- 日期： 02-17 08:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省宜昌市中级人民法院民事判决书(2021)鄂05民终3072号
【裁判摘要】一审法院认为，执行分配方案异议之诉的审理范围应限于对执行分配方案的合法性审理，若异议理由成立，应撤销原执行分配方案，由执行部门另行作出新的分配方案。．．．．．．分配方案为世兴建筑提存构筑物拍卖所得价款2886410元是否合法。．．．．．．世兴建筑作为林川磷矿部分构筑物的施工人，在其应得的工程价款范围内对该部分构筑物拍卖所得价款享有优先受偿权，并排除其他债权人的强制执行。一审法院在制作执行分配方案时，为避免给应当优先保护而未保护的债权人造成损失，对世兴建筑2016年12月建成的构筑物拍卖所得价款2886410元予以提存，并不违反法律规定。提存款项可待世兴建筑取得执行依据后再作分配。一审判决：一、撤销一审法院于2020年11月17日作出的(2020)鄂0504执恢17号《执行财产分配方案》；二、驳回郑××的其他诉讼请求。
【裁判摘要２】二审法院认为：世兴建筑是否对案涉建构物享有优先权，一审法院提存争议价款是否恰当。首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款关于“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”依照上述规定，世兴建筑可以以案涉建构物施工人的名义，向一审法院申报建设工程价款优先受偿权。其次，世兴建筑毕竟未取得生效的执行依据(法律文书)，其他各方申请人对世兴建筑主张的价款是否成立，是否为建筑工程价款，以及是否有优先权等均有异议，一审法院在双兴矿业没有到庭，没有实质审查的情况下，认定世兴建筑享有工程价款优先权确有不当，本院予以纠正。第三，一审法院为避免给可能享有优先受偿权的债权人造成损失，提存争议价款，措施合理，并不损害各方当事人的利益，本院予以支持。第四、需要指出的是，执行分配方案异议之诉不同于案外人执行异议之诉或者申请执行人执行异议之诉，与此相关的诉讼并不属于执行法院专属管辖。世兴建筑对其所主张的“工程价款优先受偿权”应当及时向有管辖权的人民法院提起诉讼，以明确权利性质及权利范围，及时高效解决争议。
摘要2：【解读】郑××向一审法院起诉请求：判令撤销一审法院(2020)鄂0504执恢17号《执行财产分配方案》，并重新制作执行财产分配方案，向郑××分配执行款4101857元。
- 日期： 03-04 06:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院执行裁定书 (2019)最高法执复65、90号
【问题】在人民法院受理对被执行人的破产清算申请情况下，经拍卖已经取得但尚未发放给申请执行人的拍卖款项，是否属于被执行人的破产财产？
【裁判摘要】已经扣划到执行法院账户的银行存款等执行款，但未完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的，财产权利归属未发生变动，仍属于被执行人的财产，执行法院收到受移送法院受理裁定后，不应再支付给申请执行人，应当将其移交给受理破产案件的法院或管理人——《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。根据该规定，如果执行程序尚未终结，对被执行人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，尚未清偿的不得进行清偿。在被执行人的财产不能清偿全部债权的情况下，上述规定旨在通过破产程序实现债权的公平受偿。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第16条进一步明确规定，执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将已经扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。第17条规定，执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。从第16条和第17条规定内容看，对已完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的执行款，因财产权利归属已经发生变动，不属于被执行人的财产。已经扣划到执行法院账户的银行存款等执行款，但未完成向申请执行人转账、汇款、现金交付的，财产权利归属未发生变动，仍属于被执行人的财产，执行法院收到受移送法院受理裁定后，不应再支付给申请执行人，应当将其移交给受理破产案件的法院或管理人。……实践中，在个案处理上，本院（2017）最高法民他72号复函中也再次明确，人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。而对已经执行到法院账户的款项是拍卖所得款还是其他款项并无区分必要，申请执行人因评估拍卖所承担的成本可以通过其他途径解决。……因此，已经进入执行法院账户，尚未发放和分配给
摘要2：（续）给申请执行人的执行款项，仍应属于未执行完毕、可以用于清偿被执行人债务的被执行人的责任财产，受理破产申请后，应当中止执行并移交。同时，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第8条还规定，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。该条规定实际上是将中止执行时点前移至执行法院作出移送决定时。那么，结合前述规定条文可以清晰的理解，在被执行人的财产已经明显不能清偿全部债务的情况下，有必要对所有债权人进行公平保护，实现公平受偿，这与《中华人民共和国企业破产法》关于中止执行的立法目的是完全一致的。从价值衡量角度看，个别债权人和全体债权人利益冲突的衡量，应该要向全体债权人倾斜，以有利于矛盾纠纷的化解。
【注解】财产处置已取得拍卖款项尚未发放给申请执行人，被执行人破产清算的，执行应停止给付，属被执行人的破产财产。
- 日期： 03-04 22:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读１：根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第１６条之规定，“执转破”被执行人财产（执行法院应当在收到受移送法院受理裁定后７日内移交给受理破产案件的法院或管理人）包括——（１）已经扣划到账的银行存款；（２）已经实际扣押的动产、有价证券等。
解读２：根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第１７条之规定，“执转破”不属于被执行人财产（不再移交）包括执行法院收到受移送法院受理裁定时——（１）拍卖成交裁定已送达买受人的拍卖财产；（２）物抵债偿裁定已送达债权人的抵债财产；（３）已完成转账、汇款、现金交付的执行款。
摘要2：【注解】《移送破产意见》主要规范的是“执行案件移送破产审查工作”中的程序性问题，且该指导意见属于规范性文件而非法律或司法解释，当事人申请破产应当适用《企业破产法》的规定而非《移送破产意见》第17条规定。——参考案：最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执复106号
- 日期： 03-15 21:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——破产申请受理前银行按约定抵扣还贷的效力判定
【裁判要旨】在我国法律体系中，存款属物权，与贷款属债权不同，银行不得根据其与借款人有关在借款人不能按期还贷时可扣划其存款以偿还贷款本息之约定主张行使抵销权。破产申请受理前，银行依据与借款人达成的约定扣款还贷的行为应属个别清偿行为，银行主张该行为属行使抵销权的，不应予以支持。
