫0811行初66号
【摘要】依据先前其与东王褚村委会签订的征地协议等，原告新发展公司已经交付涉案的4084.82平方米的商铺补偿征地款，该村委会接受并投入使用，上述换取行为符合《中华人民共和国企业所得税法》第六条，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十三条，《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》（国税发〔2009〕31号）第七条，第三十一条第（一）项等规定的以非货币形式取得的收入的特征，依法应视同销售，应当以公允价值即市场价格确定价值，被告焦税稽查局作为主管税务机关，参照当地同类开发产品市场公允价值确定上述收入，符合法定确定收入的方法和顺序。该局结合时代雅居商铺销售明细表、同期同一地段商铺交易的市场价格等在案证据，确定上述涉案的4084.82平方米的商铺所取得的收入为44，283，480元事实清楚，且与原告新发展公司在2014年度企业所得税汇算清缴时按照市场价44，283，480元所计入了开发成本数额相符。．．．．．．《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定，“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款
摘要2：（续）并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”。本案中原告新发展公司通过非货币性资产交换的方式，将4084.82平方米的商铺交付东王褚村委会取得的收入为44，283，480元，且该公司在2004年度申报企业所得税时已经将44，283，480元计入了开发成本，但并未将该44，283，480元销售收入进行纳税申报，符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款规定的情形，构成偷税。
【解读】（１）东王褚村未提供土地使用权——东王褚村提供的土地是集体土地不能用于商品房开发，合作建房协议书由东王褚村提供土地使用权条款无效，后由市政府出面将集体土地征收为国有土地并向东王褚村支付征地补偿款，然后由新发展公司补交土地出让金，再签订国有土地出让合同；（２）新发展公司与东王褚村应当是商品房销售法律关系，房款是东王褚村应当取得的征地补偿款；（３）新发展公司构成偷税——新发展公司将商铺市场价确认拆迁补偿费计入开发成本并分摊，而未将东王褚村的销售收入计入收入总额计算缴纳企业所得税，属于进行虚假的纳税申报，构成偷税。
- 日期： 06-12 08:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】上海市黄浦区人民法院行政判决书(2015)黄浦行初字第256号
【裁判摘要１】关于原告是否应在计算企业所得税应纳税所得额时对土地增值税的会计处理作纳税调整的争议，两被告对原告就土地增值税的会计处理符合财务会计制度规定并无异议，但认为因涉及“税会差异”，原告需作纳税调整。本院认为，《企业所得税法实施条例》第九条虽然规定了企业应纳税所得额的计算，以权责发生制为原则，但该条款同时亦规定，国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。就本案涉及的土地增值税而言，由于现行土地增值税的征缴管理存在特殊性，即《土增税条例实施细则》确立的预征和清算的特别规定，而在每一纳税年度预征土地增值税，正是基于房产开发项目周期长，在未竣工结算前，无法核算成本，也就不能精确计算土地增值税的立法考量。本案中，涉案的“外滩九里苑”项目尚未竣工结算，原告实际也是采用预征方式缴纳土地增值税，所预征的税金，应当视为当期“实际”发生的税金。因实际发生的预征土地增值税金与原告依据财务会计制度自行所作会计处理在金额上不一致，被告市国税稽查五局准予以当期预征的土地增值税金确定扣除额，并要求对差额部分作出纳税调整，该做法既符合设立土地增值税预征制度的立法本意，也能体现税收效率原则，本院予以认可。
【裁判摘要２】关于原告在2013年11月补缴的归属期为2012年度的土地增值税应否在计算2012年度企业所得税时作税前扣除的问题，原、被告双方对《企业所得税法》第八条所称“实际发生”的税金存在不同理解。本院认为，税金与企业经营性成本、费用性质迥异。由于依法在法定期限内缴纳税款是企业的刚性、法定的义务，逾期欠缴税款本身就属违法行为，不受法律保护，故对纳税期内已发生但未申报缴纳的税金，不能视其为《企业所得税法》第八条所定义的“合理”的支出而准予税前扣除。否则，国家要求纳税人按时纳税的强制性与严肃性便无从体现。原告在2012年度未缴足土地增值税，直至2013年5月遭税务检查为止，税金仍处于欠缴状态，被告市国税稽查五局未准予原告将2012年度欠缴的土地增值税作税前扣除，并无不当。
