摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再322号
【裁判摘要】连带责任保证债务与主债务具有主从关系，而第三人加入债务与原债务并无主从关系——《特别声明》中新泰分公司的真实意思是债务加入还是连带责任保证？．．．．．．所谓债务加入，是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务，我国法律对此没有明确规定。连带责任保证是第三人为了确保债权人之债权的实现而为债务人履行债务所提供人的担保。二者均具有为债权人实现债权提供保障的性质和功能，但连带责任保证债务与主债务具有主从关系，而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。《特别声明》就新泰分公司对案涉借款债务所承担的连带清偿责任作出了明确承诺，但并未区分新泰分公司所负担债务与案涉借款债务之间的主从关系，王某某在一审庭审中所作表述亦对此未予明确。因此，《特别声明》的内容更符合债务加入的特征，二审判决对此认定正确。三、关于《特别声明》的效力问题。如前所述，我国法律就债务加入未作明确规定，与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系，可参照适用担保法的相关规定。本案所涉及的新泰分公司加入债务的效力问题，本质上属于分公司的权利能力问题，担保法上与之近似的是分公司的担保权限问题。就此，基于分公司属于不完全民事主体地位，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利，其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效，根据举轻以明重的逻辑，则其对外加入债务更须得到企业法人授权，否则更应认定为无效。本案中，《特别声明》上虽加盖了新泰分公司印章，但王某某没有证据证明新泰分公司出具该声明时得到了新华友公司授权，故应认定为无效。二审判决虽就《特别声明》认定法律关系性质正确，但认定其有效显属错误。四、关于新泰分公司及新华友公司应否承担民事责任的问题。王某某在明知新华友公司没有授权的情况下，接受新泰分公司出具的《特别声明》，新华友公司对此并无过错。此外，2012年10月13日订立的案涉借款合同和徐某于同
摘要2：（续）日出具的《借款说明》均载明借款主体为徐某、赵某某本人，《借款说明》并明确徐某与新华友公司之间系承包关系，而且《特别声明》系在全部借款实际发生后由新泰分公司出具，因此王某某并非基于《特别声明》对新华友公司产生信赖而出借款项。参照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十七条第四款关于“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理”的规定，新泰分公司应当以其经营管理的财产赔偿因《特别声明》无效给王某某造成的损失，新华友公司对此不承担赔偿责任。
- 日期： 02-09 20:11
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2016）最高法民再11号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，案涉建设工程设计合同是以招投标方式订立的合同，尚应受《中华人民共和国招标投标法》的调整，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《中华人民共和国合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《中华人民共和国招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。本案中，案涉EM油田50万吨产能建设地面工程设计项目系中新资源公司依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，以邀请招标的方式与大庆油田公司订立的。中新资源公司于2008年3月2日向大庆油田公司发出的《投标邀请函》系中新资源公司向潜在投标人发出的要约邀请。大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，编制投标文件，对中新资源公司招标文件的实质性要求和条件作出响应，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件。大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。
摘要2：【解读】《中标通知书》到达时起承诺生效，合同成立。
摘要1：——逾期作出治安行政处罚的法律性质及后果
【裁判要旨】相关法律规范虽然没有规定行政机关未在法定期限内作出处罚的法律后果，但行政机关无任何正当理由，超过法定的追究实现对违法行为人作出处罚，损害了追究时效制度所维护的社会秩序的安定性，应属滥用职权的情形。
【摘要】上诉人潘某某等人打麻将行为发生于1997年8月26日，被上诉人新沂市公安局于同日对其他两名参加打麻将人员作出治安处罚，在无违反治安管理人逃跑等客观原因的情况下，再于2007年1月31日对上诉人潘某某作出被诉的治安处罚决定，既不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条关于：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限”的规定，也有违《中华人民共和国行政处罚法》的立法精神。被上诉人对上诉人作出新公（治）决字（2007）第N23号公安行政处罚决定违反了法定程序，亦属滥用职权，依法应予撤销。
摘要2：
摘要1：解读：行政机关超过法定期限作出行政处罚决定，应属滥用职权的行为构，行政相对人有权起诉法院撤销该行政处罚。
摘要2：【注解】行政机关延长超过办案期限作出行政处罚决定应予撤销。
- 日期： 05-09 08:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再236号
【裁判摘要】我国法律就债务加入未作明确规定，因相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人，债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，故与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系，因此，对于苏某某以兰林阁昆明分公司的名义而为债务加入行为是否构成有权代表及相应效力，可参照适用担保法的相关规定加以评判。基于分公司属于不完全民事主体地位，《中华人民共和国担保法》第二十九条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效"。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效"，连带保证责任保证人依法享有追偿权等权利，其保证责任相较于债务加入的责任较轻。企业法人分支机构对外提供责任较轻的保证尚须企业法人授权，否则无效，根据举轻以明重的逻辑,则其对外加入债务更须得到企业法人授权,否则更应认定为无效。本案中，苏某某作为兰林阁昆明分公司负责人，若要以分公司名义加入债务，自应得到兰林阁公司授权。但一方面，没有任何证据证明兰林阁公司授予苏家荣可以以兰林阁昆明分公司名义对外提供担保或者加入既存债务的权限，故苏家荣实施案涉行为显然构成越权。．．．．．．可见，无论从是否存在明确的授权委托，还是从相关当事人的有关行为看，均无法得出兰林阁公司授权苏某某以兰林阁昆明分公司的名义为债务加入的结论，故该债务加入应为无效。