【案号】一审：（2014）温瑞商初字第3579号；二审：（2015）浙温商终字第1588号
摘要2：【解读】在法院受理债务人破产申请前６个月，银行扣款还贷行为管理人有权撤销。
- 日期： 03-16 06:36
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2016)浙民终523号
【裁判摘要】（一）破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该条规定，表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为（即偏颇性清偿行为）应予以依法撤销的立法意旨。《破产法解释二》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条对《破产法》第三十二条作了总体属于限缩例外情形倾向的解释，该司法解释还强化了管理人怠于行使破产撤销权主张的民事责任；债务人频临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第四十条对债务人频临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。《破产法解释二》第四十四条规定，“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”，该规定通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。审判实践中，应准确把握破产撤销权制度的价值导向和立法、司法解释的意旨，严格适用。商业银行在依法维护金融债权过程中，应制定合理合规的风险控制和资产保全措施，充分评估《破产法》有关破产撤销权、抵销权规定对其相关风险控制和资产保全措施的影响，避免相关措施因违反《破产法》的规定而在债务人进入破产程序后被人民法院依法撤销情形的发生。（二）《破产法》和《破产法解释二》的相关规定，对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。建设银行绍兴分行以其和保达公司在行为时不存在主观恶意作为上诉理由，没有法律、司法解释的依据。
摘要2：（续）（三）一审判决从《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、本案《人民币流动资金贷款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，阐明了建设银行绍兴分行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为的理由，有相应的依据。本案《人民币流动资金贷款合同》的内容不构成准予建设银行绍兴分行行使相应抵销权的明确合意，而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》本身并未对于金融机构扣款行为是否属于受到《破产法》规制的抵销行为作出规定，结合《破产法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，建设银行绍兴分行在本案中的扣收款项行为不产生对抗保达公司管理人破产撤销权主张的效力。
- 日期： 03-26 13:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——银行作为债权人行使破产抵销权的要件
【来源】《人民司法·案例》2015年第6期
【案号】一审：（2014）浙温商初字第9号；二审：（2014）浙商终字第27号
【裁判要旨】银行与破产企业互负债务，如果银行对破产企业所负债务形成于破产申请一年之前，无论银行是否已知破产企业有不能清偿到期债务或破产申请的事实，以及银行以何种方式所负债务，均不影响银行主张破产抵销权。银行对破产企业的债权已经破产管理人审查确认，在未经债权人会议审议并经法院裁定确认之前，程序上存在瑕疵。但若银行主张抵销的债权金额远大于所欲抵销的债务金额，则可认定该程序瑕疵对银行破产抵销权的行使不构成实质障碍。
【解读１】即使债权人的债权未依据《企业破产法》规定的程序成为破产债权，其仍然有权就其与对债务人的负债享有破产抵销权——（１）破产抵销权的行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并经法院裁定确认；（２）但子啊债权人申报的债权已经由管理人审核确认，且债权主张债权数额远大于将抵销的债务数额的情况下，虽然债权未经债权人会议核查和法院裁定确认，存在程序瑕疵，但该等程序瑕疵不构成破产抵销权行使的实质性障碍。
【解读２】（１）2013年10月29日建行温州分行向忠成公司破产管理人致函，针对1417286.15元扣款提出破产抵销权主张；（２）2014年1月15日忠成公司破产管理人起诉至法院，请求确认建行温州分行主张的1417286.15元债务抵销行为无效，并要求建行温州分行返还存款1417286.15元及利息；（３）一审法院判决：驳回忠成公司管理人的诉讼请求；二审驳回上诉，维持原判。
摘要2：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书 (2014)浙商终字第27号
【摘要】破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院裁定确认。通过管理人审查和债务人、债权人会议核查等程序，可以保证抵销债权的真实性、合法性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未经依法申报的债权不能主张抵销，并且最终抵销的债权必须是经人民法院裁定确认的债权。本案中，建行温州分行申报并经忠成公司破产管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78元。虽然该笔债权尚未经法院裁定确认，程序上存有瑕疵，但在该笔债权已经忠成公司破产管理人审查确认，其真实性、合法性和准确性能得到保障且债权数额远大于所欲抵销的债务数额的情况下，该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍。
- 日期： 04-12 14:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申93号
【裁判摘要】因被刑事羁押不能参加本案诉讼不属于《民事诉讼法》第１４４条规定的“无正当理由拒不到庭”的情形——经审查，韩××、吴×系一审被告，韩××同时系一审被告宝元公司、中先公司的法定代表人，在一审审理过程中，该二人因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押于河南省洛阳市古城派出所，该二人诉讼文书送达地址确认书中记载的送达地址为公司地址，即河南省洛阳市关林路9号，一审法院按上述地址送达了一审判决，但被退回，《退改批条》载明：“无人签收，收件人坐牢”。二审法院在此情况下仍按该二人诉讼文书送达地址确认书记载的地址送达开庭传票，后传票因“原址查无此人”被退回，导致韩××、吴×以及宝元公司、中先公司均未参与本案的二审审理。韩××、吴×系因被刑事羁押不能参加本案诉讼，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定的“无正当理由拒不到庭”的情形。二审法院未依法送达诉讼文书即缺席判决，剥夺了该二人的诉讼权利，违反了法定程序，应当予以纠正。
摘要2：
- 日期： 05-13 10:56
- 作者：陈其象律师