摘要2：【裁判摘要３】关于已计提未发放的工资可否在本纳税年度税前扣除的争议，本院认为，《企业所得税法实施条例》第三十四条规定：“前款所称工资薪金，是指企业每一纳税年度支付给在本企业任职或者受雇的员工的……”；《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》(国税函[2009]3号)第一条也规定：“《实施条例》第三十四条所称的‘合理工资薪金’，是指企业……实际发放给员工的工资薪金”。上述行政法规及税务规范性文件均对企业工资薪金可予税前扣除的范围有明确表述，即以实际支付为要件，应理解为权责发生制原则的例外。故被告市国税稽查五局未准许原告将2012年12月已预提但未能在该纳税年度内支付的工资计入2012年，符合前述规定。本院注意到，国家税务总局在2015年5月发布的国家税务总局公告2015年第34号文中，对企业在年度汇算清缴结束前向员工支付已预提汇缴年度工资，已可准予在汇缴年度扣除。但因该公告发布于被诉行政行为之后，不能作为本案适用依据。
【解读】《华润置地(上海)有限公司与上海市国家税务局第五稽查局、上海市国家税务局税务二审行政裁定书》【案号】上海市第三中级人民法院行政裁定书(2016)沪03行终117号，裁定：准许上诉人华润置地（上海）有限公司撤回上诉。
- 日期： 06-17 11:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民再327号
【裁判摘要】债务人进入破产程序后有关撤销权的案件，债务人管理人有权作为原告提起诉讼——本案为破产撤销权纠纷案件，焦点问题在于以债务人管理人名义提起诉讼是否符合此类案件原告主体适格的要件。破产法第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有破产法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。根据该条规定，债务人进入破产程序后有关撤销权的案件，债务人管理人有权作为原告提起诉讼。至于撤销权案件中，提起诉讼的原告应写明为“某一债务人管理人”还是作为该债务人管理人的某个人或者某中介机构，法律没有明确规定。文书样式95明确：“应区分不同管理人类型分别确定原告：管理人为个人的，原告应列为担任管理人的律师或者注册会计师；管理人为中介机构的，原告应列为担任管理人的律师事务所、会计师事务所或者破产清算事务所……”。二审法院认为，文书样式95系最高人民法院根据破产法及其它相关法律制定，该法律文书样式是对破产撤销权原告诉讼主体的规范，“新光集团管理人”作为原告提起诉讼，属于原告主体不适格，应当驳回其起诉。本院认为，《人民法院破产程序法律文书样式(试行)》虽然不是司法解释，但对于规范有关破产程序的法律文书具有示范和指引功能，各级人民法院在审理相关案件时均应遵照执行。但不能以《人民法院破产程序法律文书样式(试行)》作为判断破产案件或者与破产有关案件诉的要件的法律依据。该文书样式95虽然明确在有关破产债务人的管理人提起的撤销权诉讼中，应列担任管理人的自然人或者律师事务所、会计师事务所等中介机构为原告，但不能以此规范为依据作为判断破产撤销权纠纷案件原告是否适格的依据。根据破产法以及《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》等相关司法解释的规定，债务人进入破产程序后，管理人由人民法院指定。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》也明确了关于债务人管理人的名册确定、指定及更换等事项，管理人的选任和确定具有法定程序，因此债务人管理人具体由哪些个人或律师事务所、会计师事务所等担任有具体明确指向，将破产管理人列为破产撤销权纠纷案件原告一般来说不会影响到诉讼主体适格的判断。当然，如果基于当事人诉讼权利义务对等原则，
摘要2：（续）为了避免管理人在诉讼中违反诉讼义务需要承担妨害诉讼的法律责任或者管理人未尽勤勉责任甚至侵权而需要承担赔偿责任时，出现责任主体难以确定等问题，也可以参考文书样式95规范，由受案法院向当事人释明或者依职权将作为管理人的具体个人或者中介机构列为破产撤销权纠纷案件的原告。但不能认定以债务人管理人名义起诉就属于原告主体不适格。故二审法院以新光集团管理人作为本案原告主体不适格为由，驳回新光集团管理人的起诉，属于适用法律错误，应予纠正。本案一审法院就当事人诉争的权利义务关系进行审理并作出判决，二审法院以原告主体不适格为由裁定撤销一审判决并驳回起诉，未对本案当事人之间诉争的权利义务关系进行审理。本案应撤销二审裁定，由二审法院对当事人诉争的权利义务关系继续审理并依法作出裁判。