摘要2：
摘要1：解读：“以贷还贷”情形，在旧贷物保登记尚未注销的情形下，旧贷物保人同意继续为新贷提供担保，（１）旧贷担保物权即可自动延续担保新贷债权（新贷的担保物权已经设立）；（２）且新贷物保成立时间延续旧贷物保成立时间（担保“新贷”清偿的担保物权的顺位维系依原“旧贷”而为的担保物物权登记时点），具有对抗新贷合同签订前物保人为其他担保债权人设定的担保物权。
摘要2：【注解】（１）《担保法解释》第３９条规定的是借新还旧中的保证责任，是否适用于担保物权存在争议。（２）《九民会议纪要》第５７条将适用范围扩张到担保物权，并进一步明确了借新还旧的法律性质不是借贷合同的展期而是旧贷消灭和新贷产生，根据担保从属性为旧贷设立的担保物权随之消灭，即使担保物权未涂销也必须由当事人另行约定为新贷提供担保才能旧贷物保延续新贷债权；但《九民会议纪要》未明确新贷能否依据旧贷担保顺位主张担保物权。（３）《民法典担保制度解释》第１６条将适用范围扩张到担保物权，与《九民会议纪要》第５７条的精神保持一致；第２款明确规定新贷旧贷物保人系同一人时新贷应根据旧贷担保物权设定的时间确定担保物权顺序（在旧贷和新贷物保人系同一人情形下，可以将借新还旧理解为合同变更的一种行为，应适用主合同变更对担保影响的规则——如果新贷增加了担保人责任，则担保人对变更前的债权承担担保责任，债权人只能依据旧贷范围主张优先受偿权；只有在新贷没有增加担保人责任情形下债权人才可以根据新贷的范围主张优先受偿权）。
- 日期： 05-20 16:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2020）粤06民终7920号
【裁判摘要】自然人参加投标因不符合招投标法的规定，双方之间的行为不受该《招标投标法》调整——《中华人民共和国招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”廖某某系自然人，涉案租赁物亦无证据显示涉及科研项目，虽然文行经济社以招投标的方式对租赁物进行招租，但因不符合招投标法的前述规定，双方之间的行为不受该法调整。本案中，虽然因廖某某的投标报价低于竞租文件的最低起拍价致使双方未能就租赁物使用达成一致，但纵观文行经济社发布的招租公告和竞租文件，其希望承租人通过竞租的方式与其缔结租赁关系的意思表示应不存在争议。《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”因此，文行经济社发布的招租公告和竞租文件的行为，其法律性质应为要约邀请。相应的，廖某某参与竞租报价的行为应视为要约。现廖某某以低于要约邀请规定的最低竞租价格向文行经济社发出要约，文行经济社不予承诺，并在开标时未选定廖某某作为承租人，即双方之间未能通过竞租的方式缔结租赁关系，双方之间的租赁合同未成立。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定系当事人缔结租赁合同后对合同效力的评判，一审法院在双方未能缔结合同的情况下适用该司法解释，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。本案中，廖某某在明知招租公告和竞租文件明确规定涉案租赁物竞租地价为13元/月/平方米的情况下，依然填写11元/月/平方米的竞争报价，违背了诚实信用原则，但合同法第四十二条明确规定缔约过失责任应以给对方造成损失为前提，现涉案租赁物已于竞租当天被他人以16元/月/平方米竞得，即本案不存在因廖某某的行为而导致竞租无法进行或需要另行组织竞租的情形，文行经济社也没有提供证据证明其存在相应损失，因此文行经济社不能据此要求没收廖某某缴纳的120000元诚意金。故，本院对文行经济社要求没收廖某某缴纳的120000元诚意金的上诉请求，不予支持。
摘要2：
- 日期： 06-04 11:09
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之一——次债务人不得以债权瑕疵为由对抗善意保理商
摘要2：——次债务人不得以债权瑕疵为由对抗善意保理商
【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再164号
【裁判观点】本案再审判决明确界定保理合同纠纷中各方当事人的法律关系，细化了保理合同纠纷的裁判规则。
（一）在有追索权的保理纠纷案件中，保理商向债务人的追索权、向次债务人的求偿权以及债权反转让的法律性质及相互关系如下：债权反转让的法律效果应为解除债权转让合同，解除后保理商不再具备次债务人的债权人地位，故该项权利与保理商向次债务人的求偿权不得并存；而追索权的功能相当于债务人为次债务人的债务清偿能力提供担保，其功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当，其与保理商向次债务人的求偿权能够同时并存，其中一方的清偿行为相应减少另一方的清偿义务。
（二）对实践中经常出现的转让债权存在瑕疵的情况，若该瑕疵系债务人和次债务人共同的虚伪意思表示，根据当事人的虚伪意思表示在当事人之间绝对无效，但不得对抗善意第三人的基本原理，应审查保理商在受让债权时是否尽到审查义务，是否知道或应当知道该债权存在瑕疵。若保理商为善意，则次债务人不得以债权瑕疵为由对抗保理商。
【解读】在有追索权的保理业务中，其所包含的债权转让合同不是纯正的债权让与，而应认定是具有担保债务履行功能的见解给付契约——大陆法系的通说认为，有追索权的保理业务所包含的债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与，而应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约。间接给付，学说上又称为新债清偿、新债抵旧，或为清偿之给付。根据民法基本原理，间接给付作为债务清偿的方法之一，是指为清偿债务而以他种给付代替原定给付的清偿，并不具有消灭原有债务的效力，在新债务履行前，原债务并不消灭，只有当新债务履行且债权人的原债权因此得以实现后，原债务才同时消灭。从司法实践中的情况来看，对保理商有追索权的保理业务中，在债权未获清偿的情况下，保理商不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务，同时有权向基础合同债权的让与人追索这一问题，并无分歧认识，但在原有债务和受让债权的数额不一致的情况下应当如何确定清偿义务范围和顺序，还没有先例判决可以遵循。
- 日期： 07-03 09:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】长乐市人民法院行政判决书(2010)长行初字第16号