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涉疫情规定
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申6111号
【裁判摘要１】《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”原《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此，因申请财产保全错误引起的损害赔偿诉讼，属于侵权责任纠纷；若认定侵权责任成立，应当审查申请人申请保全之行为是否满足侵权责任的构成要件，即主观上有过错，客观上实施了侵权行为、造成了损害后果，侵权行为与损害后果之间存在因果关系。．．．．．．鉴于北山房地产公司无视双方就案涉工程竣工后进行结算所签补充合同或协议的明确约定，不考虑案涉工程已经竣工验收合格并交付使用的客观事实，并在没有证据或者证据明显不足以证明其主张的损失的情况下，贸然提起该案诉讼，向北山建设集团公司请求赔偿3528万多元损失，而结果仅被支持了24万多元的维修费，而且该24万多元维修费亦是因北山建设集团公司的自认而获得支持。由此，二审判决认定北山房地产公司主观上存在大幅、盲目扩大其诉请的给付标的，并申请财产保全，冻结北山建设集团公司的银行存款基本账户及案涉工商银行账户，导致北山建设集团公司资金周转困难，主观上存在重大过错，有相应的事实依据，并无不当。．．．．．．关于损失问题。申请人申请财产保全，冻结被申请人的银行账户及账户内资金，必然影响被申请人的资金运转和使用收益，造成相应的损失。至于具体损失的认定，二审判决基于被冻结资金数额、依据账户被冻结期间的银行同期贷款利率核算直接经济损失为330353.56元，符合本案实际情况，并无明显不当。
摘要2：【裁判摘要２】经查，北山建设集团公司于2020年1月21日收到一审判决书，并于2020年2月4日向一审主审法官短信表达了上诉的意思表示，一审主审法官同意因新型冠状病毒疫情原因待法院诉讼服务窗口恢复后办理上诉事宜。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(一)》第七条中规定：“依法顺延诉讼期间。因疫情或者疫情防控措施耽误法律规定或者人民法院指定的诉讼期限，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条规定申请顺延期限的，人民法院应当根据疫情形势以及当事人提供的证据情况综合考虑是否准许，依法保护当事人诉讼权利。”新型冠状肺炎疫情及防控措施打破了正常的诉讼秩序，相关法院诉讼服务窗口也因此处于关闭状态，北山建设集团公司于收到一审判决书的15日内向一审法官表达了上诉的意思表示，一审法官表示同意，之后其在法院规定的时间内提交上诉状并缴纳上诉费，并没有怠于行使上诉权。
摘要1：解读：（１）因申请财产保全错误引起的损害赔偿诉讼属于侵权责任纠纷，应当满足侵权责任的构成要件（即主观上有过错、客观上实施了侵权行为、造成了损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系）；（２）因保全错误冻结银行账户及账户内资金，应当按照被冻结资金数额、依据账户被冻结期间的银行同期贷款利率核算直接经济损失。
摘要2：【注解】保全银行存款错误的损失为贷款利息减去活期利息之差额。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法知民终521号
- 日期： 05-16 09:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——金钱质押执行异议的处理
【裁判要旨】金融机构以享有金钱质权为由请求中止执行的，人民法院应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议及执行异议之诉程序处理。即便未约定金融机构享有直接扣划权，只要金融机构、出质人就“未经质权人同意，出质人不得动用资金”作出明确约定，仍应认定金钱质权成立并生效。作出最终裁判结果时，人民法院不仅要对质押合同关系是否存在、金钱质权是否有效设立等进行判断，还要对金融机构的兑付是否符合条件进行判断。
【案号】执行异议：(2018)京01执异148号；执行复议：(2018)京执复62号
摘要2：【案号】北京市高级人民法院执行裁定书(2018)京执复62号
【案号】北京市第一中级人民法院执行裁定书(2018)京01执异403号
【摘要】《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条规定，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。本案中，在本院冻结涉案账户前，中信银行哈尔滨分行与亿阳集团公司已签订承兑协议，亿阳集团公司亦将2664万元保证金存入涉案账户，上述存款已以专户形式特定化，且中信银行哈尔滨分行已向第三方履行了支付义务，故其请求解除对亿阳集团公司在该行保证金账户的冻结措施符合法律规定，本院予以支持。
【解读】保理商申请冻结被申请人在承兑银行保证金，如果承诺银行已经向持票人承兑、付款，自然取得对保证金的金钱质权，依法可以排除保理商对该保证金采取的执行措施，享有优先受偿的实体权利。
- 日期： 05-16 09:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】天津市第一中级人民法院执行裁定书(2019)津01执异27号
【裁判摘要】承兑保证金账户被司法冻结，承兑银行在未向权利人承兑、付款的情况下主张解除该承兑保证金账户不予支持——本院在审理厦门威恳商业保理有限公司与天津第三市政公路工程有限公司企业借贷纠纷一案中，依据厦门威恳商业保理有限公司提出的财产保全申请，作出（2018）津01民初797号民事裁定书，冻结天津第三市政公路工程有限公司的银行存款。案外人中信银行股份有限公司天津分行主张该账户为承兑汇票保证金账户，要求解除冻结涉案账户的查封。依照《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助的通知》，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。据此，本院查封、冻结天津第三市政公路工程有限公司在案外人中信银行股份有限公司天津分行处存款8,747,831元，该行为符合法律规定，并无不当。案外人中信银行股份有限公司天津分行要求解除对该账户的查封，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-16 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江西省南昌市中级人民法院执行裁定书(2019)赣01执异5号
【裁判摘要】当出现承兑汇票保证金丧失保证金功能时承兑银行负有通知法院继续冻结的义务——《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。本案中，中信青岛分行与裕龙公司签订的两份《银行承兑汇票承兑协议》中均明确约定了保证金专户及保证金缴纳金额等相关信息。裕龙公司依照约定在中信劲松路支行开立保证金专户并缴纳约定金额的保证金，该保证金专户专款专用，中信劲松路支行对该保证金帐户的权利限制已达到了控制该资金的目的，符合司法解释关于“特定化”及“转移占有”的要求。故该分行有权就该保证金账户内的资金优先受偿。又根据《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》第九条的规定，人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施，以及第十一条的规定，财产保全和先予执行依照上述规定办理。中信劲松路支行已就《银行承兑汇票承兑协议》项下银行汇票进行承兑，并到期无条件付款。因此，中信青岛分行请求本院依法解除对裕龙公司开立于中信劲松路支行开立的银行承兑汇票保证金账户（账号分别为：81×××30、81×××62）的冻结，有事实和法律依据，本院予以支持。为保障本案申请人的合法权益，一旦出现上述保证金已丧失保证金功能的情形，作为保证金开户行以及承兑汇票承兑行的中信劲松路支行以及银行承兑协议签署方的中信青岛分行，有义务通知本院并再次按照本院的要求，协助冻结裕龙公司名下在中信劲松路支行的银行存款。否则，本院将依法追究其法律责任。