摘要1：解读：（１）受诉法院已经确定有管辖权（“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权”）的情况下：Ａ．原告“质”的增加或者变更诉讼请求而违反级别管辖规定的，应当改变级别管辖（适用《民事诉讼法司法解释》第３９条第１款，即该条款“增加或者变更诉讼请求”专指“质”的“增加或者变更诉讼请求”，而不包括“量”的增加或者变更诉讼请求金额）；Ｂ．原告“量”的增加或者变更诉讼请求导致违反级别管辖的，不再改变级别管辖。（２）受诉法院未确定有管辖权的情况下，原告“质”和“量”的增加或者变更诉讼请求而违反级别管辖规定的，均应当改变级别管辖。
摘要2：
- 日期： 07-02 08:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省襄阳市中级人民法院民事裁定书(2020)鄂06民辖终84号
【裁判摘要】受害人在Ａ地受伤，被当即送到Ｂ地治疗，后在Ｃ地家中养伤，Ｃ地作为侵权结果发生地法院有管辖权——案件管辖权审查阶段，应根据原告诉讼请求及其依据的事实和理由确定案由并据此确定管辖，本案原审原告孟××以人身损害赔偿向原审被告陈××、欧××提起诉讼，故本案系提供劳务者受害责任纠纷，属侵权纠纷，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条的规定：“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”因本案侵权行为实施地在大冶市，侵权结果发生地在襄阳市襄州区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”原审原告孟××选择向侵权结果发生地的襄阳市襄州区人民法院起诉符合上述法律规定，故原审法院作为侵权结果发生地的人民法院对本案有管辖权。
摘要2：【案号】襄阳市襄州区人民法院民事裁定书(2020)鄂0607民初1909号
【摘要】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖"。第二十一条规定“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权"。本案中，原告以提供劳务者受害责任纠纷为由提起本案诉讼，侵权行为地发生在大冶市，大冶市人民法院有管辖权，但同时，被告住所地人民法院亦有管辖权。被告欧××自2018年10月始居住在襄阳市××××（东津世纪城11号地块）4幢1单元801室，经常居住地在本院辖区，本院有管辖权。
- 日期： 07-02 10:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民辖终107号
【裁判摘要】在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，原告通过网络购物取得被诉侵权产品，能否以网络购物收货地作为侵权行为地确定管辖？——侵犯知识产权案件和不正当竞争案件均属于侵权类案件，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2015]5号）（以下简称民事诉讼法司法解释）第二十四条规定，民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。侵犯知识产权案件中，由于附着了商标或者其他权利的商品具有大范围的可流通性，如何确定侵权行为地有不同于一般民事纠纷案件的特殊性。《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第六条规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法（指2001年修正的商标法）第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。根据该条规定，在侵犯商标权案件中，除了大量侵权商品的储藏地以及海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品的所在地外，仅侵权行为的实施地或者被告住所地可以作为管辖依据，而不再依据侵权结果发生地确定管辖。