【裁判摘要】《禁毒法》第三十八条第四项规定，吸毒成瘾人员经社区戒毒、强制隔离戒毒后再次吸食、注射毒品的，由公安机关作出强制隔离戒毒的决定。该条规定的强制隔离戒毒是一种强制性的戒毒治疗措施，系针对人身的行政强制措施。强制隔离戒毒直接关系到相对人的重大人身权利，公安机关在实施该行政强制措施时应当遵循行政程序的一般原则，仍须事先说明理由、听取当事人陈述和申辩，以保障程序的正当合法性。本案被告在公安行政处罚告知笔录曾认定原告吸食摇头丸的事实，并告知原告对被告拟作出的行政拘留决定有权进行陈述和申辩，但由于强制隔离戒毒措施与行政拘留处罚的法律性质不同，本案公安行政处罚前的告知事项并不能涵盖和代替被诉行政强制措施所应赋予原告的陈述和申辩权。强制隔离戒毒的对象是针对吸毒成瘾人员，而非所有吸食、注射毒品的人员。公安机关依据《禁毒法》第三十八条第一款第四项作出强制戒毒决定，其前提条件是行为人吸毒成瘾以及行为人曾受过社区戒毒、强制隔离戒毒。但本案被诉《强制隔离戒毒决定》仅查明认定原告卢某某于2010年4月22日晚吸食毒品的事实，而未认定原告曾被强制（劳教）戒毒和吸毒成瘾之事实，因此，本案被告在未保障原告陈述和申辩权的情况下，依据上述事实认定作出被诉强制隔离戒毒决定，其事实不清、证据不足，且程序不当。
摘要2：
- 日期： 09-29 17:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终295号
【裁判要旨】当事人在借款合同中明确约定了借款期限、利率、付息方式以及逾期付息的滞纳金等即符合借贷关系的法律特征。当事人约定将借款用于证券投资不影响借款合同性质为借款合同，不属于场外配资合同。
摘要2：【摘要】场外配资的基础法律关系亦是借贷关系，其本质上也是借贷关系的一种。只是由于场外配资存在于金融证券市场，因此须纳入金融法律法规监管的范畴。场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。为确保融出资金安全，配资公司亦设置平仓线和预警线，当客户资金达到预警线，配资公司通知客户减仓或补保证金，一旦触及平仓线，配资公司有权平仓。可见场外配资合同因规避相关部门的行政监管而具有违法性，其主体、手段和权利义务具有与一般借贷关系所不同的特殊性，即其主体为P2P公司或者私募类配资公司，且以融资配资为业；手段上利用了互联网信息技术和二级分仓功能搭建融资平台。案涉《借款合同》约定科特公司出借20000万元资金给亿舟公司进行证券投资，明确约定了借款期限、利率、付息方式以及逾期付息的滞纳金等，以上形式和主要合同内容符合借贷关系的法律特征。但《借款合同》中亦详细约定了出借资金以及亿舟公司保证金如何汇入万某某、涂某某、袁某某证券账户、如何购买股票，并设置了警戒线、平仓线等内容，这些约定与场外融资合同有类似之处，但与场外配资合同有本质差别。首先，科特公司不具有场外配资业务的主体特征。科特公司并非从事融资配资业务的专门公司或融资平台，其借款给亿舟公司进行证券投资的行为具有临时性和偶发性，与融资公司的专门性与经常性有本质性的区别，故科特公司不符合场外配资的主体特征。其次，虽案涉借款用于证券投资，但科特公司并未运用互联网技术和二级分仓功能搭建融资平台，而是运用传统手段，将借贷资金打入合同指定的证券账户进行股票操作。故资金流入股市的方式亦不符合场外配资的操作流程。通过以上分析，案涉《借款合同》的法律性质为借贷法律关系，而非场外配资关系。
摘要1：——将他人注册商标作为企业名称中的字号使用的责任认定
【裁判要旨】当注册商标权利人主张被诉侵权人实施了侵害注册商标权专用权的行为时，即使被控侵权人抗辩其系对企业字号的使用，人民法院应当依据商标法的相关规定，审查被诉侵权人在经营活动中是否实施了侵犯注册商标专用权的行为。
【案件索引】一审：天津市第一中级人民法院（2016）津01民初231号（2016年9月22日）；二审：天津市高级人民法院（2016）津民终410号（2017年4月24日）
【摘要】依据商标法第五十八条的规定，禁止将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，误导公众，并明确已经取得企业名称注册的，依据反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德；第二款规定，不正当竞争是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。依据上述规定，虽然企业名称和注册商标的法律性质并不相同，也分别属于不同的行政管理机关核准注册，但是二者均属于商业标识的范畴，在商业经营活动中均可以在相关公众中起到区别商品和服务来源的作用，因此，市场经营主体在申请企业名称注册时，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，对他人经过经营使用、已经在相关公众中具有一定知名度的文字注册商标或者未注册的驰名商标进行合理的避让，禁止经营者利用取得企业名称注册的方式借助他人文字注册商标的影响力，开展经营活动，误导公众，损害商标权利人的合法权益。（判决：被告于本判决生效之日起立即停止使用含有“如家”字样的企业名称，并于本判决生效之日起15日内到工商行政管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“如家”字样；）
摘要2：【案号】天津市高级人民法院民事判决书(2016)津民终410号
【摘要】本案属于将他人在先文字注册商标用于企业名称中的字号引发纠纷的典型案件。商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。该规定旨在禁止将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，误导公众，并明确已经取得企业名称注册的依据反不正当竞争法处理。但是，依据该规定并不能得出将他人注册商标作为企业名称中的字号使用后，在相关生产经营活动中，对该字号的使用行为就不再依据商标法进行处理。商标法第一条和反不正当竞争法第一条规定，商标法和反不正当竞争法立法宗旨均在于，鼓励和保护公平竞争，保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济健康发展。而商标法和反不正当竞争法的区别点在于，前者是保护注册商标专用权的专门法，后者用于制止除知识产权专门法规定的侵权行为外的、其他违反诚实信用原则的不正当竞争行为，发挥补充保护的功能。因此，当注册商标权利人主张被控侵权人实施了侵犯注册商标权专用权的行为并构成不正当竞争时，即使被控侵权人抗辩其系对企业字号的使用，人民法院也应当首先依据商标法的相关规定，审查被控侵权人在经营活动中是否实施了侵犯注册商标专用权的行为。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申4517号
- 日期： 02-09 08:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省泰安市中级人民法院民事裁定书(2021)鲁09民终3200号