摘要2：
- 日期： 05-22 09:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省肇庆市中级人民法院民事裁定书(2016)粤12民破5号
【裁判摘要】恒强房地产公司只是曾××向江××借款的保证人，并不是江××的直接债务人。且江××对曾××、恒强房地产公司所主张的民间借贷纠纷案件虽然作出一审判决，但尚未发生法律效力，恒强房地产公司所承担的保证责任仍未确定。且债务人曾××因涉嫌非法吸收公众存款被佛山市公安局于2016年7月21日立案侦查。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，曾××存在非法吸收公众存款嫌疑，江××可向当地公安机关报警，维护自己的合法权益。一审法院根据《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”的规定，认为债权人申请债务人破产的前提是债务人不能清偿到期债务；江××在未确定与恒强房地产公司存在债权债务关系的情况下，申请对恒强房地产公司进行破产清算不符合上述法律规定，对江××申请恒强房地产公司破产清算的请求裁定不予受理并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 05-25 09:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市高级人民法院民事判决书(2019)京民终322号
【裁判摘要１】保理商向外出借款项的行为违反了法律效力性强制性规定应认定无效——中安融金公司作为商业保理公司，经营范围并不包括发放贷款业务。其应当严格按照法律关于金融监管的要求，开展金融业务活动，不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动。中安融金公司在本案中认可案涉出借款项来源于爱投资P2P平台的线上投资人，并非其自有资金。同时，根据本院查明的事实，中安融金公司多次对外出借资金，涉及多宗诉讼案件，借款对象具有不特定性，出借行为具有反复性。因此，中安融金公司向外出借款项的行为属于超越经营范围从事了国家特许经营业务，即银行业金融机构的业务活动，其行为扩大了借贷风险、破坏了正常的金融秩序，违反了法律效力性强制性规定。故本案《借款及保证协议》中关于借款合同部分的约定应认定无效。
【裁判摘要２】名为保理实为借贷案件，借款合同被认定无效后应当认定担保人存在过错并在不能清偿部分的1/3的范围内承担赔偿责任——虽然本案所涉《借款及保证协议》中关于保证合同的约定，因主合同无效而保证合同无效，但中安融金公司的经营范围、相关法律规定等内容均为公示材料，黄××、大连承运公司、大连春神公司、天宝冰淇淋公司应当知晓中安融金公司违反法律规定、超越经营范围从事放贷业务，其仍对本案债务提供担保，从而使债权人产生信赖与债务人订立借款合同，故黄××、大连承运公司、大连春神公司、天宝冰淇淋公司对于案涉借贷行为的发生存在过错，其应当就天宝绿色食品公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。
摘要2：
- 日期： 05-31 16:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申4570号
【裁判摘要】不同主体共同借用一个账户应当承担不利后果——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释〔2015〕10号)第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……(三)银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断……”。2019年10月31日，一审法院作出(2019)黑05执29号之二执行裁定，查明被执行人兴业开发公司于2019年5月24日、6月13日、7月2日分别将该公司存款149万元、270万元、72.7万元转存至马××个人账户中，裁定冻结兴业开发公司转存到马××案涉6217××××8999账户(以下简称18999账户)存款220万元。马××认可案涉账户内的资金非其个人存款，但不清楚案涉账户内存款的权利归属，未对人民法院执行行为提出异议。鑫都建筑公司对一审法院的执行行为提出执行异议，被驳回后提出执行异议之诉，请求判令立即终止对其在案涉18999账户内220万元的执行，并判决该账户内的220万元为其所有，但该主张缺乏事实和法律依据。首先，案涉18999账户为马嫦月个人账户，又为鑫都建筑公司、兴业开发公司及案外人绥化鑫都物业有限公司的共用账户。鑫都建筑公司与兴业开发公司的管理人员存在重合现象，并共同聘用马嫦月为出纳员，共用该银行账号进行资金往来操作，该行为明显违反了《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款第一项关于禁止将单位款项转入个人银行结算账户的规定，两公司应当承担由此带来的法律风险。其次，货币作为具有高度可替代性的种类物和一般等价物，具有以占有为所有权要件及不特定化的特点。案涉18999账户为鑫都建筑公司、兴业开发公司及案外人绥化鑫都物业有限公司的共用账户，无证据证明三家公司对该账户内资金有特定化的约定及措施，亦无证据证明鑫都建筑公司对该账户具有排他性控制权。再次，鑫都建筑公司提交的证据不能证明其对一审法院冻结的案涉账户220万元存款享有所有权等权利，原审法院认定鑫都建筑公司对案涉账户内220万元款项不享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回其诉讼请求并无不当。
摘要2：
- 日期： 06-03 16:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】湖北省高级人民法院行政裁定书(2017)鄂行申426号
【裁判摘要】依法需要办理出质登记的股票、股份不在纳税质押之列——根据国家税务总局《纳税担保试行办法》第二十五条的规定，纳税质押是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。纳税质押分为动产质押和权利质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。这些权利凭证都是可以移交税务机关占有，但依法需要办理出质登记的股票、股份不在之列。再审申请人提交的《纳税担保书》载明，纳税担保人为该公司的44名股东，担保形式为“股权担保”，股权不是权利凭证，更不能作为权利凭证进行交付，不具有可执行性。因此，被申请人荆州市地方税务局稽查局作出《对的回复》、被申请人荆州市人民政府予以维持，并无不当。
摘要2：湖北荆大精密钢管实业有限公司与荆州市地方税务局稽查局等复议上诉案
【案号】湖北省荆州市中级人民法院行政判决书(2016)鄂10行终75号
- 日期： 06-03 16:58
- 作者：陈其象律师
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税收保全措施
摘要1：【案号】银川市中级人民法院行政判决书(2016)宁01行终34号