本案中，新百伦公司认为马某公司的侵权行为是基于周××的授权，通过“百伦BOLUNE”微信公众账号销售被诉侵权产品，参照前述司法解释规定，新百伦公司可以在马某公司被诉侵权行为的实施地以及该公司住所地的人民法院提起诉讼。马某公司住所地位于广东省广州市天河区，新百伦公司亦无其他证据证明其在公司住所地之外的其他地区实施了侵权行为，故应以该住所地作为对马某公司相应行为确定管辖的依据。民事诉讼法司法解释第二十条规定：“以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。”该条规定是对民事诉讼法第二十三条、第三十四条关于合同履行地的补充规定。对于以信息网络方式订立的买卖合同，确定被告住所地或者合同履行地存在一定的困难，故司法解释该条进行了明确。由于合同案件与侵犯知识产权及不正当竞争案件存在较大的不同，合同案件一般发生在合同当事人之间，
摘要2：（续）且其影响基本仅限于特定的行为和特定的当事人，而在侵犯知识产权和不正当竞争案件中，当事人通过网络购物方式取得被诉侵权产品，虽然形式上与“以信息网络方式订立买卖合同”并无区别，但其所提出的侵权主张并非仅针对这一特定的产品，而是包含了特定权利的所有产品；其主张也并非仅针对合同的另一方主体，而可能是与此产品相关的、根据法律规定可能构成侵权的其他各方主体。考虑到上述区别，并考虑到侵犯知识产权案件和不正当竞争案件中对侵权行为地的确定有专门的规定，在此类案件中，如果原告通过网络购物方式购买被诉侵权产品，不宜适用民事诉讼法司法解释第二十条的规定来确定案件的地域管辖。一审法院援引民事诉讼法司法解释第二十条的规定，认定南京市既是马某公司的侵权行为实施地，也是侵权结果发生地，适用法律不当，本院予以纠正。
- 日期： 07-07 19:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】河北省邯郸市中级人民法院民事裁定书(2020)冀04民终258号
【裁判摘要】一审法院认定事实：……2018年7月23日，债权人会议讨论通过了破产管理人拟定的《破产财产分配方案》。该《破产财产分配方案》未经本院裁定认可。一审法院认为，《破产财产分配方案》未经本院裁定认可，邯郸市锦鲜实业有限公司破产一案现仍处于破产程序中，原告林××和第三人李××的起诉不符法定条件。裁定：一、驳回原告林××的起诉；二、驳回第三人李××的起诉。本院认为，破产别除权是指在破产程序开始之前，就债务人在特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的，于债权人宣告破产后，权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序个别优先受偿的权利。别除权纠纷是指债权人与管理人之间因别除权的行使而引发的纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河北省魏县人民法院（2018）冀0434民初1916号民事裁定；二、本案指令河北省魏县人民法院审理。
摘要2：【解读】林××向一审法院起诉请求：一、请求判定原告是邯郸市锦鲜实业有限公司特定财产的抵押权人享有抵押担保物拍卖款546万元的优先受偿权。二、请求判定被告拍卖处于司法查封的资产违法。拍卖应予撤销。造成重大财产损失原告保留诉权。三、请求判定被告承担本案的诉讼费、司法鉴定费、律师费。
- 日期： 07-09 14:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】贵州省安顺市中级人民法院民事判决书(2019)黔04民初68号
【裁判摘要】履约保证金性质不同于普通债权可以行使取回权——案涉《元江煤矿原煤运输协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，应属有效。现该协议已终止履行并依法解除，且原告得皓泽公司并无违约责任，其交纳的履约保证金应予退还。对于二被告提出的抗辩理由，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”根据《元江煤矿原煤运输协议》的约定，华电华荣公司仅在得皓泽公司被考核处罚、未履约造成损失、提前终止协议且未通知等情况下可以扣减履约保证金，故该履约保证金虽转入华电华荣公司账户，华电华荣公司仅对保证金成立占有，并未取得所有权。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产……”案涉履约保证金直接转入华电华荣公司账户，现华电华荣公司破产清算一案已由本院受理，履约保证金性质不同于普通债权，得皓泽公司可以行使取回权。