【裁判摘要】因追偿社会保险费产生的争议属于劳动争议，未向劳动仲裁委员会仲裁而径行向人民法院提起诉讼裁定驳回起诉——一审法院经审查认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(一)因确认劳动关系发生的争议；(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；(六)法律、法规规定的其他劳动争议。第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。根据以上规定，用人单位与劳动者在履行劳动合同中因“社会保险”发生争议，属于劳动争议，应当“向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的”，“可以向人民法院提起诉讼”，即劳动争议案件，申请仲裁是诉讼的前置程序。本案中，原告为被告“垫付”养老保险后向被告追偿发生争议，被告辩称原告该垫付行为系职工“福利”，根据被告的抗辩本案涉及该垫付是否系职工“福利”的认定。即，本案无论是原告为被告垫付社会保险争议，还是是否属于“福利”争议，均系基于双方之间的劳动关系且发生在劳动合同履行过程中，本案属于劳动争议。山东省高级人民法院审判监督一庭，于2020年5月19日发布了《关于劳动争议案件再审实务中若干问题的解答》，该解答在劳动者向用人单位追偿社会保险费发生的争议是否受理的问题中规定，“用人单位未履行为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，劳动者缴纳了本应由用人单位承担的部分社会保险费，法律性质上属于为用人单位先行垫付费用，劳动者向用人单位追偿该费用，或者请求用人单位返还该费用的，属于人民法院劳动争议诉讼的受理范围。”根据以上解答的精神，劳动者缴纳了本应由用人单位承担部分社会保险费后，向用人单位追偿发生的争议属于劳动争议，用人单位在缴纳了本应由劳动者承担部分社会保险费后，向劳动者追偿发生的争议亦属于劳动争议。
摘要2：（续）庭审中，原告主张该追偿法律关系符合不当得利构成要件，但即便如此亦不能否认该争议系基于劳动关系产生的事实，且也只有在劳动关系中才可以产生该追偿权。综上，原被告关于追偿社会保险费产生的争议属于劳动争议，原告未向劳动仲裁委员会仲裁而径行诉至一审法院，原告的起诉依法应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告山东鼎元建设集团有限公司的起诉。本院认为，上诉人与被上诉人因追偿社会保险费产生的争议属于劳动争议，上诉人未向劳动仲裁委员会仲裁而径行向人民法院提起诉讼，违反了相关法律规定，一审法院予以驳回并无不当。上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。
- 日期： 02-18 09:27
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院发布2021年全国法院十大商事案件（2022年1月29日）
【目录】一、公募债券欺诈发行过程中承销机构与中介机构未尽责履职应视情节与发行人承担连带赔偿责任；二、作出虚假陈述行为的上市公司及其董事、监事、高级管理人员和有重大过错的审计机构及其合伙人，应当按照其过错类型、在虚假陈述行为中所起的作用大小等，承担相应的赔偿责任；三、全国首例个人破产案件为如何认定“诚实而不幸”债务人探索法定程序和判断依据；四、大型集团企业通过破产重整，在法治化、市场化原则下化解风险，为实质合并重整、协同重整、境外承认与执行等破产实务提供样本；五、首例真正意义上的多元化“企业集团”重整，出售式重整一揽子化解债务风险；六、私募资管业务中差额补足等增信措施的法律性质认定；七、公司在其利益受损后虽然未提起诉讼，但已经积极采取刑事报案等措施以维护公司利益，公司拒绝提起诉讼有正当理由的，已无赋予股东提起股东代表诉讼的权利之必要；八、非法获取公民个人信息的产品损害社会公共利益，分销该产品的合同无效；九、股东应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，中介机构的行为与债权人未收回债权的损失之间不存在法律上的因果关系，依法不应当承担补充赔偿责任；十、保险人怠于履行法定定损、理赔的义务及延期支付维修款，造成被保险人损失应当承担民事赔偿责任
摘要2：
- 日期： 02-19 13:46
- 作者：陈其象律师
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摘要1：发包人在欠付工程价款范围内承担责任的性质
【裁判要旨】发包人在欠付转包人的工程价款范围内向实际施工人承担责任，其责任性质为替代责任。只有在发包人已向实际施工人支付工程价款后，实际施工人对转包人的债权相应部分才能消灭，在发包人尚未支付的情况下，不应免除转包人的支付责任。
【本案案号】（2021）晋0581民初1452号；（2021）晋05民终1862号
摘要2：【来源：2022年02月17日《人民法院报》】
【解读１】原告李某某诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款22000元；2.诉讼费由被告承担。
【摘要２】（１）一审法院判决：被告张某支付原告秦某工程款210117元，并支付利息；被告王村村委支付原告秦某工程款939883元。（２）二审法院判决：被上诉人张某支付被上诉人秦某工程款115万元，并支付利息；上诉人王村村委在欠付被上诉人科鸿公司工程款939883元的范围内向被上诉人秦某承担责任。
【注解】（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法律性质应为替代责任，而非直接支付责任；（２）在发包人尚未实际支付实际施工人工程价款的情况下，不应免除转包人的直接支付责任；（３）判令转包人全额支付不会造成实际施工人双重受偿。
- 日期： 04-18 09:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”，不适用招标投标法及其实施条例的相关规定，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定——根据招标投标法的相关规定，招标投标法所适用的“招标投标活动”，是指采用招标投标方式采购工程、货物、服务等的活动。其中，“招标人”是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织，是交易活动中的受让方及支付价款的一方。“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，是交易活动中的货物出让方或工程项目、服务的提供者。相应地，是有权收取价款的一方。在上述意义上的“招标投标活动”中，确定中标人的基本规则是以报价最低的投标人为中标人。而在国有土地使用权招标出让活动中，虽然相关活动使用了“招标投标”的名称和竞争定价的形式，但从法律关系的实质看，此类活动与招标投标法规范适用的“招标投标活动”存在重大不同。首先，政府相关部门虽然是名义上的“招标人”，但其实质身份是交易活动中的出让方；而参与此类活动的“投标人”，则是交易活动中的受让方。即，在国有土地使用权招标出让活动中，招投标当事人的身份定位与招标投标法规范适用的“招标投标活动”恰好相反。其次，国有土地使用权招标出让的基本规则，是从报价最高的潜在竞争者中确定合同相对人。最后，招投标的标的物是国有土地使用权。此类标的物在法律上具有很强的特殊性，与招标投标法规范适用的工程项目、货物、服务等存在明显不同。综上分析，以招投标方式出让国有土地使用权的行为，不属于招标投标法规范适用的“招标投标活动”。因此，本案所涉国有土地使用权招标出让活动不适用招标投标法及其实施条例的相关规定。本案中，当事人的法律争议主要集中在双方是否建立了合同关系、相关约定的性质和效力如何认定、当事人是否应当承担法律责任等。对于上述问题，可以适用合同法及有关民事法律的相关规定作出裁判。