【裁判摘要】依据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》的相关规定，被上诉人税务稽查局依法具有对辖区内涉税违法行为进行查处和采取税收保全措施的职权。根据本案查明的事实，在被上诉人对上诉人盛升公司进行税务检查期间，上诉人工商注册经营地点出租给他人经营其他业务，其法定代表人董××不参与实际经营，实际控制人储××已被公安机关刑事拘留。被上诉人认定上诉人有逃避纳税义务的行为及有转移、隐匿其应纳税的商品、货物的迹象的证据充分。本案中，被上诉人作出的涉案税收保全措施，由银川市国税局局长批准，向上诉人送达《冻结存款决定书》时，上诉人法定代表人董××拒绝签收，送达回证上注明见证人及稽查人员的签字，该批准及送达行为符合相关法律规定。《冻结存款决定书》中虽未告知上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，但上诉人应补缴税款的事实存在，故该瑕疵并未对上诉人的救济权利造成实质影响。上诉人提出被上诉人依据《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定，对上诉人实行税收保全，冻结上诉人银行账户是违法行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：解读：根据《税收征收管理法》第４０条规定，税务机关采取行政强制执行措施是指，从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。
摘要2：【注解１】税务机关采取行政强制执行措施的前提条件：（１）纳税人、扣缴义务人和纳税担保人负有纳税义务的事实清楚；（２）纳税人、扣缴义务人未按照规定期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定期限缴纳所担保税款；（３）税务机关先责令纳税人、扣缴义务人和纳税担保人限期缴纳税款；（４）纳税人、扣缴义务人和纳税担保人超过税务机关指定期限仍未缴纳税款。
【注解２】税务机关能否强制执行破产企业税款？——（１）破产企业在资不抵债被宣告破产后，已丧失生产、经营的能力，破产管理人显然不是从事生产、经营的纳税人；（２）破产程序不同于一般的民事法律执行程序，不管任何债务或费用的强制划扣，在破产司法程序中必须经过人民法院审查准许或在清偿顺序中依法清偿，税务机关强制划扣拍卖税费执行程序违法。
- 日期： 06-04 06:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院行政判决书(2016)黑0302行初43号
【裁判摘要】税务机关未经责令限期缴纳即采取行政强制执行措施应予撤销——2013年6月29日修改的《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条第一款第（一）项规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款”；第二款规定：“税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行”。由上述规定可以看出，对于纳税人采取扣缴税款行政强制行为的，必须同时具备以下条件：一是纳税人未按照规定的期限缴纳或解缴税款，二是由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的。而被告鸡西市鸡冠区地方税务局未提供确凿证据，证明其对X房地产开发有限公司采取被诉扣缴税款及滞纳金的行政强制行为具备上述法定条件。故该行政强制行为因事实不清、证据不足、适用法律错误，应认定为违法行政行为。
摘要2：
- 日期： 06-04 09:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）从事生产、经营的纳税人应当自开立基本存款账户或者其他存款账户之日起15日内向主管税务机关书面报告其全部账号；发生变化的，应当自变化之日起15日内向主管税务机关书面报告。（２）未按照规定将其全部银行帐号向税务机关报告的，由税务机关责令限期改正，可以处２０００元以下的罚款；情节严重的，处２０００元以上１万元以下的罚款。
摘要2：
- 日期： 06-05 09:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院行政判决书(2017)宁03行终34号
【裁判摘要】破产财产拍卖产生税款不属于破产费用——本案被上诉人所扣缴的税费属于破产企业管理人在对企业财产依法进行拍卖、变价后因财产增值而产生的增值税，并不是因变价行为本身而产生的费用，依法不属于《中华人民共和国企业破产法》所规定的破产费用。原审将上述费用认定为破产费用不当，应予纠正。．．．．．．根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险金、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。该规定明确了破产人所欠税款在破产清偿程序中的顺序。被上诉人所依据的《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国营业税暂行条例》等法律、法规仅是对被上诉人履行扣缴职责的行为、确定纳税义务主体以及确定纳税数额等事项所提供的法律、法规依据。上述法律、法规虽不与《中华人民共和国企业破产法》相冲突，但并不能作为认定所扣缴的税款属于破产费用并具有符合《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定的优先清偿的依据。最高人民法院国税函（2005）869号《关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》不适用本案，原审法院适用该函认定本案事实不当，本院予以纠正。现吴忠宁燕塑料工业有限公司申请破产案件尚未进入《中华人民共和国企业破产法》第一百一十五条、第一百一十六条所规定的分配清偿程序，被上诉人即实施扣缴行为明显违反《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定，该税收强制执行行为违法，原审认定该行政行为合法错误，应予纠正。
摘要2：【案号】宁夏回族自治区高级人民法院行政裁定书(2018)宁行申28号
【摘要】税务机关能否强制执行破产企业税款？——本案争议的焦点问题是：利通区地税局依据《中华人民共和国税收管理法》第四十条强制划扣破产企业拍卖税费是否合法。经查，《中华人民共和国税收管理法》第四十条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款...”。故根据该法条，本案的关键是：1.破产管理人是否属于从事生产、经营的纳税人；2.利通区地税局能否直接划扣税费4542390.83元。关于破产管理人是否属于从事生产、经营的纳税人问题。依据一、二审查明的事实，2010年3月5日，吴忠市利通区人民法院以（2010）吴利民破字第1号民事裁定书裁定受理吴忠宁燕塑料工业有限公司破产一案，2011年4月15日，该院以(2010)吴利民破字第1-1号民事裁定书宣告吴忠市宁燕塑料工业有限公司破产，指定宁夏天纪律师事务所为破产管理人，故该企业在资不抵债被宣告破产后，已丧失生产、经营的能力，破产管理人显然不是从事生产、经营的纳税人。关于利通区地税局能否直接划扣税费4542390.83元的问题。国家制定企业破产法的目的，在于严格保护破产企业和其他债权人的合法权益，破产申请一经人民法院受理，即进入司法程序，其对破产财产的保全、执行、债务清偿顺序等均有严格限定，所以破产程序不同于一般的民事法律执行程序，对此《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十九条、第一百一十三条、第一百一十六条等均对个别债务人的债务清偿、有关债务人财产的保全执行、破产费用的清偿顺序、破产财产分配方案需经人民法院裁定认可等事项作了规定，也是就说不管任何债务或费用的强制划扣，在破产司法程序中，必须经过人民法院审查准许或在清偿顺序中依法清偿。故本案利通区地税局强制划扣拍卖税费，执行程序违法。