摘要2：【解读】原告得皓泽公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告有从二被告处取回履约保证金之取回权；2.判决二被告向原告退还履约保证金50万元。
- 日期： 08-04 10:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《民事诉讼法司法解释》第４６１条第２款规定：“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容。”（２）原告仅要求继续履行合同但未明确继续履行的具体内容，法院在判项中不再予以表述。
摘要2：
- 日期： 08-18 15:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）原告起诉只要符合《民事诉讼法》第１１９条规定的起诉条件，应当对其诉讼请求进行实体审理，根据查明认定的事实判决是否支持其诉讼请求而不应裁定驳回起诉；（２）原告基于合同有效提出诉讼请求而法院认定合同无效，仍然应当对原告诉讼请求进行实体审理作出判决而不应定裁定驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 08-25 16:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终1360号之一
【裁判观点】双方当事人签订合同中的仲裁条款涵盖了任何由该合同引起或与其相关的争议或主张，在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而规避仲裁条款的适用。且即便原告提起诉讼是增列了未签订仲裁协议的其他被告，亦不影响有仲裁协议的原、被告之间的纠纷适用仲裁协议。
摘要2：【裁判摘要１】共同侵权纠纷并不必然属于必要共同诉讼——《中华人民共和国侵权责任法》第八条（备注：即《民法典》第１１６８条）规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”按照该规定，共同侵权是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。基石公司关于共同侵权纠纷应当属于必要共同诉讼的上诉主张，系混淆了实体法规定的共同侵权与程序法规定的必要共同诉讼，且缺乏法律依据，本院不予支持。
【裁判摘要２】不构成必要共同诉讼的连带责任的共同侵权行为仍然是可以分案处理的可分之诉——《中华人民共和国侵权责任法》第十三条（备注：《民法典》第１７８条）规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”按照该规定，被侵权人向一个或者若干个连带责任人请求的，被请求的侵权人就应当承担全部赔偿责任。可见，在不构成必要共同诉讼的情况下，即便是数个侵权人实施了应当承担连带责任的共同侵权行为，在侵权之诉的民事诉讼程序中仍然是可以分案处理的可分之诉，本案即属于此类情形。
【裁判摘要３】被诉共同侵权行为及共同侵权人是否超出了仲裁协议的范围。在解释仲裁条款范围时，如侵权争议因违反合同义务而产生，违约责任和侵权责任有竞合关系，则原告即使选择以侵权为由提出诉讼，仍应受到合同仲裁条款的约束，不应允许当事人通过事后选择诉因而规避仲裁条款的适用。且即便原告提起诉讼是增列了未签订仲裁协议的其他被告，亦不影响有仲裁协议的原、被告之间的纠纷适用仲裁协议。因此，即便康方生物公司、康方天成公司的被诉侵权行为不受仲裁协议的约束，但这并不代表基石公司也不受仲裁协议的约束。．．．．．．基石公司与艾昆纬公司因履行《服务总协议》发生侵权纠纷，本案存在违约责任和侵权责任竞合的情况，基石公司选择以侵权为由提起诉讼，仍受仲裁条款的约束。本案中，基石公司将艾昆纬公司作为共同被告之一提起侵害技术秘密纠纷之诉，实际上达到了规避仲裁主管的效果，不应得到支持。
- 日期： 09-28 16:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2019)最高法行申5704号
【裁判摘要】《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。农村集体经济组织成员全部转为城镇居民后，对涉及农村集体土地的行政行为不服的，过半数的原集体经济组织成员可以提起诉讼”。本案中，文××并非集体土地的所有权人，不具有请求掇刀区政府直接向其支付土地补偿费的原告主体资格，二审裁定驳回其起诉并无不当。