摘要2：【裁判摘要２】投标人取得投标资格后未参与后续投标活动招标人能否没收投标保证金？——双方当事人虽然尚未进入正式订立招投标合同或者国有土地使用权出让合同的阶段，但对于前序准备阶段中每一个环节的权利义务均予以明确，且达成了合意，可以将其视作为订立正式合同之准备期间的阶段性合同条款，其与正式合同之间有关联但又具有一定的独立性。该阶段性合同条款的内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，对双方当事人均有约束力。现上诉人未在指定日期参加投标活动，被上诉人依约没收上诉人的保证金，有合同依据。．．．．．．本案中根据约定，20%的保证金随着出让活动的进行，其性质以及对应的合同义务均会发生变化。在出让活动的初始阶段，该保证金是作为参与出让活动的资格条件，只有交纳了保证金才享有进一步参与出让活动的权利。取得参与资格并明确以招标方式出让后至正式投标前的阶段，该保证金的性质实质为投标保证金，对应的合同义务是申请人应当在限定时间内进行投标，违反该义务即以被没收保证金的方式承担违约责任。故就其法律性质而言，仍然属于约定的违约金，可以适用合同法中关于违约金的相关法律规定。．．．．．．本案中上诉人认为保证金即违约金的金额明显高于被上诉人的实际损失，故请求调整违约金的金额。同时，上诉人还提出按照招标投标法实施条例的规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。而其交纳的保证金高达项目估算价的20%，所以即使应当承担违约责任，没收的保证金也应当以2%为限。．．．．．．现上诉人认为在涉案土地采取招挂复合方式出让，且已经以0.44%溢价率成交的前提下，仍然全额没收保证金，属于违约金过分高于造成的损失，故要求调整违约金，有事实和法律依据，本院予以采信。．．．．．．至于上诉人称应当参照招标投标法实施条例中的规定确定保证金以2%为限，如前所述本案不适用招标投标法，故对此理由，本院不予采信。
- 日期： 04-18 09:58
- 作者：陈其象律师
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投标保证金
摘要1：解读：（１）以招投标方式出让国有土地使用权的行为不属于《招标投标法》规范适用的“招标投标活动”，不适用《招标投标法》及其实施条例的相关规定；（２）所收取保证金不适用投标保证金的规定，其法律性质属于约定的违约金，可以依法适用违约金调整的规定。
摘要2：【注解】以招投标方式出让国有土地使用权不适用招投标法及实施条例规定，也不适用投标保证金的规定。
- 日期： 04-23 13:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民再45号
【裁判摘要】修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》均于2015年5月1日起实施，缘汇农业公司、京山县政府双方于2010年6月8日签订《关于处理京国用[2006]第335号土地使用权证范围内国有农用地问题的协议》，因缘汇农业公司于2015年3月17日已向法院提起民事诉讼，其在新法施行前以民事诉讼途径主张权利并无不当。二审裁定撤销一审判决，直接驳回缘汇农业公司的起诉，适用法律错误，应予以纠正。
摘要2：【案号】湖北省高级人民法院民事裁定书(2016)鄂民终971号
【摘要】本案双方当事人系因《335号地协议》的履行引发纠纷。该协议约定京山县政府无偿收回缘汇农业公司持用的京国用[2006]第335号土地使用权证范围内的228亩国有农用地，京山县政府另在京山县城市规划范围内无偿为缘汇农业公司置换100亩土地，如缘汇农业公司摘牌则京山县政府退还土地出让金，如第三方摘牌，则将剩余土地价款在扣除征地成本后拨付缘汇农业公司。上述约定系政府作为协议一方与享有土地使用权的法人企业之间就征地补偿事项作出的土地征收补偿协议。依据《中华人民共和国行政诉讼》第十二条第十一项关于“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的诉讼”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条关于“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定，本案所涉《335号地协议》在法律性质上应属行政协议。本案的特殊性在于缘汇农业公司于2015年3月17日提起民事诉讼，而修订后的《中华人民共和国行政诉讼》于2014年11月1日通过公布，于2015年5月1日起实施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第三款规定：对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。该条款虽未直接规定新法实施前人民法院以民事案件受理的行政协议纠纷应否按修订后的行政案件受案范围规定全部纳入行政诉讼范畴，并不再以民事纠纷案件予以立案受理，但该条款确立了在行政诉讼领域程序性事项适用新法的从新原则。本案双方争议的受案种类及范围问题属程序性事项，依据前述条款规定，本案应作为行政案件审理。故缘汇农业公司主张案涉协议权利应另行提起行政诉讼。
- 日期： 05-03 08:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：起诉期限和诉讼时效制度差异：（１）立法目的不同；（２）法律性质不同；（３）作用的权利不同；（４）可变性不同；（５）产生的法律后果不同；（６）司法审查的主动性不同；（７）当事人提出抗辩或者司法审查的时间限制不同。
摘要2：
- 日期： 05-05 08:35
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终410号
【裁判摘要１】《中国人民银行关于人民币存贷款计结息的通知》(银发[2005]129号)第三条第一款规定：“三、存贷款利率换算和计息公式(一)人民币业务的利率转换公式为：日利率=年利率÷360，月利率=年利率÷12。”根据《借款合同》第四条第四款约定，贷款利息自贷款转存到勇云锋公司账户之日起计算。合同项下的贷款按日计息，日利率=月利率/30=年利率/360。勇云锋公司在庭审后提交律师代理意见，认为本案所有的利息、罚息和复利的日利率应以365天为基础计算，勇云锋的该项主张与《借款合同》约定不符，亦与上述通知规定和银行业存贷款日利率计算惯例不符，本院不予支持。