- 日期： 06-05 11:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省云浮市中级人民法院行政判决书(2014)云中法行终字第14号
【裁判摘要】《中华人民共和国税收征收管理法》第五十一条规定：“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。”上述法律规定了退还多缴纳税款的两种情形，一种情形是税务机关发现的，应当立即退还；另一种情形是纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还。上诉人范××结算缴纳601299.58元税款（其中包括科技教育治安基金18877.12元）的最后时间为2004年2月12日，如范××认为其多缴纳税款，应从2004年2月12日起三年内向罗定市地方税务局提出退还款税申请。但范××在2013年5月22日才向罗定市地方税务局提出退还税款的申请，其提出申请的时间已超过三年的期限，不符合申请退还税款的法定条件。因此，罗定市地方税务局认定范××申请退税超过法定期限的事实清楚，其作出罗地税函（2013）13号《罗定市地方税务局关于范××申请退还多交税款问题的复函》，不予办理退税，依法有据。罗定市地方税务局上诉请求维持其作出的罗地税函（2013）13号《罗定市地方税务局关于范××申请退还多交税款问题的复函》的理由成立，本院予以采纳。范××认为即使其提出退税的申请超过了三年，罗定市地方税务局也应返还多征收的税款的意见，没有法律依据，本院不予采纳。
摘要2：
- 日期： 06-05 11:30
- 作者：陈其象律师
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退税
摘要1：解读：根据《税收征收管理法》第５１条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款——（１）税务机关发现的：税务机关发现后应当立即退还（没有期限限制）；（２）纳税人发现的：纳税人自结算缴纳税款之日起３年内（受３年除斥期间限制）发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还。
摘要2：
- 日期： 07-03 08:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：破产受理前6个月，银行债权人扣划债务人账户资金清偿其债务，属于个别清偿行为，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应予支持
【案号】浙江省高级人民法院（2016）浙民终523号
【案例要旨】个别清偿行为以债的合法存在为前提，对于行为人的主观状态（恶意或善意）则无特别的要求。破产受理前6个月，银行债权人扣划债务人账户资金，损害了债权人整体的公平清偿利益，是个别清偿行为，管理人请求撤销的，人民法院应予支持。
【裁判摘要】（一）破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该条规定，表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为（即偏颇性清偿行为）应予以依法撤销的立法意旨。《破产法解释二》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条对《破产法》第三十二条作了总体属于限缩例外情形倾向的解释，该司法解释还强化了管理人怠于行使破产撤销权主张的民事责任；债务人频临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第四十条对债务人频临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。《破产法解释二》第四十四条规定，“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”，该规定通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。审判实践中，应准确把握破产撤销权制度的价值导向和立法、司法解释的意旨，严格适用。商业银行在依法维护金融债权过程中，应制定合理合规的风险控制和资产保全措施，充分评估《破产法》有关破产撤销权、
摘要2：（续）抵销权规定对其相关风险控制和资产保全措施的影响，避免相关措施因违反《破产法》的规定而在债务人进入破产程序后被人民法院依法撤销情形的发生。（二）《破产法》和《破产法解释二》的相关规定，对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。建设银行绍兴分行以其和保达公司在行为时不存在主观恶意作为上诉理由，没有法律、司法解释的依据。（三）一审判决从《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、本案《人民币流动资金贷款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，阐明了建设银行绍兴分行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为的理由，有相应的依据。本案《人民币流动资金贷款合同》的内容不构成准予建设银行绍兴分行行使相应抵销权的明确合意，而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》本身并未对于金融机构扣款行为是否属于受到《破产法》规制的抵销行为作出规定，结合《破产法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，建设银行绍兴分行在本案中的扣收款项行为不产生对抗保达公司管理人破产撤销权主张的效力。（四）建设银行绍兴分行在本案中的扣收款项行为在本案《人民币流动资金贷款合同》中有相应的约定，得到进入破产清算程序前的保达公司的认可，保达公司对建设银行绍兴分行扣收款项行为亦有相应的预期，与保达公司主动实施的个别清偿行为对债权人整体的公平清偿利益的损害有相同的效果，应认为符合《破产法》第三十二条规定的偏颇性清偿行为的构成要件，一审法院相应的认定理由应予维持。（五）建设银行绍兴分行主张其扣收款项行为发生时保达公司还不具备破产原因的上诉理由亦不能成立。就此，一审判决已经阐明了相应的理由，本院予以认同。
【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2016)浙民终523号
- 日期： 07-05 22:26
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2019)浙民申3807号
【裁判摘要１】对原审法院依其自由裁量权对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断并作出裁判时，根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条的规定，只有原审人民法院行使自由裁量权显著不当的，才能按照审判监督程序予以撤销或变更。下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持。