摘要2：文某某、荆门市掇刀区人民政府资源行政管理：土地行政管理(土地)二审行政裁定书
【案号】湖北省高级人民法院行政裁定书(2018)鄂行终1000号
【摘要】根据《土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（七）征地补偿费的使用、分配方案。本案中，文××的诉讼请求为：1、判令掇刀区政府不拨付、不支付土地补偿费违法；2、要求掇刀区政府支付原告应得的土地补偿费67225.20元，赔偿占用原告资金损失按照国家银行同期贷款利率计算至付清止。而根据上述法律规定，土地补偿费应归冯庙村村委会集体所有，土地补偿费的分配方案须经村民会议讨论方可确定。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》规定，若冯庙村村委会不起诉，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。文××对掇刀区政府未支付土地补偿费的行为不服，要求政府将土地补偿费支付给其个人，不具备提起本案诉讼的原告主体资格，依法应驳回起诉。原审法院认为根据上述司法解释第四条规定，文××有原告主体资格，属于适用法律错误。且冯庙村村委会并非本案当事人，原审法院判决要求掇刀区政府向其支付土地补偿费，程序违法。
- 日期： 09-28 16:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：村民并非集体土地的所有权人，不具有提起行政诉讼请求确认政府不拨付、不支付土地补偿费违法并请求政府直接向其支付土地补偿费的原告主体资格，法院应得依法驳回起诉。
摘要2：
- 日期： 10-01 19:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省高级人民法院行政判决书(2018)闽行终654号
【裁判摘要】集体土地及其上房屋承租人作为集体土地的实际使用人对案集体土地征收引起的行政补偿行为有权以自己名义提起诉讼——对于大运公司是否具有本案原告资格的问题，不应以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条等规定为参照，而应以《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定为依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”可见，行政诉讼原告应当与被诉行政行为有利害关系。本案中，福州市人民政府的征收行为引起了对涉案被征收房屋价值、搬迁费用和停产停业损失等的行政补偿行为，该行政补偿行为正是大运公司起诉请求福州市人民政府履行的行政行为，即被诉行政行为。根据本案《企业法人营业执照》和《租赁合同》等证据，涉案被征收房屋属用于经营的房屋，其由大运公司承租用作住所，且用于生产经营，福州市人民政府对涉案土地和房屋的征收行为造成承租人大运公司搬迁和停产停业等损失，故大运公司与该征收行为所引起的行政补偿行为即被诉行政行为具有利害关系，有权诉请给予补偿。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”本案中，大运公司承租使用涉案集体土地及其上房屋进行生产经营活动，是涉案集体土地的实际使用人，福州市人民政府的征收行为涉及该集体土地，故对于因涉案集体土地征收引起的行政补偿行为，作为土地实际使用人的大运公司根据该条司法解释的规定，亦有权以自己名义提起诉讼。从本案事实看，大运公司与先锋公司解除《租赁合同》的主要原因在于福州市人民政府对涉案土地的征收行为，而福州市人民政府作出该征收行为之时，大运公司还是涉案被征收土地及其上房屋的承租人。福州市人民政府关于《租赁合同》已于2013年12月解除，大运公司不再是承租人而无权请求补偿的主张，与事实不符，不予支持。先锋公司和先锋村虽认可收到福州市人民政府的补偿款6152万元，但主张该补偿款不包括拆迁奖励、停产停业损失等，且没有证据表明大运公司取得拆迁和停产停业等损失的补偿。而且，《租赁合同》未约定涉案房屋补偿问题，大运公司也曾以先锋公司为被告提起租赁合同诉讼，
摘要2：（续）请求解除《租赁合同》并赔偿损失，但未获审理法院支持。综上，大运公司有权以自己名义提起诉讼，请求福州市人民政府依法予以补偿，具有本案原告资格。
- 日期： 10-07 13:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】成都市武侯区人民法院民事判决书(2012)武侯民初字第5184号