【裁判摘要２】金融机构以外的市场主体可否收取借款罚息及复利？——《人民币利率管理规定》系中国人民银行针对金融机构就利率所作的专门规定，旨在有效发挥利率杠杆对国民经济的调节作用，维护正常的金融秩序，计收罚息和复利并非是金融机构的专属权利。罚息和复利实质上均属逾期违约金，与其他违约金在法律性质上并无本质区别。目前尚无法律、司法解释明确禁止金融机构以外的市场主体在借款关系中收取罚息及复利。根据《债权转让协议》的约定，贵阳农商行西南商贸城支行将其在《借款合同》《抵押/质押/保证合同》项下的所有权利均转让给锡安公司，从《债权转让协议》约定的合同对价来看，贵阳农商行西南商贸城支行转让的并非不良贷款，且《借款合同》约定的罚息和复利总计并未超过年利率24%。故勇云锋公司提出的2019年6月27日起不再计收复利的上诉请求，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
摘要2：
摘要1：解读：目前尚无法律、司法解释明确禁止金融机构以外的市场主体在借款关系中收取罚息及复利。
摘要2：【注解】（１）计收罚息和复利并非是金融机构的专属权利；（２）罚息和复利实质上均属逾期违约金，与其他违约金在法律性质上并无本质区别；（３）目前尚无法律、司法解释明确禁止金融机构以外的市场主体在借款关系中收取罚息及复利，但约定的罚息和复利总计不能超过民间借贷最高利率。
- 日期： 05-21 14:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）起诉期限不同于诉讼时效，起诉期限不能中断或者中止；（２）起诉期限属于法院主动审查事项。
摘要2：【注解】起诉期限和诉讼时效制度差异：（１）立法目的不同；（２）法律性质不同；（３）作用的权利不同；（４）可变性不同；（５）产生的法律后果不同；（６）司法审查的主动性不同；（７）当事人提出抗辩或者司法审查的时间限制不同。
- 日期： 07-30 07:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1016号
【裁判摘要１】预备合并之诉不违反我国民事诉讼法的相关规定——关于袁××提出的诉讼请求是否符合法律规定的问题。经查，袁××一审提出的诉讼请求为：1.请求确认袁××为利达公司的股东，确认袁××持有利达公司18%的股份，并责令利达公司在10个工作日内完成袁××股东身份及持股比例的登记工作；2.若上述诉请不能得到支持，则请求判令利达公司支付拖欠袁××的股权转让款1013.39万元、利息719.51万元，合计1732.9万元，并请求责令利达公司向袁××支付该1732.9万元的相应利息。据此可见，袁××提出的第二项诉讼请求是在第一项诉讼请求不能获得法院支持情况下的预备性诉讼请求，在诉讼法学理论上称之为预备合并之诉，并不违反我国民事诉讼法的相关规定。原审法院在审理认为袁××第一项诉讼请求不能成立的情况下对第二项诉讼请求予以审理并作出裁判，符合诉讼便利和经济的原则，也有利于法院对当事人争议裁判的协调统一，并无不当。利达公司认为本案应当驳回袁××诉讼请求的再审申请理由不能成立。
摘要2：【裁判摘要２】其他合伙未明确表示反对可推定其他合伙人同意合伙人转让合伙份额——关于案涉《股权转让协议书》及《协议书》的法律性质及效力问题。根据原审查明的事实，袁××与晏××、廖××、王××、白×、熊××等人系共同借用利达公司的资质，以个人合伙形式共同投资馨园小区及禅博园项目的房地产开发，因此袁××签订《股权转让协议书》及《协议书》转让的实为其在该项目中的合伙份额。尽管袁××转让合伙份额的《股权转让协议书》以及《协议书》未经全体合伙人签名，但是自2013年、2014年签订协议至今，并无证据表明签订案涉协议之外的其他两名合伙人对袁××转让合伙份额提出异议，且利达公司亦已经依照协议约定实际履行了大部分的付款义务，现利达公司以袁××转让合伙份额未经过其他合伙人同意为由主张案涉协议无效，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。
- 日期： 11-27 13:48
- 作者：陈其象律师
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附义务赠与合同
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申610号
【裁判摘要】受赠人取得赠与财产所负义务是付出对价，不符合赠与合同无偿、单务的法律特征，系双务有偿合同而非赠与合同——关于《抚恤协议书》的法律性质，王××主张系赠与合同，其有权撤销。经审查，该协议不符合赠与合同的法律特征。《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”由此，无偿、单务是赠与合同最突出的法律特征。无偿指的是，受赠人在取得赠与物的同时，不需要向赠与人给付任何对价，即受赠人纯获利益，而赠与人向受赠人给付财产，也不从受赠人处获得任何补偿或者回报。单务指的是，赠与人负有将自己的财产给予受赠人的义务，而受赠人并不负有义务。同时《合同法》第一百九十条还规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”但即便在附义务的赠与中，受赠人虽按照合同约定负有某种义务，但该义务与赠与人所负义务并不是相互对应的，也就是说受赠人所附义务并非取得赠与财产所付出的对价。具体到本案，《抚恤协议书》第三条、第四条、第五条约定，李某作为协议一方当事人需要负担的义务为：支持王××对好易家公司的收购，并不再就该项投资以及其他王氏家族产业提出任何权利要求；需要承担的违约责任为：如因李某行为导致王××投资失败或者李某有损害子女权益的行为，王××有权收回协议约定的租金收益、抚恤金，李某还应赔偿王广宇的全部经济损失。从上述约定看，李某代表其未成年子女获得抚恤金的同时，其放弃的权利和承担的违约责任是明确具体的，该负担不是接受赠与的附随义务，而是条件和对价。另外，《抚恤协议书》还约定，如王××违约需双倍赔偿抚恤金，而根据《合同法》的规定，赠与人不交付特定性质的赠与财产的，受赠人仅可要求交付，而要求支付违约金并无法律依据。因此，《抚恤协议书》的前述约定不符合赠与合同无偿、单务的法律特征。基于以上，原判决认定《抚恤协议书》系双务有偿合同，而非赠与合同，并无不当。
摘要2：
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第６０条规定——（１）双方约定提单作为担保应认定构成提单质押（提单质权），持有提单的开证行有权主张对提单项下货物优先受偿，但无权主张提单项下货物所有权；（２）开证行有权通过转让提单或者提单项下货物取得价款受偿；（３）合法持有提单的开证行有权以提单持有人身份主张运输合同项下的权利。
摘要2：【理解与适用】我国《海商法》第７１条规定．．．．．．该条确定了提单的债权凭证属性，明确了提单具有三项职能：一是运输合同的证明，二是货物收据，三是承运人保证据以交付货物的单据。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》Ｐ５１１
【注解１】根据《海商法》第７１条规定，提单具有双重法律性质：（１）债权凭证——用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船；（２）物权凭证——承运人保证据以交付货物的单证。
【注解２】根据《海商法》第７１条规定，提单可以分为三种：（１）记名提单；（２）指示提单；（３）无记名提单。