【裁判摘要２】履约保证金不属于破产财产有权主张取回权｜收取保证金仅享有占有权并未取得其所有权，保证金的财产权利人对履约保证金享有取回权——本案中，涉案履约保证金是瑞建公司为担保建设工程施工合同的履行而向发包方中房公司支付的保证金，在建设工程竣工并验收合格后，中房公司应当返还上述款项。瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金"，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条的规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。上述法律条款对货币担保的特定化形式作出了规定，其明确保证金是货币特定化的形式之一。据此，二审判决认定案涉履约保证金以保证金的方式已经将货币特定化，有相应依据。中房公司主张对汇入中房公司账户后的履约保证金享有所有权，该履约保证金没有特定化，缺乏事实和法律依据。中房公司收受履约保证金后未将履约保证金予以妥善存管，不影响履约保证金的权利归属。中房公司上述不当行为产生的不良法律后果，不应由无过错方即瑞建公司承担。中房公司作为财产权利人，对涉案履约保证金享有取回权。原审判决支持瑞建公司要求中房公司优先偿还与涉案履约保证金等量价值的货币，这并不属于行使自由裁量权显著不当，也不属于认定事实和适用法律错误的情形。本院不宜在审判监督程序中轻易撤销或变更并无显著不当的生效裁判文书。
摘要2：【案号】浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2019)浙03民终3054号
【摘要】未在规定期限内主张取回权不丧失取回权——依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十六条的规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担迟延行使取回权增加的相关费用。本案中，瑞建公司未在规定期限内主张取回权，依法应承担相关费用。中房公司主张瑞建公司未在规定期限内主张取回权即丧失取回权，于法无据，本院不予支持。
- 日期： 07-07 11:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省绍兴市中级人民法院民事判决书(2020)浙06民终2516号
【裁判摘要】本案二审争议焦点为金磊公司是否应当支付自抵押物变价款之日起至债权清偿日止所产生的利息。首先，《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第三条第一款规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。本案中，南昌中院的生效判决确认债权人可将金磊公司提供的抵押物使用权进行折价、拍卖、变卖并优先受偿，但在金磊公司被法院裁定受理其破产清算后，根据前述规定，该抵押物仍属于金磊公司的财产，而抵押权人所享有的是破产企业债务清偿的顺位，即其可就该抵押物变价款优先受偿，而并非该抵押物自变价后权利即归属其所有。故在不具有所有权的情况下，该抵押物的变价款自变价日起至清偿日止所产生的利息，当然不归属抵押权人所有。其次，法定孳息是指依一定的法律关系由原物所生的物，是原物的所有权人进行租赁、投资等特定的民事法律活动而应当获得的合法收益。如存款利息、股利、租金等。根据《物权法》第一百九十七条、《担保法》第四十七条规定，为保障抵押权人的利益，法院在扣押抵押物后，抵押物所产生的天然孳息或者法定孳息可以由抵押权人收取。首先，本案系金磊公司破产后，由管理人对抵押物进行变价处置，不同于法院扣押的情形，不能适用前述法律规定。其次，即便不考虑前述不同情形，抵押物的法定孳息与抵押物变价款的利息非基于同一法律基础，不属于同一概念，抵押权人可以就抵押物的法定孳息优先受偿，并不及于变价款的利息，抵押权人以主债务未能足额清偿主张该变价款的利息也属于优先受偿范围，于法无据。最后,金磊公司系与其他七家关联企业合并破产，且案涉抵押债权存在不同主体相继多头申报的情况，故虽抵押物的变价完成于2018年2月8日，但金磊公司的管理人不具备在变价后即予以分配清偿的条件，且其已在法院裁定确认债权后的四日内即向长城资产管理公司支付了破产分配款，故王菁关于管理人恶意拖延清偿进程的主张不能成立。
摘要2：
- 日期： 07-07 21:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2015)深中法破初字第77号
【裁判摘要】投标保证金转入债务人基本账户后未特定化并与其他资金混同不符合取回权的条件——本案为取回权纠纷。企业破产法第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”本案中，原告向被告转账5万元作为投标保证金，在招投标项目未开标、后续工作未实际开展的情况下，被告进入破产程序，原告能否取回保证金为本案的争议焦点。在破产程序中，取回权的行使一般限于原物取回，本案原告申请取回的标的系货币。货币作为一般等价物，转账之后即与被告账户中的资金产生混同，原告申请取回应举证证明其资金在转账后仍能与被告账户中的其他资金清晰区分，即具备特定化的特征。经查，被告接收涉案保证金的账户系其公司基本账户，账户内有被告的自有资金、其他企业的保证金及往来款等，原告的保证金存入后已与上述资金混同；且该基本账户为活期存款账户，账户内资金无法特定化，在原告的保证金存入之后，账户内款项进出频繁，余额锐减，具体的资金权属无法区分。鉴于涉案保证金转入被告基本账户之后未特定化并与其它资金混同，不符合取回权要求的权利归属清晰的条件，因此，原告要求行使取回权条件不成立，对其从被告基本账户中取回涉案保证金的诉请，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 07-07 21:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】安徽省合肥市中级人民法院民事判决书(2019)皖01民终1803号
【裁判摘要】退还投标人的投标保证金，招标人不能以不当得利要求返还——投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保，投标保证金的法律属性应归属于担保金。瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司主张投标保证金打入专门账户后即应视为转移占有，安徽水安建设集团股份有限公司对此不予认可。依据招投标的流程，对于投标保证金处理要区分多种情形，结合投标保证金的担保性质，汇入专用账户并不等同于所有权的转移，在最终确定保证金去向之前，该保证金所有权尚未发生转移，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的该项主张显然不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条规定：“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”。上述法律规定招标人可以不退换投保保证金，但是并不是当然不退，保证金是否退还尚取决于双方的约定及后续协商处理情形。2016年12月9日安徽永安建设集团股份有限公司中标后向瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司发函告知该公司自愿放弃该次中标候选人资格，其后瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司向浙江省招标投标办公室出具《关于招标投标情况的说明》要求重新组织招标，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司重新组织招标的行为应视为对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的确认。