【裁判摘要１】未记载被背书人不影响取得票据权利——关于原告在从金津建筑公司获得票据时是否享有票据权利。根据《中华人民共和国票据法》第二十七条，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条之规定，转让票据权利应当背书并交付汇票，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人，持票人在被背书人栏记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。金津建筑公司向原告转让票据权利时在票据上进行了背书并交付了票据，虽未在票据被背书人栏记载原告名称，但不影响票据权利的转让。原告可自行在被背书人栏记载自己名称要求付款行承兑付款，其效力与背书人记载同等，故金津公司将票据背书交付原告后，原告即享有票据权利。
【裁判摘要２】公示催告期间取得票据不能享有票据权利——关于原告票据遗失后并且该票据多次背书转让后是否仍享有票据权利。原告遗失票据后票据记载的第一被背书人为飞龙公司，飞龙公司系从唐海水泥公司获得票据。根据《中华人民共和国票据法》第三十一条、第三十二条的规定，以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；后手应当对其直接前手背书的真实性负责。背书连续，是指票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。本案从飞龙公司取得该票据的过程来看，其未尽到审慎审查的义务。在飞龙公司称其从唐海水泥公司依据交易关系取得汇票时，该汇票仅有金津建筑公司背书，而无唐海水泥公司之背书，飞龙公司从唐海水泥公司获得汇票，飞龙公司之前手就应当为唐海水泥公司，但票据显示不出飞龙公司与唐海水泥公司前后手关系，票据背书形式上明显不连续。飞龙公司未履行对前手背书的真实性负责的义务而取得背书不连续之票据具有重大过失。根据《中华人民共和国票据法》第十二条第二款的规定，持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，不得享有票据权利，故飞龙公司不享有票据权利。飞龙公司之后的所有被背书人虽然均履行了对前手背书的真实性负责的义务，取得票据具有善意，票据形式上也具有连续性。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条第二款公示催告期间转让票据权利的行为无效的规定，从飞龙公司转让票据至被告获得票据的一系列票据权利转让行为（包括飞龙公司从唐海公司获得票据），
摘要2：（续)均发生在公示催告期间（公示催告期间为2011年12月7日至2012年4月25日）。以上票据转让行为均应认定为无效，故原告鸿顺达公司仍享有3100005120327204票据权利。被告辩称其取得票据具有真实债权债权关系且系善意的抗辩理由，本院不予支持。原告要求确认其享有号码为3100005120327204汇票票据权利的诉讼请求，本院予以支持。
- 日期： 11-04 08:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】张家界市中级人民法院行政判决书(2014)张中行初字第27号
【裁判摘要】（１）通过招标方式作出行政许可的招标公告具有可诉性；（２）对实施行政许可方式的不合法的招标公告可以依法判决撤销——本案应针对争议的两个焦点问题进行审查：1、被告市运管局发布《招标公告》的行为是否具有可诉性；2、被告市运管局发布《招标公告》过程中是否违反法定程序和部分内容违反法律、法规规定。一、关于《招标公告》的可诉性|通过招标的方式作出行政许可决定是《中华人民共和国行政许可法》第五十三条规定的行政许可的特别程序。发布招标公告的行为是整个行政行为的必经程序，也是一个独立的具体行政行为。原告安顺公司、飞龙公司是在张家界市永定城区从事出租汽车客运的企业，是本次招标的投标人，被告发布招标公告的行为对其权利义务产生了实质性影响，与其有法律上的利害关系。因此，被告市运管局发布招标公告的行为具有可诉性。被告提出发布招标公告的行为不是行政许可这一具体行政行为本身，不属于行政诉讼的受理范围的观点本院不予采纳；二、关于《招标公告》的合法性|1、《招投标法实施条例》第十六条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。本案中被告招标公告仅规定四天发售期（2012年11月13日至2012年11月16日），明显低于法律规定的最低期限。应当认定被告《招标公告》程序违法。2、《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。第二十条规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。《招投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。而本案中被告《招标公告》评分办法中规定“注册资本达到500万元及以上的计5分；达到100万元及以上低于500万元的计2分；低于100