- 日期： 03-06 09:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉、形成之诉三种类型。其中确认之诉是指当事人请求法院确认某种民事法律关系是否成立、存在或有效的一种诉讼类型。理论通说认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的一个概念，是指建设工程施工领域中的建筑资质借用合同关系、转包合同关系、违法分包合同关系等合同法律关系之下的一方合同主体。即使当事人自认为是某建设工程的实际施工人，其能提起确认之诉的也只能是请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效。工程由谁实际施工完成的，是基于签订并履行资质借用合同、转包合同、分包合同所形成的客观事实，需要根据相关证据作出判断，是属于事实认定；而双方当事人之间构成何种合同法律关系，该法律关系是否成立、是否有效则是在查明事实的基础上根据法律规定作出的法律性质判断。事实是法律关系产生的基础，法律关系是对事实在法律性质上的判断。认定事实是民事诉讼裁判的基础和前提，原告的诉讼请求是否成立是裁判的结果。因此，原告杨××请求确认其为履行案涉《园林绿化建设工程施工合同》的实际施工人，有独立请求权的第三人金房集团请求确认其为案涉景观工程的唯一实际施工人，均不符合民事诉讼法的规定，其该诉讼请求均应驳回。
摘要2：【解读１】杨××一审诉讼请求：一、确认杨××为履行案涉《园林绿化建设工程施工合同》的实际施工人，二、判令被告支付杨××工程款18745364.5元，并按银行同期同类贷款利率及交易习惯支付原告利息损失至债务清偿完毕（暂计算至2017年6月20日为11415118元），三、二被告支付违约金937268元。
【解读２】第三人金房集团一审中提出独立诉讼请求:1.确认金房集团为韶山高速公路至南环线景观工程项目（下称案涉景观工程）的唯一实际施工人，2.森鑫公司支付工程款1245364.5元及逾期付款利息1704177元(须付至工程款付清之日)，3.韶山市政府在欠付工程价款1245364.5元及相应利息范围内对本案承担连带付款责任，4.本案诉讼费用由被告负担。
【解读３】一审判决：一、驳回原告杨××的诉讼请求；二、被告韶山市政府在本判决生效后十五日内向第三人金房集团支付工程款1245364.5元；三、被告韶山市政府按未按期拨付的工程款额（××××××）；四、驳回第三人金房集团的其他诉讼请求。
【解读４】二审判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初25号民事判决；二、驳回原审原告杨××溪的诉讼请求；三、驳回原审第三人湖南金房投资集团有限公司的诉讼请求。
- 日期： 04-22 21:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）保险单的现金价值依法可以作为强制执行的标的；（２）投保人不能偿还债务又不自行解除保险合同，法院在执行程序中有权强制代替被执行人对该保险单的现金价值予以提取——《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”根据上述规定，本案的核心问题是：保险单的现金价值是否属于投保人的财产权益，能否作为执行标的；投保人未解除保险合同情况下，人民法院能否对保险单的现金价值强制执行。第一，本案所涉分红型人寿保险是兼具人身保障和投资理财功能的保险，其虽然是以人的生命和身体为保险标的，但保险单本身具有储蓄性和有价性，其储蓄性和有价性体现在投保人可通过解除保险合同提取保险单的现金价值。这种保险单的现金价值系基于投保人缴纳的保险费所形成，是投保人依法享有的财产权益，并构成投保人的责任财产。同时，该财产权益在法律性质上并不具有人身依附性和专属性，也不是被执行人及其所扶养家属所必需的生活物品和生活费用，不属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条所规定的不得执行的财产。因此，保险单的现金价值依法可以作为强制执行的标的。中国人寿关于该类保险具有人身性，不能成为强制执行标的的理由，不能成立。第二，人民法院的强制执行行为在性质上就是替代被执行人对其所享有的财产权益进行强制处置，从而偿还被执行人所欠的债务。根据《保险法》第十五条、第四十七条的规定，在保险期内，投保人可通过单方自行解除保险合同而提取保险单的现金价值。由此可见，保险单的现金价值作为投保人所享有的财产权益，不仅在数额上具有确定性，而且投保人可随时无条件予以提取。基于此，在作为投保人的被执行人不能偿还债务，又不自行解除保险合同提取保险单的现金价值以偿还债务的情况下，人民法院在执行程序中有权强制代替被执行人对该保险单的现金价值予以提取。
摘要2：
- 日期： 05-22 16:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】根据上述事实和证据可以认定本案的漏水原因为，被告创艺舍公司将用于测试厨卫防水性能的蓄水试验用于测试疏导雨雪水的露台，测试方式与露台防水层设计功能和结构不符，其采用错误的测试方式是漏水的直接原因和主要原因。创艺舍公司要求对漏水原因进行鉴定的申请没有必要性，本院不予准许。融汇房地产公司对露台漏水没有过错，原告要求融汇房地产公司承担责任的诉讼请求与查明的事实不符，本院不予支持。．．．．．．第四，《民法典》第一千一百九十八条第一款“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，被告融汇物业公司作为案涉房屋所属小区的物业管理者，负有在其管理范围内采取预防和保障措施，保护业主人身和财产安全的义务。《物业管理条例》第四十五条“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政部门报告。”的规定，被告融汇物业公司对其服务范围内的装修活动负有监督、管理的义务，对可能造成业主人身和财产损害的装修行为负有监管、防范和制止的义务。被告融汇物业公司于2022年1月27日以《室内装修申请表》《房屋装饰装修协议书》的形式告知被告于×装修注意事项，写明“装修期间，甲方派管理人员按本协议对装修工程进行监督管理，如发现违规装修，甲方有权责令停工或恢复原状”，并当庭述称“露台不属于业主装修范围，露台贴瓷砖是违规行为”。融汇物业公司基于上述法律、法规和协议赋予的监管职责和其对露台装修活动法律性质的意见，应当按照其监管要求，将露台施工情况列为重点监管对象。露台蓄水试验具有渗漏的高度可能性，被告融汇物业公司事发前未按照监管职责巡检过202号房屋装修现场，未查看和过问露台施工情况，其行为违反了法律、行政法规和装修协议规定的监管义务，具有过错。融汇物业公司虽于事发后及时到场处理，但是不能免除其事前疏于防范和监管的责任，理应在其未履行监管义务的范围内承担相应的补充责任。综合以上分析评判意见，本院认为，根据《民法典》第一千一百七十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”的规定，融汇房地产公司对露台漏水没有过错，不承担责任；