2017年1月17日“招投标银保通”平台就案涉项目投标保证金最后一批次单独退回安徽水安建设集团股份有限公司。针对保证金的处理，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司于2016年11月7日发布的招标文件第3.4.1第六项中明确规定：“投标保证金不予退还的情形为：1、投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件。2、中标人无正当理由不与投标人订立合同，或在签订合同时向招标人提出附加条件，或未按招标文件要求提交履约保证金的……出现上述不予退还情形的，招标人告知省交易中心登记后，‘招投标银保通’平台将自动划转其投标保证金及银行同期存款利息至招标人指定账户，不再退还给投标人。”，该内容明确了不予退还投标保证金所适用的情形，而针对安徽水安建设集团股份有限公司放弃中标的《函件》，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以实际重新招标的行为予以认可，亦未对该放弃中标行为适用不予退还保证金的惩罚给出明确答复，
摘要2：（续）瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司亦未能举证证实该公司作为招标人将案涉投标保证金不予退还的事项告知浙江交易中心登记，浙江省交易中心在实际重新招标后通过系统操作退还安徽水安建设集团股份有限公司案涉款项并无操作不当，安徽水安建设集团股份有限公司在发出《函件》49日后收到退款有理由相信系瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司的处分行为，该公司收取被退还的保证金亦无不妥。．．．．．．综上，瑞安市瓯飞建设投资开发有限公司以不当得利为由要求安徽水安建设集团股份有限公司返还案涉投标保证金，不能成立，本院不予支持。
- 日期： 07-07 21:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省济南市中级人民法院民事判决书(2016)鲁01民终3926号
【裁判摘要】挂靠人缴纳的投标保证金不应纳入挂靠人的责任财产排除强制执行——根据张××提交的2015年8月17日济南市历城区第一建筑安装工程公司活期存款对账单查询明细，结合一审张××提交的相关证据，能够相互印证，可以证明该40万元系张××通过济南市历城区第一建筑安装工程公司向章丘市东方建设工程招投标有限公司交纳的投标保证金。根据张××于2015年7月22日与济南市历城区第一建筑安装工程公司签订的协议约定，该款项系张××借用济南市历城区第一建筑安装工程公司的账户向章丘市东方建设工程招投标有限公司账户汇入的投标保证金，如未中标，投标保证金退还张××。据此，该款项独立于济南市历城区第一建筑安装工程公司的财产，除用于特定目的以外，不能挪作他用，故，该款项已不再是一般的种类物，而成为实现特定用途的特定物。济南市历城区第一建筑安装工程公司对该40万元不享有占有、使用、收益和处分的权利，不应纳入济南市历城区第一建筑安装工程公司的责任财产而被其他债权人申请强制执行。
摘要2：
- 日期： 07-09 20:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省高级人民法院民事判决书(2018)浙民再70号
【裁判摘要】（一）破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，以保全债务人的责任财产，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《破产法》第三十二条规定，“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。该条规定，表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为（即偏颇性清偿行为）应予以依法撤销的立法意旨。《破产法解释二》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条对《破产法》第三十二条作了总体属于限缩例外情形倾向的解释，该司法解释还强化了管理人怠于行使破产撤销权主张的民事责任；债务人濒临破产状态下的债务抵销行为，有可能损害债权人整体的公平清偿利益，实质是一种偏颇性清偿行为。为此，《破产法》第四十条对债务人濒临破产时抵销权的行使作了有别于一般民法上的抵销权的规定，旨在落实《破产法》对偏颇性清偿的规制。《破产法解释二》第四十四条规定，“破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持”，该规定通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使民法上抵销权的法律效力。审判实践中，应准确把握破产撤销权制度的价值导向和立法、司法解释的意旨，严格适用。商业银行在依法维护金融债权过程中，应制定合理合规的风险控制和资产保全措施，充分评估《破产法》有关破产撤销权、抵销权规定对其相关风险控制和资产保全措施的影响，避免相关措施因违反《破产法》的规定而在债务人进入破产程序后被人民法院依法撤销情形的发生。（二）《破产法》和《破产法解释二》的相关规定，对于偏颇性清偿行为的规制，都是以债的合法存在为前提，而对于行为人的主观状态（恶意或善意），则无特别的要求。工行瑞安支行以其和新亚公司在行为时不存在主观恶意作为再审理由，没有法律、司法解释的依据。
摘要2：（续）（三）《中华人民共和国商业银行法》保护存款安全的规定、本案《流动资金借款合同》对于扣款还贷的约定内容以及抵销属于观念交付而不是现实交付等规则和法理层面，二审法院阐明了工行瑞安支行扣款行为不属于可以对抗破产撤销权主张的法定或约定抵销行为的理由，有相应的依据。结合《破产法解释二》第四十四条对《破产法》第四十条有关抵销权行使的限缩解释的意旨，工行瑞安支行在本案中的扣收款项行为不产生对抗新亚公司管理人破产撤销权主张的效力。（四）工行瑞安支行在本案中的扣收款项行为在本案《流动资金借款合同》中有相应的约定，新亚公司对工行瑞安支行扣收款项行为亦有相应的预期，与新亚公司主动实施的个别清偿行为对债权人整体的公平清偿利益的损害有相同的效果，应认为符合《破产法》第三十二条规定的偏颇性清偿行为的构成要件。因此，若本案对该笔划收款项行为的撤销并非否定工行瑞安支行所享有债权的真实性。
【裁判摘要２】首先,最高人民法院《破产法解释二》第四十四条规定，破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。该三个月属于除斥期间，不发生中止、中断和延长。但该条款适用的前提须是债务人与债权人以抵销方式对个别债权人的清偿。结合本案，在新亚公司管理人起诉前，新亚公司并未与债权人工行瑞安支行以抵销方式对案涉款项进行清偿，且工行瑞安支行的扣划行为亦不构成法定的抵销，因此本案不适用最高人民法院《关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（二）》第四十四条规定的法定期限。其次，工行瑞安支行系在一审诉讼中才提出抵销的抗辩，被申请人管理人据此提出抵销无效的诉请。因此，根据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国企业破产法）若干问题的规定（二）》第四十二条的规定，被申请人新亚公司管理人提起本案的诉讼未超过三个月的除斥期间。