摘要2：（续）“投标人或其控股公司参与永定城区出租汽车新能源建设的计15分；没有参加的不计分”。以上评分内容、标准违背了湖南省人民政府办公厅、湖南省交通运输厅以及张家界市政府会议纪要确定的此次招投标应按照公开、公平、公正的原则，以服务质量、企业责任承诺、企业信誉为主要条件进行招投标的规定。也违反了上述法律、行政法规的强制性规定，显失公平、公正，有倾向性的偏向部分投标人，排斥其他投标人。应当认定被告的《招标公告》有违法之处，因此构成行政行为违法。综合上述对被告被诉行政行为的合法性审查，依法应当认定被告市运管局发布的《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》，违反法定程序和有关法律、法规的规定，应予撤销。故原告安顺公司、飞龙公司提出撤销被告市运管局《2012年永定城区城市出租汽车经营权出让招标公告》的请求，理由充分，本院应予支持。被告提出原告诉称“考评项目”、“评分标准”等招标文件内容是指招标内容不合理、不属行政诉讼审查范围的理由，不符合法律规定，不予采纳。
- 日期： 12-15 08:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要1】一审法院认为：本案是因买卖合同款结算引起的纠纷，双方的争议焦点是：结算款中是否应当扣除资源税。根据双方签订的《标准材料采购合同》第一条约定，“以上单价为含普通税到搅拌站价格”，应当理解为在买卖合同履行中涉及的税费应当由供货方(原告)负担。该约定虽然没有具体列明普通税包含哪些税种，但并没有排除资源税。另据国家税务总局钟山县税务局的复函及其引用的《中华人民共和国资源税暂行条例》第十一条“收购未税矿产品的单位为资源税的扣缴义务人”之规定，第十三条“本条例第十一条把收购未税矿产品的单位规定为资源税的扣缴义务人，是为了加强资源税的征管。主要是适应税源小、零散、不定期开采、易漏税等税务机关认为不易控管、由扣缴义务人在收购时代扣代缴未税矿产品资源税为宜的情况”之规定，由被告长宏公司履行代缴资源税有法律依据。被告长宏公司提供的由钟山县税务局开具的《中华人民共和国税收缴款书》，也进一步证明了长宏公司代缴了本案所涉矿产品资源税，税费按扣款明细所列确定为25,266.60元。综上，被告长宏公司关于扣除资源税的答辩意见该院予以支持。
【裁判摘要2】二审法院认为：本案二审双方争议的焦点在于涉案河砂的资源税由谁承担。根据《中华人民共和国资源税法》第一条第一款“在中华人民共和国领域和中华人民共和国管辖的其他海域开发应税资源的单位和个人，为资源税的纳税人，应当依照本法规定缴纳资源税。”《中华人民共和国资源税暂行条例》(2011年修订)第十一条“收购未税矿产品的单位为资源税的扣缴义务人。”以及《中华人民共和国资源税暂行条例实施细则》第十三条“条例第十一条把收购未税矿产品的单位规定为资源税的扣缴义务人，是为了加强资源税的征管。主要是适应税源小、零散、不定期开采、易漏税等税务机关认为不易控管、由扣缴义务人在收购时代扣代缴未税矿产品资源税为宜的情况”之规定，虽然被上诉人长宏公司是资源税的扣缴义务人，但并不一定是资源税的实际承担者。在买卖合同中,双方在协商产品的价格时,可以就税费的承担问题进行约定。本案中，双方签订的《标准材料采购合同》第一条约定“以上单价为含普通税到搅拌站价格”，其中普通税并未明确范围，上诉人主张普通税仅指增值税，本院对此不予认可，上诉人作为矿产品销售者，应当清楚矿产品销售应当缴纳资源税，在此情况下，其仍未在合同约定的“普通税”中明确排除资源税，
摘要2：（续）或者将普通税明确约定为增值税，应当理解为在买卖合同履行中涉及的税费应当由供货方(原告)负担。该约定虽然没有具体列明普通税包含哪些税种，但并没有排除资源税。因此，上诉人主张资源税应由被上诉人长宏公司承担的理据不足，本院不予支持。关于数额问题，被上诉人长宏公司提交了钟山县税务局开具的《中华人民共和国税收缴款书》，并按销售时河砂的资源税税率计算出本案涉案河砂的资源税额为25,266.60元，本院予以确认。
【注解】资源税的扣缴义务人已交税费应由合同约定的税费承担义务人承担。