摘要2：（续）被告创艺舍公司对露台防水性能采用错误试验方式、事前未通知试验时间、事中疏于监测渗漏情况，是损害结果发生和扩大的直接原因和主要原因，应承担70％的责任；被告于×、吕×作为202号房屋业主，在事前知晓其装修公司重做蓄水试验的情况下，未及时关注和查看其装修施工群内的消息，应在其对露台施工情况未履行合理注意义务的范围内承担20％的责任；被告融汇物业公司在其未履行监管和防范义务的范围内承担10％的补充责任。
- 日期： 05-25 08:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】转租合同是否经出租人同意不影响转租合同效力——首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”案涉合同签订、履行时施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2009)11号)第十六条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国民法典》第七百一十六条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”第七百一十八条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。”根据从旧兼有利的法律适用溯及力原则，结合上述司法解释关于出租人未在六个月提出异议对合同效力的影响已被《中华人民共和国民法典》予以删除所确立的合同效力认定标准，出租人是否同意转租，以及其是否在六个月内提出异议，均已不再成为影响转租合同效力的因素。其次，房屋租赁权本质上属于债权，并未纳入我国法律规定的物权种类。转租人与次承租人之间的转租关系在法律性质上仍然属于租赁，属于债权范畴。基于债权行为和物权行为两分性的法理，转租合同是否经过出租人同意并不能影响合同效力。如果转租合同本身主体合法、意思表示真实，内容无违反法律、行政法规强制性规定，亦未违背公序良俗，应为有效。综上，《房屋转让租赁合同》是杨××与侯××、魏××的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。出租人游×是否事先同意及其是否在六个月提出异议，均不影响该合同效力。原判决认定《房屋转让租赁合同》有效，适用法律正确，本院予以确认。
摘要2：【裁判摘要２】租赁合同约定不得转租，在房屋所有人基于所有权及合同约定收回房屋后，次承租人在租赁期间的使用收益权已无法行使，其合同目的亦已无法实现，次出租人未尽到相应的权利瑕疵担保责任，次承租人有权解除租赁合同——《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”《中华人民共和国合同法》第二百二十八条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”在租赁合同关系中，承租人与出租人订立租赁合同的目的是对租赁物使用、收益，如果第三人对租赁物主张权利，承租人订立租赁合同的目的就难以实现。因此，出租人有义务保证租赁物在租赁期间不被第三人追索，从而使承租人安全、有效地使用租赁物。具体到本案中，侯××、魏××作为出租人，负有担保承租人杨××对案涉商铺使用、收益的权利瑕疵担保责任。根据本案查明的事实，案涉商铺所有人游×出租给侯××、魏××时，双方合同明确约定不得转租。因此，在房屋所有人游×基于所有权及合同约定收回案涉商铺后，杨××在租赁期间的使用收益权已无法行使，其合同目的亦已无法实现，侯××、魏××作为出租人未尽到相应的权利瑕疵担保责任。故杨××主张解除《房屋转让租赁合同》事实及法律依据充分，本院予以支持。
- 日期： 10-12 10:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）异议人提起债权确认诉讼之前应先向管理人提出异议，要求管理人予以解释或调整，管理人不予解释、调整或者异议人对解释、调整后的结果仍然不服的，应当在１５日内提出诉讼；（２）异议人提起债权确认诉讼的起算时间应以管理人将核查结果通知异议人的时间为起点较为适宜——《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第八条规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。该规定未明确“十五日”期限的法律性质，导致管理人、法官以及异议人出于各自的利益定位、工作性质及活动便利，对“十五日”有不同的理解。从该规定的文字表述看，对“管理人解释或调整后”仍不服或“管理人不予解释或调整”时，异议人方可提起诉讼，即异议人提起债权确认诉讼之前，应先向管理人提出异议，要求管理人予以解释或调整，管理人不予解释、调整或者异议人对解释、调整后的结果仍然不服的，应当在十五日内提出诉讼。本案中，华星公司管理人对九江银行南沙支行申报的债权作出认定并于2022年1月25日提交第三次债权人会议核查，核查期限为5日，九江银行南沙支行于2022年1月28日向管理人提出异议，管理人于2022年2月8日将核查结果予以通知，异议人提起债权确认诉讼的起算时间应以管理人将核查结果通知异议人的时间为起点较为适宜，故九江银行南沙支行于2022年2月22日向一审法院提起破产债权确认诉讼，并未超过法律规定的期限。
摘要2：
- 日期： 02-21 20:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】以租抵债实质是债的一种履行方式，不属于租赁合同关系——本案的焦点问题是复议申请人所主张的对案涉房产的租赁关系能否排除对涉案房产的执行。本案仅从抵押权成立的时间以及《租赁合同》签订的时间看，复议申请人所主张的《租赁合同》签订在前。仅就此而言，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定，“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”。复议申请人所主张的带租拍卖似有法律依据。但根据复议申请人提交的双方当事人签订的《租赁合同》，清楚地载明“乙方(即复议申请人)同意甲方(即沈某)以租金方式抵偿双方债务。”该《租赁合同》有双方当事人的签字及指模，应当认定为是双方当事人真实意思的反映。其后发生的复议申请人向沈某转款200万元的行为，该转账汇款回单上没有注明款项用途，认定复议申请人向沈某支付租金的证明力并不充分。因此，深圳中院异议裁定认为“双方是以租金方式抵偿双方债务”的认定结论有事实依据。该事实发生时依然有效的《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。而复议申请人所主张的，实际是通过占有、使用、收益案涉房产以实现债权，双方的法律关系属于原债权、债务关系的延续，并不符合前述《中华人民共和国合同法》对于租赁合同所规定的内涵。该行为在法律性质上属于以租抵债，实质是债的一种履行方式，不属于租赁合同关系。而本案申请执行人是案涉房产的抵押权人，案涉房产对抵押权人的债权实现起到物的担保作用。基于物权优先于债权的法理，以租抵债也不能对抗抵押权人的担保物权。因此，复议申请人所述“买卖不破租赁”的理由在本案中不能成立。综上所述，复议申请人以其主张的租赁权请求排除对案涉房产执行的理由不成立。
摘要2：